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在线诉讼中电子化证据真实性的审查及其规则构建
作者简介
程勇跃，法学硕士，上海市松江区人民法院商事审判庭审判员。
证据是诉讼活动的核心，而在线诉讼中诉讼主体系通过互联网设备在线上实现诉讼行为，这就要求传统实物证据必须转换为适合进行线上提交、展示和交换的电子化证据。当事人需将书证、物证等实物证据材料通过扫描、翻拍、转录等方式处理，转换成电子化证据后再行提交诉讼平台予以举证质证。
最高人民法院在《人民法院在线诉讼规则》（以下简称在线诉讼规则）中对电子化证据确立了视同原件的效力规则，但这一规则的效力范围仅限于当事人不必再另行提供纸质原件，并不意味着电子化材料必然具备证据能力和证明力，对证据内容的真实性问题还需作专门判断。同时，电子化证据同实物证据之间并不能简单等同，在证据规则上亦不能等同适用，由此衍生出新的问题：如何审查电子化证据的真实性。具体而言包括，如何在证据开示环节解决电子化证据的提交、确认与交换，如何衔接和保障电子化证据同实物证据之间的真实同一，如何看待电子化证据作为定案依据的效力。该些问题在实践中日益凸显，严重影响了在线诉讼的有效运行和普及推广，实为迫切需要解决之问题。
一、电子化证据真实性审查的现状及困境
我国民事诉讼法规定了物证、书证、当事人陈述、证人证言、电子数据等八种法定证据，但该些法定证据并非均需纳入在线诉讼中电子化证据制度的适用范围。通常而言，物证、书证等具有传统实物形态的证据必须经由电子化处理后方能上传至在线诉讼平台，而在线诉讼规则第十二条中亦仅赋予“原件、原物”电子化证据视同原件的法律效力，由此可见电子化证据的处理范围应限定于物证、书证等具有实物形态的证据材料。在传统线下诉讼中，该些实物证据的真实性审查可通过法官组织当事人到庭当面交换、核对原件的方式完成真实性的审查，但在在线诉讼模式下证据真实性的审查首先即需要确认电子化证据同原始实物证据之间的一致性，由此亦导致实践中的如下困难：
（一）电子化的证据开示对诉讼效率价值的背离
证据必须在庭审中经过开示，经向当事人展示并核对原件后方可确认其形式真实性。传统庭审模式下，证据开示只需要当事人到庭将原件进行展示、核对同复制件一致即可完成。而在线诉讼模式下，所有的实物证据均必须经由一定技术手段转化为电子形式后，方能通过在线方式予以传递并在在线诉讼中予以展现，当事人无法通过物理方式直接展示与核对原件。此一特点导致电子化证据在展示和核对上至少产生如下三项真实性疑虑：
1.电子化证据的生成具有技术依赖性，必须借助一定的技术手段方能将传统的实体证据转化为虚拟的电子形式。在此过程中存在因转化手段或转化平台受技术水平原因限制，导致电子化证据无法精确、全面的保留实物证据的全部特征，同实物证据丧失同一性。
2.电子化证据的展示亦受到技术手段的限制，电子化证据在笔迹、签名等有助于判断真伪的诸多证据细节上无法得到清晰展现。而对于物证证据，则亦难以通过拍摄、扫描的方式展示其内部结构及特征。
3.电子化证据系以电子数据形态存在，亦同一般电子证据一样具有易改性，存在着被造假、篡改、删除却不易被发现的风险。然而由于缺乏相应技术手段和专业技能，法官亦难以独立判断电子化证据是否与原始实物证据相一致。
实践当中为解决这一问题，法官通常采取图一所列以下三种办法。
图一：电子化证据审查核对方式表
三种方法均可实现原件核对的目的，然而均存在一定的缺陷。方法一系由法院就证据原件同电子化证据核对一致，当事人无需再行到庭核对，仅需线上庭审时就该证据本身是否系伪造、关联性、合法性发表意见即可。然而，此种方法举证程序繁琐，当事人不仅需要通过拍照、扫描等方式将证据电子化，同时还需要将证据邮寄至法院。由此，一方面增加了证据原件在途传递的时间成本，违背了在线诉讼便捷高效、节省诉讼成本的制度目标，同时存在证据原件在途寄送过程中毁损、遗失的风险，另一方面此种法官依职权查阅审核的方式通常缺乏双方当事人的参与，剥夺了当事人就电子化证据真实性发表质证意见和提出合理质疑的机会，正当程序保障不足。方法二系由当事人通过在线视频通话方式直接对证据原件予以核对，此种方式较方法一更加便捷，也弥补了方法一中可能存在的原件在途运输可能遭受的毁损风险。然而此种方式能否有效完成原件核对本身既受限于特定设备及软件的性能，且依然未能解决实物证据细节特征无法在视频中清晰体现以供审查证据形式真实性的问题，亦无法确保该证据同电子化证据的同一性。方法三实际上系在在线诉讼之外单独进行线下的证据交换，虽然解决了前述两种方法中存在的问题，但此种方式不仅未能节约司法资源、提高诉讼效率，反而因存在不同形态诉讼行为的转化和衔接，影响在线诉讼的流畅性和效率，并给当事人造成双重负担。
追求纠纷解决的效率，是在线诉讼行为较之于传统诉讼行为在价值上的最大优势。然而如前所述，现今电子化证据在展示和核对过程中存在的低效、繁琐，致使在线诉讼衍生为一种高成本的正义，最终阻碍了效率价值的实现，也影响了法官适用的积极性。实践中，在线诉讼通常仅被适用于证据相对较少、事实较为简单的案件中，限制了在线诉讼方式的推广。
（二）证据能力审查中真实性鉴证规则的缺失
真实性鉴证规则是指，被用以证明案件事实的证据至少应在形式或表面上为真实的，完全虚假或伪造的证据则不得被采信。鉴证规则是在证据能力上对证据真实性所提出的要求，即证据材料的收集、来源、完整性等形式要件合法、真实，是一种形式上的真实性规则。依据所要鉴别之证据的不同种类,真实性鉴证具有以下两种相对独立的含义：一是证明在法庭上展示、交换、传递的实物证据,同举证方所声称的实物证据是相互一致的;二是证明法庭上所展示的证据的内容,应如实记载了该实物证据的本来形态,体现了实物证据的真实情况。前一种鉴证含义适用于物证、书证，证明法庭上所出示、宣读的证据即为举证方所声称并提交的证据，证明两者的同一性，是一种载体真实性的鉴证；后一种鉴证含义适用于电子数据或视听资料，作为证据载体本身，电子数据、视听资料不仅需要其本身为真实的，还需要证明其所记载内容完整反映了当时的场景、活动或谈话，不存在错记、遗漏等，是一种从完整性角度对证据所承载内容真实性的鉴证。
由于同实物证据之间的特殊关系，决定了电子化证据同传统实物证据在鉴证规则上均存在一定差异，需要在审查载体真实性的同时一并审查所承载内容是否同原始实物证据一致的真实性。真实性鉴证内容的分布，如图二所示：
图二：真实性鉴证分布图
一方面，电子化证据是通过翻拍、扫描、转录等方式对传统实物证据的电子化处理，类似于复制件的概念，所欲彰显的仍然是传统实物证据的证明力，因此仍需对电子化证据同传统实物证据之间的载体真实性予以证明。对此一问题，上述第一项内容中已经对电子化证据的展示与原件核对存在的困难及现行做法进行说明，除了导致进程拖沓、降低在线诉讼效率外，在线提交的证据也因隔断了法官与当事人同证据原件在物理空间中的直接联系，导致法官无法直接根据证据细节和完整性来认定证据真实性及证据能力。另一方面，电子化证据就其载体而言同电子证据一样，都是一种电子数字形式的存在，因此在其真实性上同样带有电子证据的脆弱性和易改性。具体体现到电子化证据中表现为其真实性面临三种质疑：首先，电子化证据的产生所依赖的系统或设备的质疑，基于不可靠的系统或设备可能产生不完整甚至错误的电子化证据；其次，电子化证据在传输或保存过程中因性质变更、介质受损或系统错误等原因，导致电子化证据完整性受损，从而失去证据价值；再者，电子化证据本身内容真实性的质疑，电子化证据及其内容遭受人为篡改、伪造或变造与原始实物证据内容不再相符，且此种篡改、伪造往往不容易被发现。
对此，在线诉讼规则第十三条载明，电子化证据可以通过对方当事人认可、公证机构公证、先行诉讼活动确认、在线或线下比对等方式来审查其形式真实性。然而，该些规则实际依然未能解决上述问题，其对电子化证据的审核更多仍是依赖外部力量和其他程序完成，加重了当事人的举证责任，也影响了电子化证据的采信和诉讼效率。
（三）证据效力认定与原件优先规则的冲突
电子化证据的证据性质直接影响到其证据效力的认定，理论界大多数观点将电子化证据界定为传来证据，亦即该电子化证据并非来自于案件事实或原始出处，而是通过翻拍、扫描等中间环节所形成的证据，其所承载的案件事实信息本质上是物证、书证等实物证据的传来证据。例如，一份纸质合同通过扫描方式录入计算机设备中作为电子数据存储，但此时的电子数据仅为纸质合同的存储方式而已，在该份纸质合同作为书证时，该电子化后所形成的存储件仅为该书证的一种复制件。基于此项性质，在适用电子化证据作为定案依据时，必然需要考虑该电子化证据同证据原件之间的关系，亦即电子化证据的证据效力问题。
关于原件同复制件之间的证据效力关系，英美法系所确立的系最佳证据规则，要求必须提供该书面证据的原件方能证明该书面证言的真实性，仅当证据原件被证明确已灭失时方能提供复件。大陆法系国家则是从审查书证的真实性角度出发要求当事人提供原件。我国相应法律虽未明确规定最佳证据规则，但民事诉讼法及民事诉讼证据规定亦明确规定了原件、原物优先规则（为便于论述以下简称原件优先规则）。原件优先规则所解决的是法官对证据形式上证据力问题，即保证证据系真实而非被伪造。非证据原件虽然并不当然不具有证明力，但因为无法与原件核实，因此其实质证明力依然受到影响。
对于电子化证据的证据效力，民诉法及相关司法解释中并未规定，至2021年在线诉讼规则颁布时，最高人民法院则以司法解释的方式明确确立电子化证据的“视同原件”规则，由此解决电子化证据同原件之间的关系问题，为人民法院以电子化证据作为定案依据提供了规则依据。作此安排的原因在于：电子化证据的提供目的在于提高在线诉讼的便利性，若提交电子化证据的同时仍需提供原件，则在线诉讼的便利性就毫无意义。此项规定赋予了我国民事诉讼法中“原件”概念新的内涵，实现了传统实物证据同在线诉讼的融通贯穿，但这一规则仍存在不足：一方面，该项规则依然未能明确电子化证据的审查规则。在线诉讼规则第十二条虽明确法院对电子化证据予以审核的职责，但并未明确审核的具体程序及规则；另一方面，该项规则将动摇在线诉讼的正当性基础。在线诉讼规则的规定实际是一种法律推定规则，即在一定条件下推定电子化证据为原件。但法律推定将直接导致证明责任的倒置，对方当事人需提供本证予以证明，在足以达到推翻法官内心确信程度时方能反驳该推定事实。然而提交证据原件在诉讼中实际为举证一方的责任，因此该项规则实际上减损了另一方当事人的诉讼权利，动摇了在线诉讼的正当性基础。
二、电子化证据真实性审查困境的原因分析
（一）技术维度：电子化转换平台建设的滞后
在线诉讼的最终目标是为达成线上线下打通、内网外网互动的诉讼模式，建立起支持全业务流程的互联网诉讼平台。而通过技术平台对线下实物证据进行电子化处理，将其转化为可供线上诉讼送达、质证的电子化证据，即是实现线上线下联通的关键通道。
然而实践当中，与之相配套的电子化转换平台却从未能真正建立起来。从表三对最高人民法院和部分地方法院制定的相关规范文件的梳理中可以看出：
首先，该些规范文件均未提及有具备公信力和技术条件的电子化转换平台的建设，证据的电子化转换均是由当事人自行开展，转换过程中所形成的电子化证据存在被伪造、变造的可能，证据真实性上难以获得相应公信力认可；其次，该些规范文件中均未曾涉及电子化转换的具体方式、操作规范和标准要求，对电子化证据的真实性缺乏统一的识别标准和鉴证规则；最后，现有在线诉讼平台建设难以涵盖和解决真实性审查困境。最高人民法院指导建立的电子证据交换平台集中在互联网法院电子证据的真实性审查上，通过运用区块链技术进行存、取证来保证所取得电子证据的真实性。然而互联网法院所审理的主要系基于互联网而发生的纠纷，证据也主要为形成和储存于互联网中的电子证据，但对于传统实物证据通过转换而形成的电子化证据，则并无相关平台可对其真实性予以保障，从而导致在线诉讼过程中当事人仍需提供原件供法院及当事人予以核对审查。
表三：电子化转换方式表
（二）规则维度：在线诉讼同传统证据规则的冲突
在线诉讼并非互联网技术同诉讼的简单相加，而是互联网同诉讼制度的深度融合，并借助互联网等信息通讯技术来实现与传统线下庭审模式相等价值的功能。诉讼是一个信息传递和交流的过程，表示信息的符号和承载符号的载体的物理介质的变化，必然相应地改变诉讼行为与审判行为的方式，以及基于该诉讼行为产生的相应规则。在线诉讼在深刻地改变了传统诉讼行为方式的同时，也对传统证据规则形成了挑战，导致在线诉讼实践同传统证据规则的规定之间发生冲突。究其原因在于，传统证据规则及诉讼程序是建立在法官同当事人共同线下亲历庭审和诉讼资料书面提供、存档的基础之上，是一种线下诉讼规范，而在线诉讼则是强调在互联网技术辅助下诉讼行为的虚拟形态，在物理上隔绝了法官同当事人之间的直接接触，二者诉讼行为所依赖的信息载体不同。
具体到电子化证据真实性审查问题上。电子化证据同传统诉讼模式下的实物证据之间存在紧密联系，电子化证据是借助信息通讯技术对传统实物证据的另一种形式的展示和表现。之所以产生真实性问题的质疑，其原因在于对证据的电子化转换、传递和保存在现今诉讼规则方面并无有效的应对策略和行为规范。而对于“原件”规则的孜孜追求，则使得电子化证据看起来同传统证据规则显得格格不入。
（三）心理维度：在线诉讼能力差异加剧真实性疑惑
诉讼主体参与诉讼活动的能力并不对等，在线诉讼则将此种差异进一步扩大，当事人的教育程度、年龄层次、对网络的接触时间不同，则对在线诉讼的接受程度、参与能力亦不同。
传统庭审模式下诉讼能力的差异通常是对法律关系的识别能力、对诉请加以证明或辩驳的能力、配合法庭开展调查活动的能力，而在线诉讼模式下这种诉讼能力差异则更进一步扩大至对证据进行电子化转换的能力、对电子化证据存在的失真情形予以识别的能力。具体而言，在线诉讼过程中诉讼能力较弱的一方将实物证据进行电子化的难度更高，在电子化证据因客观原因发生失真或者为其他当事人所篡改变造时，诉讼能力较弱的一方亦更难以发现。由此导致，在线诉讼当中诉讼能力较弱的一方更加容易对电子化证据的真实性产生疑惑，亦更加倾向于选择通过传统线下方式开展证据质证和交换。
必须说明的是，心理维度原因并非独立于其他两要素，心理维度上对电子化证据真实性疑惑的产生很大程度是技术维度和规则维度原因的产物，可以通过构建具有权威性和公信力的电子化证据真实性保障措施以及真实性审查规则来予以消解。因此，电子化证据真实性审查困境的破解途径，实际仍应从技术保障与规则构建两方面着手。
三、电子化证据真实性的技术保障措施构建
（一）具有公信力的统一电子化平台的建立
电子化证据真实性的审查，首先是要确保经过转化而来的电子化证据同实物证据之间的准确性与同一性，亦即这种电子化应当是真实、完整地表现实物证据本身信息的转化。这就要求电子化证据必须是经过中立、可靠、具有权威性的平台转化而来，因此有必要建立具有公信力的电子化平台，统一对当事人所提供的证据进行电子化转换。
就该电子化转换平台，一方面应当保证其中立性与公信力。只有由独立于诉讼主体之外的权威第三方平台对实物证据进行电子化转换，才能最大程度保证该电子化证据的真实性与可信度；另一方面还应保证转换的低成本与便捷性。转换成本同效率是当事人在诉讼过程中所要考虑的重要问题，过高的转换成本或较低的效率将迫使当事人放弃电子化证据的提供，转而仍旧选择传统的举证质证程序。故而基于该两点考虑，在平台选择上可以考虑市场上的电子存取证机构，或者由各个法院设立电子化转换部门。在在线诉讼过程中，当事人可以任意选择就近的法院或第三方存取证机构进行证据的电子化转换，由该些专门平台负责转换及将电子化证据上传至诉讼平台，供案件审理法院用以庭审质证。
（二）区块链等电子存证技术的应用
传统实物证据经由平台转化生成电子化证据后，可借助区块链、可信时间戳、哈希值校验等电子存证技术予以固化，从而防范电子化证据被篡改和变造，保证电子化证据的真实性。
区块链等电子存证技术属于电子证据固化方面的成熟技术，不仅被相关法律规范确定为电子证据存证认证的有效技术手段，在实践当中也已经被互联网法院所广泛应用。现今，区块链技术等主要是应用在电子证据的存、取证上，在电子化证据领域则尚未能发挥相应作用。究其原因在于，传统实物证据经扫描等转化为电子化证据后，即便是存储至区块链存证平台，存证平台亦不具有该证据的原始数据资料，无法生成数据摘要来比对电子化证据是否同原始证据之间存在篡改。
然而，由此并不表示区块链等存证技术在电子化证据中不能发挥其应有的价值，尤其是结合统一电子化处理平台的建设，区块链存证技术可以保障已经生成的完整、准确的电子化证据在后续传输和使用过程中不被篡改。区块链存证平台可接入统一电子化平台，将已经生成的电子化证据作为原始数据存储至存证平台并生成数据摘要，由此来保证上链的电子化证据在后续传输和使用过程中的完整性和真实性。
四、电子化证据真实性审查规则的重构
（一）以完整性为标准的真实性鉴证规则
电子化证据存储于特定设备中，同电子数据一样具有易被删改、修订和破坏且不易被察觉的特点，实践中若非依靠特定专业设备及鉴定手段，法官通常亦难以就该电子化证据形式上是否真实、未曾被篡改作出判断。因此，对于传统证据的真实性鉴证规则已经不再适用于电子化证据，而是应参照电子证据，建立起以完整性为标准的真实性鉴证规则。
所谓电子证据的完整性，是指电子记录的产生、传递、使用过程未被篡改或添加。该完整性标准在电子化证据中适用则应理解为，该电子化证据生成、存储、传输所依赖的设备、系统、软件等是否完整可靠，电子化证据生成、存储和传输所依赖的设备、系统硬件、软件是否处于正常运行状态，该电子化证据的保存、传输、收取是否由有资质的主体完成。
（二）电子化证据真实性推定规则的确立
法律推定是解决待证事实证明的一种技术性手段，电子化证据在真实性审查上亦可采取推定规则。与此同时，电子化证据亦具有电子数据的部分特性，因此在推定规则的内容上亦可借鉴《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中对电子数据真实性推定规则的内容。
具体而言，电子化真实性的推定真实规则内容可包含如下：1.国家机关或者其他具有社会管理职能的社会组织在其职责范围内制作的文书，对该文书进行拍照扫描等所形成的电子化证据；2.对鉴定机构所出具的鉴定意见进行拍照扫描等所形成的电子化证据；3.对以档案管理方式保管的材料进行拍照扫描等所形成的电子化证据；4.对内容经公证机关公证过的材料进行拍照扫描等所形成的电子化证据；5.对方当事人在另案诉讼中所提供的电子化证据；6.对双方均占有的材料，一方进行拍照扫描等所形成的电子化证据，另一方当事人虽然予以否认真实性，但并未提供其所持有部分且无法合理说明的。当事人在诉讼中提出以上这些电子化证据材料，在对方当事人未能提供相反证据予以推翻的情况下，法院可推定这些电子化证据的真实性。
（三）电子化证据真实性合理异议制度的建立
对于电子化证据真实性的审查还应建立合理异议制度。在依照前述真实性审查规则对电子证据的真实性予以审查后，若对方当事人仍有异议，则此时应由提出异议者对其异议进行合理说明，并由该当事人对此予以证明。法院在审查后认为该异议不具有合理性的，则可不予采纳该真实性异议，若认为该异议具有合理性的，则可以组织双方当事人补充进行线下举证质证。
（四）司法惩戒措施的结合适用
电子化证据真实性的审查，其目的在于保证传统线下证据不因电子化过程而丧失真实性，避免部分当事人利用技术手段对电子化证据进行伪造、变造的可能。这是诉讼程序问题，实际也是认定当事人是否诚信的问题。因此，实有必要对违反诚信原则的行为施以司法惩戒，在经审核或鉴证后证实电子化证据系证据提供人篡改原件所得的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十八条之规定采取强制措施，对提供虚假证据的行为予以惩戒。
结语
为进一步发挥电子化证据在在线诉讼中的效用，后续应当从技术保障措施建设和真实性审查规则完善两方面着手。保障措施建设方面应当建立具有公信力的电子化转换平台，保障电子化证据同原始实物证据之间的同一性和完整性，并运用区块链存证技术避免电子化证据在后续传输、保管环节被篡改或变造。在真实性审查规则上，在肯认电子化证据的原件效力的基础上，还应以完整性为标准来认定其真实性，同时辅以法律推定规则、当事人合理异议制度和司法惩戒制度予以保障。
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