“团队计酬式传销”是出罪理由不是入罪依据

——兼评《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第2款
“两高一部”《关于办理传销活动犯罪刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条第2款规定， 以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。作为司法解释，该条款是根据我国《刑法》第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪作出的，其内容也符合该罪的构成要件，本意是将单纯的“团队计酬式传销”出罪，本身是没有问题的。但是，笔者认为，从立法技术上而言，该条解释所表达的含义已经被我国《刑法》第二百二十四条之一所完整涵盖，再作规定显得多余；在司法实践上，“团队计酬式传销”又常因该解释而被有意无意地充当了可能无罪案件的入罪依据。因此，笔者认为，单纯的“团队计酬式传销”是组织、领导传销活动罪的出罪理由而不是入罪依据，《意见》第五条第2款应予以废止，下面详细阐述。
一、团队计酬式传销概念与性质
“团队计酬式传销”概念首次出现在2013年11月“两高一部”《关于办理传销活动犯罪刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）中，其第五条第一款规定：传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。这是涉及传销违法犯罪的规范性文件中首次明确对“团队计酬式传销”的概念作出了规定。这里的“团队计酬式传销”实际上是国务院《禁止传销条例》第七条第三款所列的业内称之为“团队计酬”的传销行为。从性质上看，团队计酬式传销可以从两个方面考：一是从其与传销关系层面，即传销组织利用团队计酬的特点，在传销人员之间以团队计酬方式谋取和分配非法利益的方式，是一种违反行政法规的非法行为，即《禁止传销条例》中规定的团队计酬式传销；二是从其与组织领导传销活动罪关系层面，根据我国《刑法》第224条之一及《关于办理传销活动犯罪刑事案件若干问题的意见》第5条规定，单纯的团队计酬式传销活动，不属于组织、领导传销活动罪的构成要件，不是犯罪行为。但形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，构成组织、领导传销活动罪。
二、单纯的“团队计酬式传销”是组织领导传销活动罪的出罪理由
根据我国《刑法》第二百二十四条之一规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，是组织领导传销活动罪。从该罪的构成要件上看，这里的“传销活动”指的是《禁止传销条例》第七条第1款和第2款规定的两种传销行为，即业内俗称的“入门费”和“拉人头”，并不包括第3款规定的团队计酬的传销方式。即在立法上，团队计酬式传销非犯罪化。基于我国《刑法》第二百二十四条之一对于组织领导传销活动罪的规定，《意见》第五条第二款规定“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的团队计酬式传销活动，不作为犯罪处理。”显然，这条司法解释的规定是最高司法机关在传销犯罪适用法律过程中，对具体应用《刑法》二百二十四条之一所作的解释，其本意是将与刑法规定的组织、领导传销活动罪的构成要件相一致，将单纯的“团队计酬式传销”作出罪处理。也就是说，根据我国刑法和司法解释的规定，对于组织、领导传销活动罪的辩护而言，单纯的“团队计酬式传销”并不构成犯罪，是该罪的一个出罪理由。
三、《意见》第五条规定在司法实践中异化成入罪依据
《意见》第五条第二款“但书”规定：“形式上采取团队计酬方式，但实质上属于以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动，应当依照刑法第二百二十四条之一的规定，以组织、领导传销活动罪定罪处罚。这条“但书”在办理组织、领导传销活动罪中经常被异化成入罪依据。笔者检索了裁判文书网298篇与“团队计酬”式传销相关的裁判文书，只有一例无罪案例。从结果来看，法院对《意见》第五条的出罪条款都作为入罪的依据了。辩护人主张案件系单独的“团队计酬式传销”应判无罪的辩护意见很难被法院采纳。法官将“但书”作为入罪依据，究其原因主要有两方面。首要原因是法官在裁判文书上说理能力的欠缺。笔者在无讼检索的60份典型案例中发现，对辩护人“团队计酬”式传销类的辩护观点普遍回应不足，近四分之三的裁判文书或者说理不充分，或者完全不予回应。如“刘某某、杨某某等组织、领导传销活动罪”，裁判理由只有简短的“被告人形式上采取团队计酬方式，但实质上属于以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的传销活动，应定罪处罚。”这种对辩护意见的敷衍回应屡见不鲜，完全不能使人信服。裁判说理不充分本不是传销类案件所独有，“但书”的存在，法院便有了“方便法门”，直接援引定罪无须花费更多笔墨论证为何被告行为在实质上符合传销罪，阐明不能出罪的理由。还有一个原因是部分法官先入为主的有罪思维。部分法官在主观上先认定被告人的行为构成犯罪，进而寻找能使被告人入罪的法律依据。于是，案件中如存在单纯的团队计酬式传销的情形，《意见》第五条的但书就成了可选目标之一。在入罪意识的驱使下，法官适用“但书”要么语焉不详，要么强行适用不给理由。这个问题不具有普遍性，这里不作详述。
一、从立法技术而言，“但书”规定有多此一举之嫌
司法解释，是指国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。具体而言，该《意见》 是最高司法机关在适用我国《刑法》第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪时如何应用法律所作的解释。我国《刑法》第二百二十四条之一规定：组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，是组织领导传销活动罪。从该罪的构成要件上看，这里的“传销活动”指的是《禁止传销条例》第七条第1款和第2款规定的两种传销行为，即业内俗称的“入门费”和“拉人头”，并不包括第3款规定的团队计酬的传销方式。即在立法上，团队计酬式传销非犯罪化。即“团队计酬式”传销不是组织、领导传销活动罪的构成要件的内容，该罪的“传销活动”指的是“拉人头”与“收取入门费”两种行为。如果被告人的行为实质上与前两者吻合，那么即使其外在形式表现为“团队计酬”，也当然符合该罪的构成要件，这个应当没有任何疑义，再在司法解释中特意“但书”，就显得完全没有必要了。
综上，笔者认为《意见》的第五条规定，从立法技术上而言，其所表达的含义已经被《刑法》第二百二十四条之一所完整涵盖，且明确清晰，在位阶更低的司法解释中再规定一次完全没有必要；在司法实践中，又往往被有意无意地充当了可能无罪案件的入罪依据。“团队计酬式传销”本是出罪理由，《意见》第五条却让其异化成入罪的依据。这对于与我国《刑法》第二百二十四条之一的规定而言是多此一举，也违背了《意见》第五条的立法本意，与其“出罪”的初衷背道而驰。