《中国法院类案检索与类判规则》专项研究成果—— Alpha 类案同判数据库目前已包含 21 大专题类案规则，包含建设工程施工合同纠纷、担保纠纷、房屋买卖纠纷、夫妻共同债务纠纷、婚恋财产纠纷等热门领域类案规则。 Alpha 类案同判库对审判实践有较强的指导意义。律师或律师团队可将类案规则直接提交庭审法官，实现类案同判目的，还可以将规则与案例用于法律咨询、专业研究和讲课讲座的素材，以服务客户、精研专业。 实务要点一： 行为人设立公司、企业或子公司、分公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，以个人犯罪论处 要点描述： 区分单位犯罪和自然人犯罪的关键在于集资行为所体现的是单位的意志，还是作为单位成员的自然人个人意志。凡是由单位意思决定，以单位名义实施，集资款项全部或者主要部分用于单位的，以单位犯罪论处，但相关法律或司法解释另有规定的除外。行为人设立公司、企业，或者分公司、子公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，系个人犯罪，不以单位犯罪论处。 实践中要特别注意以下常见情形： 其一，对于那些个人资产与单位资产混同，财务制度不规范的，即使非法集资行为以单位名义实施，一般仍视为自然人犯罪。 其二，对于以实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪活动为全部或主要“业务”而成立的公司、企业的，无论非法集资行为以何种名义实施，都应当按自然人犯罪论处。 其三，对于个人实际控制的单位，或者个人以单位名义实施非法集资行为，没有合法经营业务，违法所得主要由个人任意支配、处分的，应当以个人犯罪论处。 实务要点二： 私募基金管理人依法在基金行业协会登记备案后所实施的募资行为仍可能构成非法集资犯罪 要点描述： 基金行业协会为私募基金管理人办理登记备案，并不构成对私募基金管理人管理能力及募集基金行为持续合规情况的认可。判断私募基金管理人的募资行为是否属于非法集资，关键在于行为人的募资行为是否违反国家金融管理法律规定，以及行为人是否公开向不特定对象募集资金并承诺保本付息。 实务要点三： 网络借贷平台偏离信息中介属性，违反国家金融管理法律规定向社会公众吸收资金的，可能触犯刑事法律，构成非法集资犯罪 要点描述： 网络借贷平台违反国家金融管理法律规定，设立资金池、进行自融或者变相自融，其行为就具有“非法性”特征，可能触犯刑事法律，构成非法集资类犯罪。在网络借贷平台涉非法集资案件中，并非所有的欺诈型集资行为均构成集资诈骗罪，只有当集资人以非法占有为目的、运用欺诈方法进行非法集资，才会被依法认定为集资诈骗犯罪。 实务要点四： 针对特定对象或者少数人的“民间借贷”“私募基金”行为，因不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，即使涉案数额较大，也不以犯罪论处 要点描述： 行为人非法吸收公众存款，严重扰乱国家金融管理秩序，使集资参与人的大额资金处于高风险状态，危害国家金融安全和社会稳定，因而具有刑事可罚性。我国规定，行为人非法吸收公众存款的，应当依法追究行为人的刑事责任。 在我国金融市场二元结构体制下，为了盘活民间资产，国家对正当合法的民间借贷活动予以保障，民间借贷的存在、发展及繁荣是我国非正规金融市场发展的投影。行为人与特定对象或者少数人之间的“民间借贷”“私募基金”等行为，由于不具有非法集资犯罪活动的“社会性”特征，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，不得以犯罪论处。 实务要点五： “以非法占有为目的”并非非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件 要点描述： “非法吸收公众存款罪”保护的客体是国家正常的金融管理秩序，所处罚的是行为人“非法吸收公众资金”行为本身，而不是行为人对“公众资金”的据为己有。若行为人在非法吸收公众存款的同时具有“非法占有目的”，则要考虑其是否构成集资诈骗犯罪或者其他犯罪。 实务要点六： 非法吸收公众存款罪中的犯罪数额，以行为人实际吸收的资金全额计算 要点描述： 非法吸收公众存款罪是行为犯，其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。对于案发前后被告人向集资参与人归还的数额，属于被告人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质的认定。 实务要点七： 在非法集资案件中，对于公司企业经营管理中下层的员工，不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途的，可不予追究刑事责任 要点描述： 在非法集资犯罪案件中，非法集资行为往往是以公司企业的名义实施，犯罪参与者人数众多，涉及公司企业多个层级，各个层级人员分工负责。此类案件在追究行为人相关刑事责任时，要贯彻宽严相济的刑事政策，区别对待，在依法严惩相关责任人的同时，要防止扩大打击面。 在非法集资案件中，处于公司企业经营管理中下层的员工，尽管其行为总体上可以评价为非法集资活动中的某一环节，但由于其不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途，仅系完成公司企业领导层交办的“业务”，领取正常水平工资的，由于不具有参与实施非法集资犯罪活动的主观故意，可不予追究刑事责任。 实务要点八： 在非法集资案件中，行为人需同时具备“非法占有目的”和“使用诈骗方法”非法集资行为，才能认定为集资诈骗犯罪 要点描述： 在集资诈骗案件中，行为人虽然使用了诈骗方法非法集资，但综合全案证据，不能确认行为人主观上具有“以非法占有为目的”的，不构成集资诈骗罪；构成非法吸收公众存款罪的，依法追究刑事责任。 实务要点九： 在非法集资案件中，不能仅以行为人使用诈骗方法进行集资或者较大数额的集资款未能返还推定其具有“非法占有目的 要点描述： 在判断非法集资行为人是否具有“以非法占有为目的”时，应结合行为人的客观行为和造成的危害后果等因素综合认定，不能仅以行为人使用诈骗方法集资来推定其具有“以非法占有为目的”；行为人将大部分资金用于正常的投资或生产经营活动，将少量资金用于个人消费或挥霍时，不应单纯以行为人不能还款为由认定其具有“以非法占有为目的”。 实务要点十： 集资诈骗犯罪的犯罪数额以案发时行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除 要点描述： 集资诈骗的犯罪数额应当以集资参与人实际发生的财产损失金额计算，集资诈骗行为人在案发前归还的金额应当从集资诈骗犯罪总额中扣除。 在未全部返还本金的情况下，集资诈骗人案发前通过支付利息或分红等方式归还集资参与人的资金，可以折抵本金，从集资诈骗犯罪数额中予以扣减；若行为人以吸收资金向集资参与人支付的利息、分红超出应还本金的，超出部分的利息、分红应予追缴，不能从犯罪总额中扣除。

本文解读的根据是公开数据及现行法律法规。分析内容仅作为一般性参考，不作为正式法律意见或委托事项的承诺。 本期解读《私募投资基金监督管理条例》第一条至第二十四条。 解读： 私募基金与非法集资，本质上的区别在于非法性认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，非法性是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。 2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对“法”的内涵作了具体规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 2021年《防范和处置非法集资条例》第二条规定，本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。条例对非法集资特征作了界定，其“非法性”被框定在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。 这些规定实际上使“法”的内涵有所扩大，将部门规章及规范性文件吸收进“非法性”中“法”的范畴。但是，“非法性”的认定依据必须是国家金融管理法律法规，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反金融管理法规具有参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代金融管理法规的违法性判断。 目前，私募基金适用的金融管理法律主要为《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法（2018修正）》《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》。 私募基金适用的金融管理行政法规主要为《私募投资基金监督管理条例》。 根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，司法机关在认定私募基金“非法性”还可以参考: （1）证监会出台的部门规章及规范性文件。包括《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》。 （2）基金业协会发布的自律规则。包括《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等规范性文件。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 明确私募基金作用；明确信义义务；明确合规与专业能力培训为法定义务。 私募基金管理人应当遵守“坚持诚信守法，坚守职业道德底线；坚持私募原则，不变相进行公募；坚持投资者适当性管理，面向合格投资者募集资金”的三条底线，依法合规开展业务。 有关企业在涉案企业刑事合规整改中，应重视和履行合规培训的法定义务。 根据《基金从业人员管理规则》第十条，从业人员在从事基金业务过程中应当持续具备从业资格注册条件，并参加后续职业培训。自从业资格首次注册次年起，或者在从业资格注销后重新注册当年起，每年度完成与法律法规、职业道德、专业技能有关的后续职业培训不少于15学时，其中职业道德方面的后续职业培训不少于5学时。 解读： 条例将《中华人民共和国信托法》作为上位法依据，但基金财产独立与信托财产独立存在不同。 其中差异点之一，就是私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，但是私募基金财产不独立于投资人的其他财产。 对于分配收益和承担风险问题，在不违反《公司法》和《合伙企业法》约定的前提下，可以“协议约定优先”。 解读： 明确证监会及其派出机构的监管职责。 归口监管对集团化管理下私募基金管理人影响明显。实践中，集团公司常常既管理私募基金管理人企业，又管理着集团上市公司，有的还同时管理着其他持牌金融机构。 一旦私募基金触发证监会监管条件，集团公司的首要刑事合规法律服务需求，就是排除私募基金风险外溢到证监会监管的上市公司或者其他持牌金融机构的可能性。 未来，刑事合规全面性、有效性等要求将加大。 解读： 与《登记备案办法》第七条规定一致。 解读： 提出集团化管理下私募基金管理人监管要求。 对照《私募投资基金登记备案办法》、《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》理解。 解读： 明确不适格情形。进一步体现“扶优除劣”原则。 关于信用信息修复。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法（试行）》，信用主体依法享有信用信息修复的权利。除法律、法规和中央政策文件明确规定不可修复的情形外，满足相关条件的信用主体均可按要求申请信用信息修复。 失信信息，是指全国公共信用信息基础目录和地方公共信用信息补充目录中所列的对信用主体信用状况具有负面影响的信息，包括严重失信主体名单信息、行政处罚信息和其他失信信息。 信用信息修复的方式包括移出严重失信主体名单、终止公示行政处罚信息和修复其他失信信息。 通过信用修复，企业可以参与政府采购、招标投标、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等活动。 解读： 重申了《公司法》和《证券投资基金法》要求，但条例更为严格。 首先，我国刑法共有十个类罪名，条例第九条第一款第一项就涉及了四个类罪名，分别是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章侵犯财产罪，第八章贪污贿赂，第九章渎职罪，包括167项具体罪名，如果将其中集合罪名拆分，涉及罪名更多。 第二，167项具体罪名没有刑罚执行完毕期限限制。 第三，167项具体罪名没有刑罚种类限制。 解读： 2023年2月24日，基金业协会连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协〔2023〕5号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求>的公告》（中基协〔2023〕6号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人>的公告》（中基协〔2023〕7号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协〔2023〕7号）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。 即使有管理人登记和产品备案，也不独立阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资犯罪。具体而言： 第一，基金业协会强调，私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认，不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的，基金业协会将依法依规进行处理。[1]私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。[2] 第二，非法集资立法的本意，是实质性审查是否违背国家金融管理法律规定，同时综合审查私募基金募集行为的“社会性”、“公开性”和“利诱性”。 第三，登记私募机构以发行私募基金为名实施非法集资犯罪，这些私募基金虽然名义上合规，但在“募、投、管、退”各环节实际上均不符合私募基金的管理规定和运行规律，实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。 机械适用法律或者拔高管理人登记和产品备案作用都是不妥当的。比较妥当的方式还是需要从私募基金的各个环节进行逐一甄别，从实质上予以把握，考虑资金池、利益输送、自融自担或设立虚假项目等情形综合认定“非法性”。 未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募基金管理人、私募基金托管人为主要的信息披露义务人。 从刑事合规角度，私募基金管理人要注意权衡投资者知情权保护和基金运营安全保护。 《私募投资基金信息披露管理办法》充分尊重“意思自治”原则，体现私募“私”的属性，仅从保护投资者角度对必须要向投资者披露的事项作了基础性的要求。所以，对于基金合同没有约定的披露事项，且涉及投资秘密或在交易安全的事项，私募基金管理人可以不披露。 投资人知情权的权利基础主要是基金合同，知情权范围不能超出基金合同。所以，对于基金管理人管理的其他私募基金，或者管理基金管理人的集团公司，投资人并非该基金当事人或相应知情权人，基金管理人没有义务披露其他私募基金信息或者其他公司未披露信息。 解读： 从刑事合规角度，私募基金管理人的股东，尤其是实际控制人，应注意远离职务侵占罪和挪用资金罪可能带来的刑事法律风险。 根据刑法第二百七十一条，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 根据刑法第二百七十二条，挪用资金罪，是指非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。 职务侵占罪的手段行为已包含挪用资金。两者的区别主要表现在主观方面的目的不同。职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，不准备归还；而挪用资金罪的目的只是暂时使用资金，准备以后归还。挪用资金罪不以非法占有为目的。 因此，在排除非法占有目的情形下，私募基金运营管理是否存在职务侵占、挪用资金等刑事法律风险，可限缩为“私募基金运营管理是否存在涉嫌挪用资金罪的违法行为”。 挪用资金罪行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体相同）。根据司法解释，行为人与公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的便利，共同挪用该单位资金，达到刑事案件立案追诉标准的，以挪用资金罪共犯论处。 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》相呼应。 私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。 相较于《登记备案办法》第七十六条规定的基金业协会注销私募基金管理人登记并予以公示的情形，条例增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。 根据《防范和处置非法集资条例》，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个。[3] 其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。 解读： 与《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 基金合同或合伙协议可以约定私募基金托管安排，但托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。 解读： 相较于《证券投资基金法》，条例对于托管人要求较为笼统，只做原则性规定。 私募基金托管人依法应当履行的职责，在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条有更完整规定。还可结合《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》进一步理解。 私募基金募集和运营过程中涉及三个基本账户，分别是募集监督账户、托管账户和基金财产账户。私募基金托管账户的重要性不言而喻。 实践中，私募机构对基金托管账户普遍重视不足，更有甚者将三个账户混同为资金池，导致托管账户常常成为引发私募基金资产运作风险的起火点。私募机构应结合条例第三十条，在私募基金账户管理方面做到主动合规、持续合规。 违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”私募基金应当向合格投资者募集或者转让。 单只私募基金的投资者累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的人数。 理解“穿透式监管”注意三点： （1）以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，除该合伙企业等非法人组织满足机构合格投资者外，还应当向上穿透识别最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。已备案的契约型基金、有限合伙型基金不再穿透。 （2）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的集合投资计划，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII），视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透识别最终投资者。这响应了《QFII、RQFII新规》[4]，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。 （3）私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。条例没有限定为单一融资项目设立多只私募基金的目的，也没有限定非法拆分转让。可见条例完全禁止变相突破合格投资者人数与认定标准，对打擦边球行为实施更加严格监管。 解读： 关于适当性管理。根据《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》第二条，向投资者非公开募集股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称基金）适用本办法。本办法所称投资者，包括《证券投资基金法》规定的投资人、基金份额持有人。 关于受益所有人。体例在第十条、第二十条新增了“受益所有人”概念。私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息，办理备案。所以，受益所有人身份识别也是适当性管理的重要内容之一。 私募机构结合《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发〔2018〕164号）关于公司、合伙企业、信托、基金的识别方法，遵循勤勉尽责、风险为本、实质重于形式的原则，做好受益所有人身份的识别、核实以及相关信息、数据或者资料的收集、登记、保存等工作。 违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。” 关于私募基金推介的监管要求，可参考《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集行为办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）等规范性文件。 一方面，这些文件都规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得公开或者变相公开宣传私募基金产品。 另一方面，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。在这一点上，《募集行为办法》和《若干规定》表述略有不同。 理解合规“公开宣传”注意两点： （1）宣传形式 募集机构应当设置特定对象确定程序。《若干规定》仅规定了设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介，《募集行为办法》规定的媒介范围更广泛一些。 那么，是否《若干规定》未列举的媒介就是禁止的宣传形式呢？ 这种疑惑体现了实践中的一种错误导向，即公开性认定的“媒介”导向。公开性认定应从媒介导向转变为对象导向，而且“不特定对象”标准要转变为“非合格投资者标准”。 在非法集资案件中，公开性和社会性是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成非法吸收公众存款罪中的“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，公开性的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。 无论是《私募投资基金监督管理暂行办法》，还是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，不禁止通过讲座、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。 （2）宣传内容 募集机构可以公开宣传私募基金管理人的品牌、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。由此可见，“非公开性”针对的是特定的“私募基金产品（项目）”不得进行公开宣传，并不禁止对私募基金发起人（自然人或者法人）、私募基金管理人等进行公开宣传。私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。 在认定“利诱性”时，主要看是否违背了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的基本原则。 司法机关在进行“利诱性”的审查时，往往采取实质性的评价标准，越来越多地适用“穿透原则”审查交易的真实目的，不管采取何种形式约定投资回报事项。 例如，私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。 根据承诺主体的不同，承诺保本保收益分成基金管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，以及其他投资人/第三人保底承诺。对于管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，无论是在基金合同中承诺、份额回购还是差额补足，抑或是其他保本收益的方式，随着私募监管法规的趋严，特别是《资管新规》从整个资管行业层面禁止刚兑，目前均已被禁止。 对于其他投资人/第三人以份额转让/回购的方式提供保底的情形，实践中，法院通常尊重各方意思表示，主流观点一般是认可该种份额转让/回购保底协议的效力的。 违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 条例第二十一条主要针对契约型私募基金投资企业商事登记，为解决契约型基金对外投资的显名登记问题提供了法规依据。 2022年3月，深圳市率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点。私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。 例如，登记完成后被投企业的股东或合伙人名称显示为：深圳XX私募股权投资基金管理有限公司（备注：代表“深圳XX投资基金”）。 对私募基金管理人而言，试点政策有助于契约型私募股权投资基金参与IPO上市或上市公司非公开发行及并购重组，缩短契约型私募股权投资基金穿透核查周期，利好契约型私募股权投资基金退出。此外，该项试点也有助于提升私募基金管理人的合规风控水平。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。参考《私募股权、创业投资基金备案关注要点》理解。 违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 明确要求建立健全私募基金监测机制，搭建统一的信息平台，使集中汇集电子合同、产品过程信息、投资者份额持有情况等信息成为可能，有利于夯实行业运营基础设施，提升私募基金运作的安全性和透明度。 解读： 结合《私募股权、创业投资基金备案关注要》（2022年6月版）理解。 从刑事合规角度，需要注意的三点： 第一，基金合同中是否约定投资范围，约定的投资范围是否符合私募基金投资范围要求。 第二，基金管理人是否遵循基金合同约定的投资范围使用私募金财产。这一点是投资人比较关注的私募基金合规要点，也是基金管理人高发的刑事合规风险点。例如，私募基金管理人、控股股东、实际控制人直接或者间接侵占、挪用私募基金财产。 第三，基金管理人是否直接或者间接将私募基金财产用于法律、行政法规和中国证监会禁止的投资活动。 私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定一致，并非一概禁止私募基金提供借款，而是禁止私募基金以资金拆借、贷款为业。如果私募金单纯或者变相从事经营性借贷业务，则属于未经许可变相从事银行业业务，涉及非法集资刑事风险。 违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

【导言】 近年来，随着矿产资源供需关系紧张和价格的逐渐上涨，非法牟利的采矿现象在全国各地屡禁不止，与此同时司法机关也在不断加大打击破坏生态环境犯罪力度，矿产资源监管行政执法和刑事司法紧密衔接。面对非法采矿的性质和情节，涌现出大量罪与非罪、以及与采矿有关联的其他犯罪案件，非法采矿罪已经成为一种常见的犯罪类型。 在此背景下，作者以“Alpha系统 ”为检索工具，在案例库中对近五年内（2019年-2023年）构成非法采矿罪的刑事案件进行检索，共整理出10092篇裁判文书。本文将主要从非法采矿罪的案件数量、地域分布、犯罪主体、案件类型、量刑结果、罪名认定标准和裁判要旨等多个维度进行梳理，力求多维度的展现非法采矿罪案件的诉讼现状，希望能够为非法采矿类犯罪办案实务提供参考。 一、非法采矿罪概述 （一）非法采矿罪的定义 《中华人民共和国刑法》第三百四十三条对非法采矿罪做出了规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” （二）非法采矿罪的构成要件 （三）非法采矿罪的法律责任及追诉标准 根据《刑法》第三百四十三条第一款的规定，非法采矿情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕25号）》（以下简称《两高解释》）第三条规定，非法采矿罪的立案标准、情节标准如下： 二、“非法采矿罪案件”近五年数据可视化分析 （一）数据来源 时间：2019年1月1日 — 2023年9月5日 案例来源：Alpha案例库 案由：非法采矿罪 地域：全国 案件类型：刑事案件 文书公开情况：全文公开 案件数量：10092件 （二）非法采矿罪案件在全国范围内的司法概况 1.数量趋势 从上方的年份分布可以看到，在当前条件下，2019年和2020年非法采矿罪案例的数量较多，2020年之后数量急剧减少，除2023年尚不完全统计外，案件量总体呈下降趋势。 分析其中原因：2019年和2020年案件数量在高位一方面是由于2018年后旺盛的市场需求导致矿产资源价格不断上涨，一些不法分子为牟取非法利益，盗采国家矿产资源，违法犯罪日益猖獗。另一方面，国务院于2018年6月出台《关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》，强调加大生态环境违法犯罪行为的制裁和惩处力度，近年来，中央生态环境保护督察全面启动，多个督察组分别对多省市开展督察。自然资源主管部门将打击违法勘查开采矿产资源行为作为落实“两统一”职责的重要内容。最高人民检察院多次发文表态对严重破坏生态环境的盗采矿产资源犯罪零容忍，严厉打击非法采矿行为成为必然趋势。正是由于上述供需、监管原因的结合，导致2019年及2020年非法采矿犯罪数量激增。而2021年案件数量呈现出巨大下降的原因，一方面是公检法机关经过持续从严打击破坏生态环境资源犯罪，遏制非法采矿犯罪的成效已经初步显现，另一方面不排除新冠疫情、环保关停等因素导致案件数量减少。但是目前看来，国家对非法采矿案件的打击范围仍呈现扩大化趋势，此种下降仍具有外部性与暂时性， 2.地域分布 从地域分布来看，当前非法采矿罪案例主要集中在山东、安徽、江西、湖北省、湖南、河南、广东、河北等矿产资源大省，这9个省办案量合计占全国的一半以上，其中山东省的案件量最多，达到931件。案件分布的地域特征明显。 3.程序分类 上图为非法采矿罪下当前的审理程序分布状况，其中一审案件有6983件，二审案件有2007件，再审案件有265件，执行案件有812件，并能够推算出一审上诉率约为28.74%，上诉率并不高。 4.裁判结果统计 （1）一审裁判结果 在一审的6983件案件中，给予刑事处罚的裁判文书有6902篇，占比98.84%；一审判决免予刑事处罚的裁判文书有81篇，占比1.16%。给予刑事处罚的比例很高，也能够反映国家对非法采矿罪的打击力度。 （2）二审裁判结果 通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，二审裁判结果中维持一审判决的案例居多，有1239件，占比为61.73%；改判的有238件，占比为11.86%，改判率较低；撤回上诉的有237件，占比为11.81%。 （3）再审裁判结果 通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下改判的有24件，占比为9.06%，改判率较低。 5.刑罚适用情况 （1）主刑量刑情况 在所统计案件中，当前条件下包含有期徒刑的案件有6417件，其中主刑为3年以下有期徒刑的占比最高；包含拘役的案件有747件；包含管制的案件有21件；免予刑事处罚的案件仅有86件，大部分均被判处刑罚。此处需要说明的是，非法采矿罪的最高刑期为7年，之所以有7年以上的刑罚，主要是因为有共同犯罪和数罪并罚的情形。 根据《刑法》第七十二条第一款之规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才有适用缓刑的可能。经统计，共有3361个案例中的被告人适用了缓刑，占被判处拘役、有期徒刑三年以下的案例的50.2%。 从上述数据结果来看，法院依法对非法采矿罪追责的同时，也在量刑上体现了“轻刑化”的特征，大部分犯罪人均被判处三年以下有期徒刑，且过半数适用了缓刑。 （2）附加刑适用情况 据统计，该罪名案件中除罚金刑以外，无其他附加刑适用情况，并且在被告人被判处刑罚的案例中，几乎全部案例均适用罚金刑，这也与《刑法》第三百四十三条对于非法采矿罪规定的法定刑相符合。 同时从上述统计结果来看，在罚金数额方面，罚金在10万元以下的案例数量占比最高，整体来说罚金数额偏低。因为在我国司法实践中，对于罚金刑金额的裁量一般以犯罪销售金额、违法所得以及自由刑刑期为参照基准来进行。经过统计，此类案件整体涉案金额都不高，这与非法采矿的犯罪特点，如自然人犯罪、设备简单、作业时间短、某些原材料例如砂石的销售价格较低等因素密切相关。由此导致了虽然此类案件均适用罚金刑但是罚金刑金额普遍偏低。 6.审理期限 根据《刑事诉讼法》第二百零八条第一款规定：“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。” 通常来说，人民法院在受理案件后应在三个月内审结，特殊情况下可延长至六个月。通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为93天。但仍有大量案件审限在90天以上，案件审理周期较长。原因可能为部分案件系退回人民检察院补充侦查，在补充侦查完毕后移送法院，人民法院重新计算审理期限。 （三）非法采矿罪案件高频引用法条 作者统计了非法采矿罪案件中所有被援引的高频实体法条，具体见下表： 三、非法采矿罪的认定标准 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪在客观上表现为：①违反矿产资源法的规定，②未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，③情节严重和特别严重的行为。 （一）“违反矿产资源法”的认定 非法采矿，顾名思义，就是违反国家矿产资源管理规定实施的采矿行为。根据《两高解释》第一条的规定，违反矿产资源法的规定主要是指违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。 （二）非法采矿情形的认定 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪的客观方面主要有以下五种情形： 未取得采矿许可证擅自采矿；（主要指对未设立矿区的矿产资源进行非法开采的情形) 未取得采矿许可证擅自进入国家规划矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进人他人矿区范围采矿； 未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。 由此可见，“未取得采矿许可证”是非法采矿罪所涉及客观行为方式的共同要件。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 根据《两高解释》第二条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）无许可证的； （2）许可证被注销、吊销、撤销的； （3）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （4）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （5）其他未取得许可证的情形。 《两高解释》将刑法第三百四十三条规定的“采矿许可证”扩大解释为除采矿许可证外，还涵括采砂许可证、海砂开采海域使用权证等开采河砂、海砂所应取得的许可证。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； （2）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第一款规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂的，属于“未取得采矿许可证”。 （四）非法采矿罪“情节严重”的认定 根据《两高解释》第三条规定，以下5种情形认定为情节严重： （1）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （2）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （3）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （4）造成生态环境严重损害的； （5）其他情节严重的情形。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，也应当认定为 “情节严重”。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但造成海岸线严重破坏的，也应当认定为 “情节严重”。 （五）非法采矿罪“情节特别严重”的认定 根据《两高解释》第三条第二款的规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为 “情节特别严重”： （1）数额达到第一款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （2）造成生态环境特别严重损害的； （3）其他情节特别严重的情形。 四、司法实践中常见的几个重点问题 （一）行政责任与刑事责任的边界 作者在检索案例的过程中发现，在非法采矿刑事犯罪领域，行刑衔接制度运用较为广泛，行政部门向司法机关移送的案件比例逐年递增。《刑法》第三百四十三条非法采矿罪的典型情形就是未取得采矿许可证擅自采矿，因此非法采矿行为必然带有行政违法性。结合作者检索的大量案例来看，很多涉及非法采矿的案件最终没有被纳入到刑法的规制范围，而是以行政处罚的方式予以规制。因此，在司法实务中评判非法采矿行为构成“非法采矿罪”与非罪成为很难准确把握的专业问题。非法采矿刑事犯罪的刑事违法评价具有独立性，行为具有行政违法性并不必然构成刑事犯罪。 “非法采矿犯罪基于环境法益保护需要，与非法采矿行政违法在法秩序的侵害方面具有本质不同。非法采矿罪对自然法益进行独立保护，其不是单纯地对行政秩序的违反或者对国家矿产所有权的侵害，而是具备了自身固有的刑事违法性。因此，非法采矿罪的司法认定不能在行政违法要素上简单叠加加重要素，而要将行政违法性置于犯罪构成要件系统中进行整体判断。”「侯艳芳，《非法采矿罪司法认定的疑难问题》，中国法院网，2022年12月12日」 （二）矿的性质认定 非法采矿罪的犯罪对象是矿产资源，但在采矿作业中，并非所有采出的岩石都是矿产资源。所以在非法采矿刑事案件中，界定开采的对象是否属于“矿产资源”是区分非法采矿罪与非罪以及据以定罪量刑的重要标准。矿产资源的认定需要较强的专业性和复杂性。实践中，应从矿产资源概念内涵和外延出发，根据矿产资源管理法律法规政策及行业规范，并结合司法鉴定意见、行政主管机关意见等，对具体案件中开采作业对象是否属于“矿产资源”做出准确认定。 在（2021）赣1104刑初214号非法采矿案中，法院认为：在非法采矿刑事案件中，界定开采对象是否属于“矿产资源”，应从以下三个方面进行综合判断：一是地质作用形成的；二是自然资源；三是具有利用价值。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 结合作者检索的大量案例来看，司法实务中被告人是否构成非法采矿罪，实体上有一个核心的争议焦点即是否取得采矿许可证。虽然《两高解释》第二条对“未取得采矿许可证”的情形做出了列举，但是在司法实践中仍存在一些有争议的情形。例如： 1.采矿权承包是否属于“未取得采矿许可证” 根据法院的裁判观点，在判断采矿权承包合同的效力问题时，不应仅根据合同名称中的“承包”字眼的有无来判断，而应根据合同内容尤其应结合采矿权人是否获得矿产品，是否参与矿山企业的日常管理，承包人在生产经营活动中是否以发包人名义，开采期限是否过长等事实进行判断。对于发包人未退出矿山管理，承包人仅劳务承包；发包人证照齐全，实际承担经营风险；发包人把控矿产资源开采后的销售流程等情形，即便当事人之间在履行合同过程中发生争议，进入刑事司法视野的，也应当认定为民事领域可以妥当处理的采矿权承包经营纠纷，不属于刑事领域变相转让采矿许可证，不宜认定为犯罪。 2.“采矿许可证到期未延续”是否属于“未取得采矿许可证” 采矿许可证到期未延续并不在《两高解释》明确规定的未取得采矿许可证的四种情形之中，但是在司法实务中较为常见。司法理论和实践对于这种情形下是否构成非法采矿罪亦存在争议。目前主流的裁判观点是认为采矿许可证到期并不意味着权利人取得的矿产资源开采权权益必然丧失。 一般来说，采矿权是对一定范围内某种矿产资源开采的权利，一般对应相应的可开采储量；采矿许可证期限是许可开采生产活动的期限，由于矿法对最高年期有限定，往往大矿可采储量对应开采期限远超过采矿许可证明确的最高30年，即使正常开采生产，采矿许可证到期时，可采储量也远未开采完，因此，采矿许可证到期，只是表明暂时不能进行采矿生产活动，并不意味着对应范围内某种矿产资源的可开采储量开采完毕，也不意味着采矿权人全部权利丧失，对上述范围内矿产资源的开采权利并不会天然灭失。2018年3月，最高人民法院江必新副院长亲任审判长的一宗矿权延续行政再审案判决书很好地阐明了这中间的法律关系。 最高院认为：国家对矿产资源的开采利用实行许可证制度，并实行采矿权有偿取得的矿产资源产权制度。根据《矿产资源开采登记管理办法》第六条、第十三条之规定，通常情况下，采矿权的设立和取得，是行政机关与相对人多阶段、多步骤多个行为共同作用的结果：地质矿产行政主管部门确定采矿权类型与矿区范围，发布招标公告并根据择优原则确定中标人，中标人缴纳采矿权出让费用并签订出让合同，中标人取得相关行政机关的相关联行政许可，并取得相应年限的采矿许可证。其中，采矿许可证是地质矿产行政主管部门代表国家向采矿权申请人颁发的、授予采矿权申请人行使开采矿产资源权利的法律凭证，但并非唯一法律文件。采矿权人开采矿产资源权利的取得，虽以有权机关颁发采矿许可证为标志，但采矿权出让合同依法生效后即使未取得采矿许可证，也仅表明受让人暂时无权进行开采作业，除此之外的其他占有性权利仍应依法予以保障。同样，采矿许可证规定的期限届满，仅仅表明采矿权人在未经延续前不得继续开采相应矿产资源，采矿权人其他依法可以独立行使的权利仍然有效。《矿产资源开采登记管理办法》第七条第二款规定：“采矿权人逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止。”该条规定的“自行废止”，不能理解为所有矿产资源产权权益一并丧失。而且，本案中信兴光公司在采矿许可证到期之前已经提出延续登记手续，仅仅是因为重叠问题未解决，采矿许可证暂未得到延续，并不具备采矿许可证自行废止的条件，也不影响其基于采矿权出让合同等已经取得的矿产资源权利，更不应以采矿许可证事后未得到延续的事实，来否定其与在先的采矿许可行为的利害关系。 3.超层越界开采是否属于“未取得采矿许可证” 实践中，很多超层越界开采都是因为在后续实际矿产开采过程中，由于井下地质条件特殊（例如，煤层走向存在倾斜角度等），发生了核定标高范围与批复可采煤层不完全相符合的“超层越界开采”情形。此时，就很难完全按照核定标高开采，只能根据煤层赋存等实际情况进行开采，该行为在一定程度上具有意外事件的性质，只需要履行弥补相关许可证批准手续的义务即可，不需要刑法介入。 （四）非法采矿罪的责任人员界定问题 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）、2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》等文件中对单位犯罪中的“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”进行了明确规定。 非法采矿单位犯罪中的“直接负责的主管人员”是指对非法采矿单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意等作用的人员，“其他直接责任人员”是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下具体执行、积极参与实施非法采矿单位犯罪的人员，上述两类人员在非法采矿单位犯罪中都属于责任人员，区别在于两者在单位犯罪实施过程中的身份地位和职责分工不同。 （五）共犯的认定 从检索结果来看，非法采矿案件中认定的共同犯罪比例较高。非法采矿犯罪常表现为团伙作案，近年来，更是逐渐发展形成链条化、集团化犯罪。另外部分企业负责人法律意识淡薄，缺乏对非法采矿刑事界限的认识，也是非法采矿多为共同犯罪、单位犯罪的主要原因。 根据最高检发布的《关于印发检察机关服务保障长江经济带发展典型案例的通知》，对于共犯的认定，应参考其在整个犯罪中所起作用大小和主观过错，从以下几个方面综合分析评价：（1）是否明知他人未取得采砂许可，仍为其提供开采、装卸、运输、销售等帮助行为；（2）是否听命于雇主，是否具有一定自主管理职责；（3）是否多次逃避检查或者采取通风报信等方式帮助逃避检查。通过综合评价，对构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任，确保不枉不纵。 结语： 非法采矿不仅损害矿产资源国家所有者权益，侵害矿产资源管理秩序，同时也破坏自然生态环境，扰乱矿业市场秩序。非法采矿虽然总体获得的违法所得较低，但一旦被认定为非法采矿罪则需要承担刑事责任。近年来，各地纷纷开展非法采矿专项整治行动，非法采矿被追究刑事责任的风险急剧提升。 鉴于此，作者针对该类犯罪进行了数据梳理分析，希望能够通过这份大数据分析报告，涵盖该类犯罪的主要法律问题，为实务办案提供参考和指引，也尽量避免因对法律了解不足而造成的非法采矿风险，从而造成不必要的损失。

【摘要】先行行为构成犯罪的，行为人若不履行作为义务导致危害扩大，应单独评价不作为，认定构成不作为犯罪，除非“刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪”。本文以交通肇事逃逸致死与故意伤害致人死亡为例，展开该适用规则的有关讨论。 刑法学理论认为，明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，其行为系不作为犯罪。。 主流观点认为，所谓“作为义务”，往往来源于四个方面，分别是法律法规规定、职务或业务要求、法律行为以及先前行为的引发。而在此之中，“先前行为引发作为义务”的情形相当常见，也容易引发争议。 比如：当先前行为是犯罪行为时，是否会产生避免危害后果发生等作为义务？ 1.问题研究的现实意义 “不作为犯罪”的定义并未在《刑法》中明晰，对它的讨论更多停留于学术领域，当我们探讨不作为犯罪的适用规则时，很容易被质疑：研究它的现实意义何在？ 这种质疑不难理解，毕竟，如果研究某一法学问题不能为现实法律活动提供指导参考，便没有现实意义，容易走入歧途。 讨论“先前犯罪行为能否引发作为义务”并非没有实践意义。为方便理解，我们可设想以下两个案例情景： 1.行为人驾驶车辆违反交通运输管理法规，发生车祸造成一人重伤，假设现场状况已达到交通肇事罪的刑事标准，行为人明知肇事仍逃逸，最终导致伤者未得到及时医治而死亡。 2.行为人殴打被害人致其重伤，在被害人重伤昏迷状态下离开现场或置之不理，伤者未得到及时医治最终死亡。 如果先前的犯罪行为能产生作为义务，那么情形一、二中的行为人很可能构成不作为的故意杀人罪。 依审判惯例，故意杀人导致一名被害人死亡的，一般在无期徒刑到死缓之间作出量刑，而交通肇事（逃逸致死）和故意伤害（致死）更多在有期徒刑的范畴内量刑。 无期徒刑和有期徒刑之间距离有多大？根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》第三条规定，“被判处无期徒刑，符合减刑条件的，执行四年以上方可减刑。确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为二十三年有期徒刑”，单个罪名有期徒刑的最高刑期为十五年，也就是说，无期徒刑和有期徒刑之间，间隔十年甚至超过十年的差距。 因此，研究“先前犯罪行为能否引发作为义务”这一问题对办理刑事案件具有深厚意义，值得实务界关注。 2.以交通肇事案为例 假设有一宗交通肇事案：行为人驾驶机动车将一名被害人撞至重伤（且已经达到交通肇事罪追诉标准），行为人下车查看被害人伤情后，为逃避法律责任，驾车逃逸离去，被害人因未得到及时救治，最终在案发现场因重伤不治离世。 这样的案情设定是为了排除两种情况：一是被害人撞至重伤，已经没有抢救的可能，无论是否送医救治都会在短时间内死亡，二是被害人送医过程中因为介入因素耽误医治，最终导致身亡——相当于说，肇事逃逸与被害人死亡之间因果关系的相当性、唯一性得到确定，就是因为肇事逃逸导致被害人未及时就医而死。 这种情况该如何定罪呢？ 一种观点认为，行为人构成不作为犯罪，应当以故意杀人罪论处。持该观点者认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，由此可见，交通事故发生后，车辆驾驶人对伤者有救助义务，这一义务是规定于法律之中，属于法定救助义务，若不履行导致危害结果，构成不作为犯罪，若先前行为构成犯罪，不作为侵犯新的法益亦构成犯罪，可数罪并罚。 另一种观点认为，行为人应以交通肇事罪（致死）论处，即依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条关于交通肇事罪的规定定罪处罚。毕竟《刑法》第一百三十三条明确载有“因逃逸致人死亡”的情形，直接适用即可，不需要再引入不作为犯罪的评价体系。 笔者认为，两者的分歧直击不作为犯罪现状的争议 ——以交通肇事罪为例，《交通安全法》明确规定了救助义务，而案件中，逃逸行为反映行为人未依法履行救助义务，其不作为与被害人死亡具有因果关系，依照刑法理论评价为不作为犯罪是没有问题的，但由于《刑法》已明确将“逃逸致死”规定为加重情节，便应优先适用刑法规定，而非采用不作为犯罪评价体系裁判。 事实上，最高人民法院在制定《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，也采纳后一观点并制定规范。该《解释》第五条规定，“‘因逃逸致人死亡’是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，结合交通肇事罪法条规定“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”可见，本案构成交通肇事罪的法定加重情节。 此外，《解释》第六条又规定，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。 “逃逸致死”和“隐匿致死”两种行为对比，背后含义不言而喻：除非行为人在交通肇事后“将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃”并因此导致死亡，否则应当以交通肇事（逃逸致死）论处。 基于此，我们可以初步摸索出一个关于不作为犯罪的适用规则： 先行行为构成犯罪的，行为人若不履行作为义务导致危害扩大，应单独评价不作为，认定构成不作为犯罪，除非“刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪”。 司法实践中，这一规则在司法实践中得到印证。譬如湖南省长沙市中级人民法院审理的（2016）湘01刑终770号杨振兴故意伤害案，公诉机关指控被告人杨振兴忽视行车安全，驾车行驶过程中将驾驶无牌电动车同向行驶的被害人撞倒至道路中间。事发后，被告人倒车回到事发路段，下车查看，发现被害人躺在机动车道内因受伤而无法动弹。为逃避自身责任，被告人不顾被害人可能被后续过往车辆碾压致死的危险情况的发生，自行调转车头驾车逃逸，将被害人遗留在该机动车道内且未采取任何保护措施。被害人被途经该处的一辆汽车碾压后身亡。 一审法院认为，被告人在发生交通事故后，为逃避法律追究，明知不履行先行行为产生的法定义务可能导致被害人死亡的危害结果，仍对该危害结果的发生放任不顾，最终导致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，判处有期徒刑十年。 而二审法院长沙中院认为，上诉人在撞伤被害人后，并没有将被害人带离事故现场进行隐匿或者遗弃，上诉人见被害人受伤为逃避法律追究而逃逸，致被害人被后续车辆碾压致死，应当评价为交通肇事逃逸致人死亡，而非故意杀人，一审判决将上诉人的行为认定为故意杀人罪不当，应予纠正，最终判处上诉人犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年。 该案二审法院纠正一审法院裁判结果，除体现“当刑法就特定罪名规定了结果加重犯时，不单独评价不作为行为”这一裁判规则外，也体现了刑法理论未能完全顺利转化为司法实践的指导的矛盾。 3.以故意伤害致人死亡为例 刑法的特别规定阻却不作为犯罪评价体系的适用，也出现在故意伤害（致死）罪的规定中。 假设有一宗故意伤害案：行为人因琐事殴打被害人致重伤，施暴之后直接离开现场，未对被害人施救，最终导致被害人重伤不治身亡。 《刑法》对故意伤害致人死亡作为故意伤害罪的加重情节，依前文得出的不作为犯适用规则，本案的定性有了结论：除非检方有证据证明行为人施暴是为了侵害生命权(大白话就是直取性命)，否则该案应当以故意伤害(致死)定罪，而非不作为的故意杀人罪。 这一案情在实践中并不少见。譬如舒兰市人民法院审理的（2015）舒刑初字第144号李春山故意伤害案，被告人在同被害人喝酒过程中，与被害人发生口角后，被告人用拳头击打被害人头面部两拳，将其击倒，仰面后脑磕在地面，致使被害人后脑出血、昏迷，次日经抢救无效死亡。 有观点称，该案中被告人因其实施殴打的先行行为对被害人负有救助义务，而其主观上明知不履行救助义务可能发生他人死亡的危害结果，其有能力履行救助义务而不及时救助致被害人死亡，构成不作为的故意杀人，应当以故意杀人罪追究被告人的刑事责任。 审理法院最终并未采纳该观点，并在判决说理部分作出了驳斥： ……首先，犯罪行为能否成为不作为犯罪的先行行为，应具体分析，当刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。故意伤害罪中，刑法规定了结果加重犯，其中故意伤害致死系其一；其次，本案中被告人用拳头打被害人头面部两下，行为有节制，且被告人对死亡的后果缺乏明知的认识因素，不构成间接故意，系疏忽大意的过失，符合故意伤害致死的构成要件，故代理人的此项代理意见不予支持。 ——李春山故意伤害案判决书 由说理可见，法院在考量是否适用不作为犯罪时，优先以现行刑法规定为依据，如果刑法已规定某一罪名的结果加重犯，则认定构成该罪的结果加重犯。 当然，法院也在说理部分留了一个口子：如果有证据证明行为人的主观目的就是为了实施更重犯罪，而所谓先前犯罪行为只是实施更重犯罪过程中必然产生的法益侵害，那么应当以重罪定罪。如果有证据证明行为人对被害人实施的暴力行为以侵害被害人生命法益为目的，则应定性为故意杀人罪而非故意伤害（致死）罪。 比如，在湛江市中院审理的（2016）粤08刑初102号蔡清珍故意杀人案，行为人同样是对被害人施暴后逃离现场，但法院最终却定性为故意杀人罪，主要理由是，行为人持砖头施暴，且行为手段暴力性强，攻击部位为要害部位，且逃离行为体现了行为人对被害人死亡结果漠不关心的心态。 第一，被告人三次持砖头对被害人实施了殴打行为。第二，被告人作为成年人，对用砖头砸打人的头面部会致人死亡有认知，况且被害人是一名74岁的老年妇女。在被害人无法与被告人对抗的情形下，被告人仍用砖头持续、多次砸打被害人身体的要害部位头面部，可见被告人对被害人生死不顾，放任被害人死亡结果的发生。第三，被告人作案后即收拾衣物逃离现场，表明其对被害人的生死抱着漠不关心的心态。综上，被告人主观上虽然没有追求被害人死亡的直接故意，但对其暴力行为可能会造成被害人死亡结果的发生持置之不理或放任的故意，客观上因其暴力行为造成了被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件，应以故意杀人罪追究其刑事责任。 ——蔡清珍故意杀人案判决书 由此可见，如果现有证据能够证明行为人具有相对明显的杀人主观故意，则宜以故意杀人罪论处，而不再定性为故意伤害（致死），落实到具体办案中，应当注意，判断先前犯罪行为是否引发作为义务，还需要分辨先前犯罪是否是实施更重犯罪过程中必然产生的法益侵害，再依据现行刑法规范优先适用，在不具有刑法明确规定的情况下，才采用不作为犯罪体系评价。

司法实践中，由于很多受害配偶“不懂法”取不到老公出轨的相关证据，迫于无奈不能将出轨者及第三者送上法庭，不过，也正是如此现在很多受害配偶很不甘心，往往会自行调查取证，或是直接下手收拾出轨者和报复第三者。笔者想从专业的角度来为受害配偶支招，梳理在处理出轨过程有可能会触碰到六种情形下的法律红线： 一、搜集出轨证据在家里装摄像头录像证据合法，但使用针孔摄像、跟踪器或拍摄非公共场所出轨证据可能涉嫌违法： 显而易见，在自家安装监控或摄像机取得配偶与第三者出轨的证据具备合法性的，因为证据收集是否合法，关键在于是否侵犯了他人合法权益或者违反了法律的禁止性规定。如果为了取证而在家中安装摄像头，并不违反法律的禁止性规定，因为家是私人领域，法律不会限制当事人在家中的正当自由权利，在实际取证过程中，安装目的在于取证保护自己的合法权益，并非出于侮辱、伤害对方，事后也未将视频恶意散播，只是提供给法院作为主张自己权利的证据，事实上并未侵犯丈夫的个人隐私，而且夫妻一方有权知道另一方与他人有不正当男女关系的事实，有权收集与该事实有关的相关证据。在自己家拍摄的出轨视频既没有损害他人的人格尊严，也未限制他人的人身自由，并未违反法律的禁止性规定。因此视频为合法证据。 其中一点需要注意的是，有些安装的摄像头可以设置拍摄时间，因此尽管拍到出轨视频，但对方在法庭上可能会对拍摄时间提出质疑。有一起在北京市海淀区人民法院审理的离婚案中， 女方拍摄到丈夫在家中与其他女性发生性行为的视频录音，但对方抗辩系婚前发生的性行为而非婚后发生的婚外性行为的视频录像。女方申请了对该视频形成时间进行鉴定，法院委托国家信息中心电子数据鉴定中心对该视频的形成时间进行鉴定，经该中心检验，无法确定该视频形成的时间。在此种情况下，本应女方处于不利形势须承担举证不利的后果，但之后女方向法庭补充了一组证据证明该视频的形成时间，包括男方近期照片用以证据视频中男方的体型与离婚诉讼前后时间的外形相仿；网购记录及与客服聊天记录，证明女方曾经给男方购买了视频中出现的贴身品牌衣物；平板电视的资料，表明视频中的平板电视不可能在婚前时期普及；手机资料证据，证明男方在视频中所使用的手机也是在离婚前时间不久生产的等等。女方据此认为该视频应形成于婚后至离婚前之间时间。结合这些证据，尽管不能证明视频具体在哪一天形成，但足以排除男方抗辩的婚前时间。此案可作为对方不认可视频形成时间的一个重要参考。 还有一种比较常见的取证方法，即在车上偷拍、偷录，这里分两种情况，一是发现配偶和第三者在车上有亲密行为，在附近偷偷拍摄，此时车辆在公共场所，根据公共场所无隐私的原则，当事人进行这样的拍摄取证并不侵犯他人合法权益。二是在车内放置录音器材，则要区分该车辆是不是夫妻日常所使用或夫妻共有的车辆，如果是则一般不侵犯隐私，如果在夫妻财产之外的车辆放置录音录像器材，则侵犯隐私。 至于当事人通过针孔摄像头取证，属于法律禁止手段，因此所取得的证据违反证据合法性，证据合法性的意思是说证据的来源一定要合法，针孔隐形摄像头不是市场上公开售卖的普通照相设备，目前国内暂时把它定义为间谍器材。如果用这些设备去取证，一旦证据拿到法庭上，对方律师质证的时候，需要我方提供证据的原始载体，那怎么可能把这个针孔摄像头拿出来？因为是违法的，证据更不会被采纳，浪费了取证的时间、精力和财力。因此在此提醒大家，出轨证据未来准备上法庭使用，取证的时候一定要用市场公开售卖的普通摄像设备。 二、开房捉奸时报警谎称嫖娼卖淫报案，可能涉及报假警受到行政处罚： 在搜证方面，有一种说法是：如果怀疑丈夫出轨，受害配偶可以在确定出轨方与第三者开房的前提下，报假警举报出轨方嫖娼或卖淫，并在警方出警结束后申请获取录音录像以证明丈夫的出轨行为。实际上，互联网上流传的多起类似事件，均以报假警者被治安处罚、行政拘留告终。 所谓为出轨证据报假警，指的是为获取出轨证据报假警，其目的在于获取出轨者和第三者的直接供述，并以此证明出轨事实，为离婚诉讼做铺垫。该说法声称：如果婚姻中被出轨的一方能确认出轨者和第三者正在酒店私会，其可以报警称二人在酒店卖淫嫖娼。警方介入后，势必会在酒店询问出轨者和第三者之间的关系。二人迫于压力，自然不会说自己正从事卖淫嫖娼行为，随即便会承认自己婚外情的事实。由此，被出轨者就可以获取出轨者的供述。 但是，实际情况是虽然警察可以进入宾馆，但受害配偶能跟着警察⼀起进去吗？警察会让受害配偶跟着⼀起进去吗？如果不会的话，受害配偶也没有办法偷拍或者偷录，或者进去之后发现两个⼈也没⼲什么，这确实非常尴尬。所以笔者⼀向不认为这种⽅法是合适的，也从来没有建议当事人⽤这么极端的⽅法取证。 而且，这样看似“有理有据”的“取证行为”，可能还涉嫌违反法律规定的。这一行为首先违反了《治安管理处罚法》的有关规定，其次还有违反《刑法》涉嫌犯罪的可能。如果警察负责任地核实报警人的信息，可能会得出报假警的结论，那么报假警需要承担什么后果？首先，《治安管理处罚法》第二十五条规定，谎报警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的，将处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。 应从“报假警以获出轨证据”属于典型的“谎报警情”行为，或因违反《治安管理处罚法》被处以罚款或行政拘留。此外，在一些严重情形下，报假警还可能涉嫌《中华人民共和国刑法》规定的诬告陷害罪，可能面临刑事处罚。如果婚姻中被出轨的一方在报假警的同时有使他人受到刑事处罚的主观目的，则有受到刑事处罚的可能性。总之，报假警是一项违法行为，多地的案例均表明报假警者会受到治安管理处罚。 三、散布小三言论，容易侵犯人格权，甚至构成侮辱罪： 有的受害配偶在知晓第三者些许个人信息或拍到些出轨照片后，便在其单位、住址附近利用横幅、传单或言语大肆宣扬，或者网络或手机软件如抖音、微博上曝光第三者信息，出现第三者的名字、居住地址以及照片的，可能构成侵犯他人隐私权、名誉权的行为，第三者有权要求侵权人停止侵害并要求赔礼道歉；若已经给第三者造成严重影响的，其有权要求赔偿。 还有可能踩到的红线就是涉嫌侮辱罪，侮辱罪须构成“公然”侮辱，所谓“公然”侮辱，是指当着第三者甚至众人的面，或者利用可以使不特定人或多数人听到、看到的方式，对他人进行侮辱。如果没有第三者在场，也不可能被第三者知悉，则不构成侮辱罪。因为只有第三者在场，才能使第三者的外部名誉受到破坏。如在指责第三者的时候，以暴力或其他方法做出一些极端、过份的事情，亦惑捏造和虚构诽谤小三，情节严重或社会影响较大，即有可能涉嫌构成侮辱罪。所谓情节严重，主要是指手段恶劣，后果严重等情形，如强令第三者当众爬过自己的跨下；当众撕光第三者衣服；给第三者抹黑脸、挂破鞋、带绿帽强拉游街示众；当众胁迫第三者吞食或向其身上泼洒粪便等污秽之物；因公然侮辱致其精神失常或者自杀身亡；多次侮辱使其人格、名誉受到极大损害；等等。 实践中关于第三者（含死亡时的近亲属）状告原配侵犯其名誉权，要求向受害配偶索赔的情况还是比较普遍的，主要原因为受害配偶在维权时对第三者实施了辱骂、殴打、宣扬隐私等行为，由此引发的后果有时会造成严重后果，法院在审理案件的时候也会审查受害配偶是否明显超过合理限度。如在（2018）桂1321民初717号中，法院认为：被告莫某作为罗某的配偶，在得知蓝某与其丈夫有不正当关系后与其理论，发生争吵，对其进行辱骂，是对其配偶权的捍卫，并未捏造事实，扩大散播，行为适当，对蓝某的死亡没有构成任何威胁，没有超出必要的限度，不存在过错，因而其对蓝某自杀死亡的结果没有法律上的因果关系，不应承担民事侵权责任。在（2020）桂1227民初340号，法院认为原告明知对方有家庭仍与被告丈夫在交往过程中发展成不正当男女关系，其行为不仅侵害了被告的配偶权，同时有悖公序良俗，败坏社会风气，原告本身存在过错。被告作为合法妻子，当得知丈夫出轨后，到丈夫住处出面制止丈夫的不忠行为合情合理，但被告对原告使用暴力有失正当性，如被告的暴力行为造成原告损害的应予以赔偿。本案中，原告未能举证证明被告对其使用暴力足以造成其身体受伤，也未能举证证明拍摄其裸露视频并传播到微信群系被告本人或者指使他人所为，其起诉被告侵害其人格权利益证据不足，故对原告的主张，本院不予支持。 从上述判例来看，法院对受害配偶在维权中对第三者实施的一般辱骂等未明显超过合理限度的行为，不认为存在过错。但是，受害配偶仍应注意手段与尺度，法院对殴打第三者、宣扬隐私等行为均明确持否定态度。从实务判例来看，也存在众多受害配偶因“捉奸”而闯入他人住宅、损毁财物、侮辱殴打第三者、拍摄裸体视频等，最终遭受行政处罚，乃至被追究刑事责任（侮辱罪）的案件。 四、为获取出轨证据，侵入第三者住宅合法有可能涉嫌非法侵入公民住宅罪： 若受害配偶已经采取一些手段，如跟踪、打听知道了自己出轨老公和第三者的“家外之家”，在未经得小三的同意前提下，就带人强行闯进小三的家里，这就有可能涉嫌这个罪， 有一起典型的案件，在一起离婚诉讼中，丈夫有婚外情，妻子获取了丈夫与婚外女性的住址后，叫上亲朋好友去“捉奸”。破门进入该女性的住所后，拍摄了其与男方大量的视频和照片，并在该住宅内对二人进行殴打，直到警察及时赶到现场，才避免了事态的进一步恶化。法院审理后认为，妻子等人的行为已经构成非法侵入住宅罪，最终判处女方有期徒刑1年，其他一起非法侵入住宅的人也一并获刑。 非法侵入他人住宅罪，是指违背住宅内成员的意愿或无法律依据，进入公民住宅，或进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为。本案中，女方等人采取暴力破门的手段，多人同时侵入他人住宅，且侵入后对居住人有控制自由和伤害的行为，已对住宅所有人，特别是居住人的住宅安宁权等权益造成严重损害。还有一个问题，就是受害配偶有证据证明是出轨男人为小三买或租的房子，在敲门后由第三者或其家人亲自开门而进入房屋内，个人认为不构成非法侵入住宅罪。 五、为查婚外情出轨证据购买公民个人信息，可能构成侵犯公民个人信息罪： 这也是婚外情调查取证过程中最容易越的“雷池”，在一起案件中，被告人赵某某因与妻子感情不和，遂通过私家侦探对其妻子进行调查。其通过网络搜索到“济南xx商务咨询调查公司”，在2018年3、4月份与于某某约定以10000元的价格委托调查其妻子张某，并先行支付4000元现金。于某某通过“北方骑兵”微信给赵某某发送5、6张张某行踪照片。2018年5月，赵某某委托于某某调取张某的通话记录，2018年5月于某某通过微信将调取的2018年2、3、4月的954条通话记录发送给赵某某，赵某某支付现金13000元。赵某某通过该通话记录找到了安装在其车上的监听器。2018年5月29日，被告人赵某某要求终止调查，并将尾款6000元通过微信转账支付给于某某，并多支付了300元。2019年7月23日，山东省济南市历城区人民法院判决于某某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年三个月，判决赵某某犯侵犯公民个人信息罪，免予刑事处罚。 因此无论原配是托朋友或购买到出轨男人和小三的通话记录、聊天记录、行踪轨迹等公民个人信息，只要符合有关司法解释规定的量刑标准以上则可以入罪：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定了侵犯公民个人信息罪的入罪标准，非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的。因此，根据上述司法解释规定，达到上述数量的即构成侵犯公民个人信息，提请受害配偶在搜集证据时多加注意以免获罪。 六、出于愤怒殴打第三者，容易构成治安处罚甚至故意伤害罪、过失致人伤亡罪； 现实中有时会看到类似受害配偶独自或动员家人朋友一齐“收拾”第三者的视频，拉扯中间怒火中烧，难免不会动手，一动手就没了轻重之分，只要达到轻伤就构成故意伤害罪了，如发生死亡就更为严重了。另外，委托他人帮忙“教训”第三者，仍有可能获罪。根据钦州市钦南区人民法院审结的一起刑事案件：林某因怀疑其丈夫黄某与李某有不正当男女关系，便电话将此事告知了林某勇，并称愿意出1000元让林某勇找人教训黄某和李某。林某勇声称平生最痛恨的就是“小三”了，答应帮忙找人，并称要给“小三”李某一点颜色看看，随后便联系到了郭某和朱某。10月4日下午，郭某、朱某联系了林某，由林某指认李某所驾驶的三轮车停放点及车牌后，其两人便以搭车为由将李某骗至钦州市钦南区城内街并对李某进行了殴打，之后逃离现场。经法医鉴定：李某的损伤构成轻伤。钦南区法院经审理后认为，被告人林某、郭某、朱某、林某勇非法故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为触犯了刑法，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。本案中，被告人林某虽然没有直接参与对被害人故意实施伤害致伤的行为，但其在共同犯罪过程中起积极主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”的规定，应当以被告人郭某和朱某参与的全部犯罪予以处罚。在此提醒大家，日常生活中遇到感情纠纷、家庭矛盾、邻里纠纷等，一定要控制自己的情绪，拒绝冲动行事，打架，可能住院，也可能坐牢，动手前定要三思！

关于依法惩治和预防 民营企业内部人员侵害 民营企业合法权益犯罪 为民营经济发展 营造良好法治环境的意见 为深入贯彻党的二十大精神，全面贯彻习近平经济思想、习近平法治思想，认真落实《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，积极回应企业家关切，以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大，现就检察机关依法保护民营企业合法权益，惩治和预防侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪，营造良好法治环境，提出如下意见。 一、基本要求 1. 深入贯彻党中央决策部署，把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视民营经济健康发展、高质量发展，习近平总书记作出一系列重要指示批示，突出强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”。党的二十大报告明确要求：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”民营企业内部人员，特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员犯罪，不仅严重损害民营企业合法权益，影响民营企业核心竞争力和创新发展，而且扰乱公平竞争市场秩序，破坏民营企业发展环境。各级检察机关要深入贯彻党中央决策部署，把平等对待、平等保护的要求落实到履职办案中，助力营造市场化、法治化、国际化营商环境。坚持标本兼治，既要依法惩治民营企业内部人员犯罪，又要在办案中依法保障企业正常生产经营活动，帮助民营企业去疴除弊、完善内部治理。 2. 依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。推动健全涉案财物追缴处置机制，为涉案民营企业挽回损失。结合办案，推动民营企业腐败源头治理。对民营企业内部人员利用职务便利，非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售企业资产等行为，要依法处理。严厉打击影响企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。办理上述案件过程中，发现行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪线索的，要依法及时移送监察机关、公安机关。办理案件时，要防止以刑事手段插手经济纠纷，对因股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的案件，要准确把握罪与非罪的界限。 3. 坚持公正司法，全面准确贯彻宽严相济刑事政策。坚持严格依法办案、公正司法，综合考虑主观恶性、犯罪性质情节、认罪认罚情况、退赃退赔情况、与被害企业和解等因素，全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策，做到依法该严则严、当宽则宽。对于主观恶性大、情节恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严处理；对于认罪认罚、主观恶性不大、情节较轻的人员，依法从宽处理。 二、高质效履行检察职责，确保政治效果、法律效果、社会效果有机统一 4. 加强立案监督。结合民营企业内部人员犯罪案件特点，会同公安机关进一步明确职务侵占、挪用资金、侵犯商业秘密等常见犯罪立案标准，健全涉民营企业案件立案审查机制，防止应当立案而不立案。充分发挥侦查监督与协作配合机制作用，加强侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪案件信息共享，对公安机关应当立案而不立案问题依法进行监督。检察机关接到报案、控告、举报或者在工作中发现监督线索，要依法及时开展调查核实工作；需要监督纠正的，依法向公安机关提出监督意见。对监督立案案件，注重跟踪问效，防止立而不查。探索利用大数据法律监督模型，破解“立案难”问题。 5. 准确把握审查逮捕标准。准确把握逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，对符合逮捕条件的依法批准逮捕，防止以起诉条件替代逮捕条件；对没有逮捕必要的，依法作出不批准逮捕决定。对关键技术岗位人员，要根据案情、结合企业生产经营需求依法判断是否有逮捕必要性。用好引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，加强对民营企业内部人员犯罪案件证据收集的引导工作。对不符合逮捕条件但有补充侦查必要的，应当列明补充侦查提纲。对于犯罪嫌疑人在取保候审期间有实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的行为的，依法予以逮捕。 6. 准确把握起诉标准。坚持罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等等原则，依照法律规定和法定程序准确适用起诉和不起诉。犯罪行为本身性质、社会危害与犯罪嫌疑人的主观恶性是决定诉与不诉的基本依据；认罪认罚、赔偿谅解、被害企业态度等是在确定行为性质与主观恶性后，案件处于可诉可不诉情形时，需要予以充分考量的因素。在查明案件事实、情节的基础上，结合案件具体情况和公共利益考量等因素，对起诉必要性进行审查。对于符合法定条件、没有起诉必要的，依法作出不起诉决定。 7. 加强追赃挽损工作。充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔，积极帮助被害企业挽回损失。注重依法提出财产刑方面的量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪嫌疑人、被告人从侵害民营企业利益案件中得到任何好处。 8. 加强行政执法与刑事司法的有效衔接。加强与市场监管部门、知识产权主管部门等行政执法机关的工作衔接，依法监督有关行政执法机关及时向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿、侵犯知识产权等犯罪线索。对于行政机关移送立案侦查的案件，加强立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。 三、推动完善立法及司法解释，为民营经济健康发展提供更加有力的法治保障 9. 推动完善相关立法。结合案件办理，深入调研刑事立法、司法等方面存在的民营企业平等保护落实不到位的突出问题，积极提出立法建议，推动就依法惩治民营企业内部人员犯罪问题修改法律，在法律上体现平等保护的要求。 10. 及时出台相关司法解释。会同最高人民法院研究制定办理非国家工作人员受贿、职务侵占等刑事案件适用法律的司法解释，对司法实践中办理民营企业内部人员相关犯罪案件的法律适用、定罪量刑标准、法定从宽从严情形的认定、此罪与彼罪的界限以及宽严相济刑事政策的把握等问题予以明确，统一司法标准。 四、加强法治宣传，促进企业加强自身合规建设 11. 引导促进民营企业自主加强合规建设。针对民营企业内部人员犯罪案件中反映出的内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理，帮助企业查缺补漏、建章立制、加强管理，推动建立现代企业制度。会同工商联等鼓励、引导民营企业自主加强合规建设，把廉洁经营作为合规建设重要内容，出台企业廉洁合规指引与建设标准，落实内部监督检查制度，对人财物和基建、采购、销售等重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计，及时发现和预防违法犯罪问题，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。 12. 创新开展犯罪预防工作。加强与各级工商联以及行业协会、商会等单位合作，根据不同类型民营企业内部人员犯罪的发案特点，有针对性加强犯罪预防工作。通过发布典型案例，举办“检察开放日”、常态化开展检察官巡讲、巡展等法治宣传教育，加大以案释法力度。通过公开送达法律文书、邀请参加典型案件庭审观摩等方式，引导民营企业内部人员增强法治意识、廉洁意识、底线意识。充分利用检察机关新媒体平台，持续宣传依法平等保护民营经济的理念、做法、成效，促进凝聚社会共识。

开庭难，改判难，这是刑案二审的痛点。 迎难而上，力争破局，这就是刑辩律师。 夏国深（化名）涉嫌污染环境罪，被华东K县法院判处实刑。2023年1月，夏国深家属找到我，希望上诉后能够争取缓刑。当天，家属委托我辩护。 一审认定排放污水污泥 一审法院认定，2017年1月、2018年7月，某公司与被告人夏国深先后签订备忘录、承包租赁协议，将公司厂房及设备承包租赁给夏国深使用，将公司原承包人设备转让夏国深，由夏国深利用某公司的排污许可等环保资质，对外进行印染生产经营。 期间，作为重点排污单位某公司的实际经营人夏国深，自2021年以来，多次指使污水操作工被告人蒋顺朝（化名）和齐某，采用不经规范排污口的旁路排放方式排放污水，逃避自动监测设施监控，并授意被告人蒋顺朝，通过暗管排放含有重金属的污泥。 2021年7月9日凌晨，蒋顺朝在夏国深同意下，采用旁路排放的方式，逃避自动监测设施监控，不经规范的排污口排放化学需氧量超标的污水约100吨，并使用暗管排放含有锑等重金属的污泥近50吨，被环保部门查获。 一审法院判决，某公司犯污染环境罪，判处罚金人民币十五万元；被告人夏国深犯污染环境罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人蒋顺朝犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 围绕事实和证据撬动案件 我和助理研究案件材料后，围绕事实和证据，努力撬动案件，向华东M市中级法院递交《开庭审理申请书》，争取二审开庭。 我们认为，一审判决书认定夏国深多次指示蒋顺朝、齐某逃避检测非法排放污水、污泥，与事实有所出入。 我们认为，7月9日的排水属于紧急避险。案发当天下暴雨，蒋顺朝启用紧急阀，是为了避免大雨造成污水溢出污水处理池，流入相隔不到十米的运河中，造成运河污染。事发突然，为了避免更大的污染，蒋顺朝不得已采取这种措施。 生态环境局的现场勘验图和附件显示，两个污泥池的排污管道压滤机接口处的整个管道中均为硬管连接，没有其他废水进入到该管道中。 我们还对检测报告的真实性和合法性提出质疑。 一份特殊的《情况说明》 我们和华东M市中级法院承办法官多次电话沟通，他的态度很明确，暂时不考虑缓刑。 二审案件当面沟通很重要。我们多次预约法官，法官终于出差回来，我在法院等待，当面交流。 我说，案件有争议，我们的法律意见书写得比较充分了，能否考虑开庭。 法官认为，一审判决的基本事实是成立的。 我说，夏国深情节较轻，是主观恶性较小的初犯，愿意缴纳罚金，能否再考虑改判缓刑。 我和法官说，夏国深目前在一家针织公司担任负责人，这是总投资15亿元的重点项目。中央提出“六稳”、“六保”，夏国深担任负责人的这家企业，有助于稳就业、稳投资、保居民就业。如果夏国深被判处实刑，将会严重影响项目进展和税收。 此前，我们已经让某针织公司出具《情况说明》，这会儿递交给法官。 《情况说明》显示，某针织有限公司，总投资15亿元，用地面积近300亩。目前已完成一号、二号厂房建设，设备已安装到位，污水处理设施及电力配套工程主体办公大楼已完工，公司已具备生产条件。三号、四号厂房正在建设中。公司于 2022 年底试生产，年后正式投产，可形成年产80000吨染整品的生产规模，达产达标后可实现年主营业务收入 10亿元，利税 1亿元。公司聘请夏国深担任总经理，全面负责项目生产和项目建设。如果夏国深被判实刑，将严重影响公司的项目建设和项目生产，对公司的打击将是致命的，对本地经济运行也将造成负面影响。请求对其适用缓刑，公司愿在今后的生产和生活中对其进行监督，使其遵纪守法。 法官说，从心里来讲，不太想改判缓刑。何况找夏国深谈话的时候，他一直辩解，没有认罪，不好改判缓刑。 我回应，夏国深和我说过，愿意配合。你们能否找他再做一次笔录。 法官沉默一会儿，我马上接着说，夏国深还愿意主动缴纳生态修复费用。 法官这时说，好吧，可以再做一次笔录，后续看他的态度。 沟通过后，我知道缓刑有望，随即打电话给夏国深，商量后续行动。 中级法院改判缓刑 此后，夏国深缴纳生态修复费用15万元，缴纳罚金五万元。我重新提交法律意见书，争取当事人利益最大化。 2023年5月，M市中级法院作出判决，关于上诉人夏国深的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本院二审期间，上诉人主动承认犯罪事实，自愿缴纳额外生态修复费用，认罪悔罪态度明显，考虑到本案污染环境后果及上诉人个人情形，可对其适用缓刑，该上诉理由及其辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审出现新情况，可对上诉人夏国深适用缓刑。 M市中级法院改判，夏国深犯污染环境罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。

类案同判是当事人最朴素的期望。类案不同判，当事人很难息诉服判；类案同判，则可以提高司法公信力，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。 案情简介 何某某所在公司被指控涉嫌“套路贷”诈骗，何某某系公司业务员。公诉机关指控何某某参与诈骗金额近百万元，虽认定何某某为从犯，但量刑建议为有期徒刑十年。笔者作为何某某的辩护人，认为检察院的量刑建议明显畸重，遂检索了大量案例，并制作成《类案检索报告》，再分别从行为人的身份、地位、作用、具体的实行行为、被害人人数、涉案金额、主从犯、有无自首、坦白等方面对案例进行了详细分析后形成类案量刑对比表附在报告里一并提交给了检察院、法院，并与检察官、法官反复沟通，强调公诉机关的量刑建议明显畸重，应当类案同判，且何某某应当认定为坦白，应给予大幅度减轻处罚。最终，笔者的辩护意见被采纳，公诉机关变更量刑建议为有期徒刑五年并被一审法院采纳，何某某表示满意没有上诉。 检察官、法官非常肯定笔者的工作，对笔者提交的类案检索报告非常重视，虽然判决书中没有体现出来，但对检察官、法官的内心触动却是不可避免的，最终获得了相对较好的辩护效果。 笔者接下来谈一谈类案检索制度的进程、类案检索的适用情形、类案的效力层级等内容。 01、类案检索制度的进程 （一）雏形阶段：最高人民法院2017年提出建立类案检索机制 《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》（法发〔2017〕11号）“六、各级人民法院……建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。”，该试行意见原则性地提出了各级人民法院要建立类案及关联案件强制检索机制。 《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》[法发〔2017〕20号]第39条规定：承办法官在审理案件时，均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等，对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索，制作类案与关联案件检索报告。 《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发〔2018〕23号）第9条规定：各级人民法院必须建立类案及关联案件强制检索机制，存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，承办法官应当制作检索报告，交由合议庭评议或者专业法官会议讨论。该实施意见正式要求各级人民法院建立“类案及关联案件强制检索机制”，以确保“类案裁判标准统一、法律适用统一”。 《最高人民法院关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》（法发〔2020〕26号）9.完善统一法律适用机制。进一步完善关联案件和类案检索机制、专业法官会议机制和审判委员会制度，确保各项机制有机衔接、形成合力。通过类案检索初步过滤、专业法官会议研究咨询、审判委员会讨论决定，有效解决审判组织内部、不同审判组织以及院庭长与审判组织之间的分歧，促进法律适用标准统一。 （二）成熟阶段：最高人民法院2020-2021年细化了类案检索制度的相关内容，增加了可操作性。 2020年7月27日《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一次详细规定了类案检索的适用情形、检索主体、法官回应义务、法律适用分歧解决方式等内容，还明确了类案检索说明或者报告应当“客观、全面、准确，包括检索主体、时间、平台、方法、结果，类案裁判要点以及待决案件争议焦点等内容，并对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明”等等。该指导意见为司法实践提供了明确的依据，增加了可操作性。 2021年11月13日《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔20221〕289号）进一步扩大了类案检索的适用情形，明确了“待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判”等内容，让类案检索制度更趋向于成熟。 02、类案检索的适用情形 《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条明确了承办法官应当进行类案检索的情形： （一）拟提交审委会、专业法官会议讨论的； （二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的； （三）重大、疑难、复杂、敏感的； （四）涉及群体性纠纷或者引发社会广泛关注，可能影响社会稳定的； （五）与最高人民法院的类案裁判可能发生冲突的； （六）有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的； （七）最高人民检察院抗诉的； （八）审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的； （九）院庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的。 03、案类检索的范围 《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》明确了类案的概念及类案检索的范围。 类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。 类案检索范围一般包括： （一）最高人民法院发布的指导性案例； （二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件； （三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件； （四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。 04、案类的效力层级 2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》九“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。” 2021年《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条规定“类案检索可以只检索最高人民法院发布的指导性案例和最高人民法院的生效裁判。”第九条规定“待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。” 根据上述规定笔者认为类案效力层级可概括为： （一）最高人民法院发布的指导性案例在类案中效力最高，应当参照适用。 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）规定，指导性案例是经最高院审判委员会讨论决定的，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布的案例。 指导性案例必须是认定事实清楚，适用法律正确；裁判说理充分，法律效果和社会效果良好；具有普遍指导意义，能够起到统一法律适用作用的案例。故指导性案例在类案中效力最高，最高法院明确规定“应当”参照适用。 （二）最高人民法院发布的公报案例、典型案例、生效裁判案件具有优先效力。 公报案例来自《最高人民法院公报》，典型案例由最高人民法院或最高人民法院巡回法庭/业务庭室发布。公报案例与典型案例经专门发布，系因最高人民法院认为其具有全国范围内的指导意义，这是区别于最高人民法院其他生效裁判案件的。故笔者认为最高人民法院发布的公报案例与典型案例要优先于最高人民法院其他生效裁判案件被参考。 （三）各省高级人民法院发布的典型案例、参考案例、生效裁判案件属于第三效力层级 各省高级人民法院的典型案例选择范围限于本省辖区内、且示范作用一般也限于本省辖区内，故笔者认为各省高级人民法院发布的典型案例、参考案例及生效裁判案件，其效力劣于最高人民法院发布的公报案例、典型案例及生效裁判案件被参考。 本省高级人民法院案例与外省高级人民法院案例之间优先级问题如何厘定呢？司法实践中，一省辖区内的法院肯定都是以本省高院案例为优先，这是各区域司法差异化的必然结果，而且2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》类案检索范围规定的也是“本省高院的案例”，故笔者认为一省辖区内的法院应当优先参考本省高院的案例。 （四）上一级人民法院与本院的生效裁判案件属于第四效力层级 2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定上一级人民法院与本院的在先类案是仅次于省级高院案例被参考的。 司法实践中基层人民法院最愿意遵循的就是上一级人民法院的裁判尺度，这是二审终审制度的必然结果。所以，上一级人民法院与本院生效裁判案件最经常被参考，在实践中发挥着重要作用。 05、案类检索平台及方法 最高人民法院与诸多省级高院都开发了检索系统，供承办法官使用。但法院层面的检索平台一般是内嵌在法院办案系统中，供承办法官使用，并非对公众开发的。作为当事人或辩护人、代理人，可以使用最高人民法院推荐的中国裁判文书网、法信等平台进行检索。 类案检索可以采用关键词检索、法条关联案件检索、案例关联检索等方法。 结语 我国是典型的成文法国家。成文法以制定法为主，习惯法为辅，不承认判例具有普遍适用的效力。但成文法不可能穷尽个案要素，则法官享有一定的自由裁量权就成为必然。但自由裁量权的行使也会带来裁判尺度不可能完全统一的弊端，故所谓“同案不同判”的判例比比皆是，甚至同一法院同案不同判的情况也时而有之，这样的判决，不符合公众朴素的认知。“同案同判”“类案同判”的呼声越来越高，为了确保类案判决的合理化差异，我国类案检索制度也就应运而生了。 笔者撰写此文，一来是学习之需，二来是出于分享，以期共益。

01 刑法补充走私犯罪构成条件 既然走私行为由行政法律规定其构成条件，在走私行为的基础上才会有走私犯罪，那么，走私行为的构成与走私犯罪构成就不是同一个概念。尽管在实体上有着相同的认定条件，但是由于对于走私犯罪给予的是刑事惩罚，其必然在性质、情节上的要求会更加严格。因此，走私犯罪的认定绝不是也绝不可能是走私行为的简单升级，而是既有量也有质的区别，也有谦抑的考量。 之所以说刑法补充走私犯罪构成条件，一方面，是量的原因，因为刑法条文本身没有走私犯罪构成的规定，而是直接规定对于走私犯罪的处罚；另一方面，是质的原因，刑法有的补充性条款，是必要的走私犯罪构成条件，也是对于行政法律的补充与充实，从而在走私行为与走私犯罪之间造成不可逾越的鸿沟，形成两股道上的车，永远走不到一起。再者，作为刑法补充条件之刑罚谦抑性原则，应当考虑“情节显著轻微危害不大”对于走私罪与非罪的影响。对于这三个方面的补充都不可或缺，与行政法律共同组成了走私犯罪的构成条件。 探讨与研究刑法的补充构成条件，对于在行政犯的背景下，充实与完善行政犯的犯罪构成条件，推进行政犯刑事责任追究的合法与公正，意义十分重大。 （一）行政法律规范是指引 作为行政犯的走私犯罪，行为人违反的首先是行政法律，其次才是刑法，也就是说，首先要考量、评价的是违反了行政法律，构成行政违法，循着此轨迹和逻辑，再去用刑法去考量、评价。因此，在不违反行政法律的前提下，或者在没有明确而有效的行政法律规范的前提下，行为人连违犯行政法律都算不上，不可能直接触犯刑法。 （二）刑法规范是归宿 违反行政法律由行政法律规制、处罚，但是其中可上升至刑事违法的，值得刑事处罚的，则应当按行政法律规定，移交司法机关处理，归入刑法规范来规制。对于走私之行政犯而言，不仅行政法律规定其行政违法构成条件，并且由刑法进行补充条件的规定，以开启并完成刑事处罚程序。 （三）共同评价是基础 既然，对于某行为的评价，行政法律规范是指引、刑法规范是归宿，那么有必要引入两个规范，从行为人违反行政法律规范入手，先评价行政违法，做实行政违法之行为定性，再评价刑事违法；在进行刑事违法评价时，也同时再回到行政违法的评价，在两者之间来回进行。 02 刑法补充走私犯罪构成条件—量的部分 关于刑法补充走私犯罪构成条件之量的部分，是指可以由走私行为直通到走私犯罪，其间只有量的区别，而没有质的区别。简单地说，就是以税额、数量、数额、货值、重量等为量数作为定罪量刑的依据，包括法定刑起点以及达到法定刑起点后的分档量刑标准等。 （一）税额之量 税额反映在走私普通货物、物品罪上。刑法第一百五十三条直接规定其量刑，按偷逃应缴税额较大、偷逃应缴税额巨大、偷逃应缴税额特别巨大分为三档： 第一档：走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，与此档相对应。 第二档：走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，与此档相对应。 第三档：走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五百万元以上的，与此档相对应。 （二）数量与货值之量（选择适用） 数量、货值反映在走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口货物、物品罪等罪名上，以数量与货值两个标准选择适用。以下以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪为例说明： 第一档：情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准，或者走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，与此档相对应。 第二档：走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二十万元以上不满二百万元的，与此档相对应。 第三档：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（二）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，与此档相对应。 （三）数量与数额（选择适用） 数量与数额反映在走私假币罪上： 第一档：情节较轻，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私伪造的货币，数额在二千元以上不满二万元，或者数量在二百张（枚）以上不满二千张（枚），与此档相对应。 第二档：情节严重，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。走私数额在二万元以上不满二十万元，或者数量在二千张（枚）以上不满二万张（枚），与此档相对应。 第三档：情节特别严重，处无期徒刑，并处没收财产。走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张（枚）以上，与此档相对应。 （四）重量与货值之量（选择适用） 重量与货值之量，体现在禁止进出口的货物、物品罪上，是以重量与货值作为选择性量刑标准： 第一档：一般情节，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的，走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元，与此档相对应。 第二档：情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量或者数额超过第一档标准，与此档相对应。 （五）重量之量（单纯适用） 这反映在走私废物罪、走私毒品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私废物罪为例： 第一档：情节严重，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的，走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨，与此档相对应。 第二档：情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量超过第一档标准，与此档相对应。 （六）数量之量（单纯适用） 这反映在走私枪支弹药罪、走私文物罪、走私淫秽物品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私文物罪为例： 第一档：情节较轻，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的三级文物二件以下，与此档相对应。 第二档：情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件，与此档相对应。 第三档：情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上，与此档相对应。 03 刑法补充走私犯罪构成条件—质的部分 关于刑法补充走私犯罪构成条件之质的部分，是指不可以也不可能由走私行为直通上升到走私犯罪，其间没有量的区别，而是质的区别。无论税额多高、重量多重、数量数额货值多大，也不可能构成走私犯罪。在走私行为与走私犯罪之间划上鸿沟的是法律规定，充分地体现了罪刑法定原则。这里讲的法律规定，即本文所述刑法补充走私犯罪构成条件之规定。 与走私犯罪无涉、绝缘的走私行为有以下几种情形：第一种情形，走私行为是走私犯罪的前置，不构成走私的，不可能构成走私犯罪，此种情形，作者将另文阐述；第二种情形，构成走私的，因达不到法定刑量刑起点，因量的原因，仍然可能不构成走私犯罪，前文已有阐述；第三种情形，构成走私的，因不具有刑法补充走私犯罪构成条件的，不可能构成走私犯罪。以下着重阐述第三种情形： （一）明确的犯罪对象 犯罪对象是指犯罪所侵害或施加的人或物。根据刑法，走私犯罪所侵害或施加的对象只能是物。有明确的对象，都会有该走私罪名成立，不是该犯罪对象的，则不成立该罪。从走私犯罪对象的范围来看区分，分类概括的对象与具体的对象。 1.概括的对象。是指走私犯罪的范围具体概括性，凡在此概括范围的，均是其犯罪对象。走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私人类遗传资源材料罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪，这九个罪名的对象具有概括性，即凡是落入这九个罪名所指向的物品的，均属于该罪的犯罪对象，而没有进一步限定。 （1）走私武器、弹药罪。只要走私犯罪的对象是武器、弹药，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。 （2）走私核材料罪。只要走私犯罪是对象是核材料，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。 （3）走私假币罪。只要是假币，无论是正在流通的人民币，还是正在流通的境外货币，都是走私假币罪的对象，无需对假币本身再做限定。 （4）走私淫秽物品罪。只要是淫秽物品，无论是淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊，还是其他淫秽物品，都是走私淫秽物品罪的对象，无需对淫秽物品本身再做限定。 （5）走私废物罪。只要是废物，无论是固体、液态、气态的废物，都是该罪的对象，而不用对废物本身再做限定。 （6）走私人类遗传资源材料罪。只要是人类遗传资源材料和人类遗传资源信息，不论是人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等，还是利用人类遗传资源材料产生的数据等，都是该罪的对象，无需再做限定。 （7）走私毒品罪。只要是毒品，不论其称作鸦片、海洛因、甲基苯丙胺，还是其他毒品，都是该罪的对象，无需再做限定。 （8）走私制毒物品罪。只要是制毒物品，无论是醋酸酐、乙醚、三氯甲烷，还是其他用于制造毒品的原料、配剂，都是该罪的对象，无需再做限定。 2.具体的对象。具体的对象是指具体而明确地指明犯罪对象，且有着严格限定条件的物品。 （1）走私文物罪。不是所有的文物，都会成为走私文物罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私文物罪。只有在出口环节，属于国家禁止出境的文物才是该罪的对象，而进口环节不可能有走私文物罪，走私属于国家限制出境的文物也不能构成走私文物罪。 （2）走私贵重金属罪。不是所有的贵重金属，都会成为走私贵重金属罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私贵重金属罪。只有在出口环节，走私属于国家禁止出口的贵重金属，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止出口的贵重金属如国家限制出口的黄金、白银等，不构成此罪。 （3）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。不是所有的珍贵动物、珍贵动物制品，都会成为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象。只有走私属于国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品如国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，不构成此罪。 （4）走私国家禁止进出口的货物、物品罪。名为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，实际该罪的犯罪对象是刑法其他条款走私犯罪对象为禁止进出口的货物、物品以外的禁止进出口的货物、物品，因而刑法条文的表述是“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”。之所以这么说是因为，刑法条款，如第一百五十一、第一百五十二条涉及众多列明的国家禁止进出口货物、物品，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的对象只是兜底而已。但是，无论如何该罪之对象不包括国家限制进出口货物、物品，否则，其对象就漫无边际了，其处罚必会殃及无辜。 （5）走私普通货物、物品罪。不是所有的进出口货物、物品，都会成为走私普通货物、物品罪的犯罪对象。只有走私属于国家规定应缴进出口税款的货物、物品，偷逃应缴税款的，才落入此罪的犯罪对象。 （二）特定的犯罪目的 走私犯罪中特定的犯罪目的，是指实施走私犯罪行为时因追求社会危害性结果所持有的心理态度。根据刑法，对走私犯罪目的的限定只有走私淫秽物品罪。刑法第一百五十二条第一款规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”限定有两种：一是以牟利为目的，二是以传播为目的，只要符合一种情形即可。 1.以牟利为目的。以牟利为目的，是指为了销售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为，是以获得非法利益为驱使的走私犯罪。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪。 2.以传播为目的。以传播为目的，是指走私淫秽物品不是为了个人观赏和使用，而是有意在社会上展示、赠送、播放、散布或流传等。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪，即使没有牟利、获取非法利益，也同样构成该罪。 04 刑法补充走私犯罪构成条件—酌情部分 依法认定情节显著轻微危害不大的，刑法不认为是犯罪。刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 刑事诉讼法第十六条也规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。 之所以本文将此列为刑法补充走私犯罪构成条件，是因为这涉及罪与非罪的重要问题，构成所有犯罪（包括走私犯罪）的重要补充条件。情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，也是对刑法谦抑性的诠释。这一补充的构成条件可以概述为：不属于“情节显著轻微危害不大的”，才会构成犯罪。 对于走私犯罪而言，刑法、刑事诉讼法所规定的实质是，当某行为构成走私行为，而界于罪与无罪之间的考量时，尽量选择“不认为是犯罪”，而不是尽量归入“犯罪”。也就是说，司法人员也要审视的是，该案件是否属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”而不是一味地追究刑事责任。 “情节显著轻微危害不大”不仅体现在数量、税额等量上，也体现在行为方式、主观恶性上。在司法实践中，追究刑事责任前，以下行为应当首先考虑属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”： （一）低报价格 低报价格是国际贸易中的商业瞒骗在通关中的反映。从正规运营的企业来说，在通关中的低报价格，偷逃的税款，实际并无实质意义，因为企业在进口后的国内流转环节，相反要缴纳更多的税款，或者进口后用于加工再出口，其出口退税与进口税款紧密相关。企业低报行为，运用补税、处罚等形式可以达到惩罚、纠偏的目的，而运用刑罚手段往往意味着企业的死刑，企业连整顿、改正的机会都没有。 （二）伪报贸易方式 目前司法认定的伪报贸易方式的基本套路是，应当采用一般贸易方式进口，却选择了跨境电商、边民互市、邮递物品方式进口等，从而偷逃了应缴税款。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，有多严重？危害性有多大？是有疑问的。跨境电商、边民互市、邮递物品进境发生的走私犯罪大多是行为人对于政策认知有误造成的，也有政策误导的因素存在，一味地用刑罚手段明显有违“值得刑事处罚”的刑事原则。 （三）委托包税 与低报价格一样，目前司法认定的委托包税的基本套路是，只要是货主“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务”，导致了国家税款流失，即构成走私。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，这样的委托人的委托行为有多大危害性、情节有多严重？是值得思考的问题。 （四）行业性走私 行业性走私，其实就是行业性不规范、不合规造成的，冰冻三尺非一日之寒，长期的不合规运作势必与政策性的误导有关，如果政府管理部门正确引导、及时宣讲与纠偏，怎么可能存在行业性走私问题？如果监管到位、及时纠偏，在走私苗头出现时，就理应予以解决，还要等到行业性甚至行业性大规模走私？所以在行业性走私问题上，司法人员也要秉承刑法谦抑性，重视考量产生的原因、社会背景，在此情况下是否“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 05 结束语 此文重点研究探讨刑法条文中走私犯罪的补充构成条件。它与行政法律走私行为构成条件共同构成走私犯罪构成条件。在构筑走私犯罪的罪与罚之体系方面，仍然有许多要研究探讨的内容，希望与实务界、学术界共同努力，推动法律完善、司法进步。

在看守所冰冷的会见室里，L某坐在黑色的铁椅子里，目光有些呆滞。她淡淡地说：“我是按妈妈的意见做的，没有参与过那些具体的事，也不清楚究竟发生了什么。” 01 背景 L某是家里的掌上明珠，从小文静听话。大学毕业前两年，她母亲在西北某省城设立了一家小额贷款公司。那时，取得这类牌照是很难的，妈妈将女儿L某登记为公司的法定代表人。L某刚毕业，就入职公司，帮助妈妈一起打理生意。 然而，工作还不到半年，当地公安人员突然造访公司，以涉嫌诈骗罪将L某送进了看守所。 L某的妈妈又急又悔，四处托关系救人，没有结果。又各方打探寻找律师，最后通过律所的大主任找到我，将一肚子苦水倒了出来： 两年前，她认识了当地一家建筑公司的老板，和他商议借1000万元用于公司经营周转，并承诺给予利息。老板将1000万元转入了小贷公司账户。 借款到期后，公司因为经营上有点困难，一时半会还不了这笔钱。那老板催了好几次，没有拿到钱。然后，便动了歪脑筋。 02 报案 他向公安机关报案称：一年前，L某的母亲跟他说，某地区有一个大型建筑工程，因为她有关系，可以把工程拿到手，要和他合伙一起干，他信以为真，就同意了。 L某的母亲说，先拿出1000万作为前期运作的费用，因此，他向小贷公司账户转了1000万元。 一段时间后，他迟迟未得到工程的信息，去了现场才发现该工程已经开工，根本没他啥事。结果，工程没拿上，1000万也要不回来，因此，以诈骗罪向公安局报案。 该老板在他警察朋友的帮助下，在当地立了刑事案件，警方直接将公司法定代表人L某刑事拘留。 由于涉案金额太大了，检察院很快就批准逮捕了。 案件起诉到检察院时，我看见案卷的主要证据，除了被害人建筑公司老板的报案材料以外，还有几份证人证言。证人都是老板的员工，他们陈述的内容，如诈骗的时间、地点、虚构工程等情况和老板陈述的完全一致。所以，L某“诈骗”的罪名证据基本齐全。 这个老板的背后显然有“高人”指点。 依据刑法及相关司法解释，诈骗金额1000万，属于数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。 03 新线索 一天，我和L某母亲再次聊这个案件，L某母亲说，这个1000万，双方没有签定书面合同，她只是让女儿给这个老板写了一张借据。 我问她，借据有存根吗？她说，没有存根，好像有照片。有一回，建筑公司老板找他的朋友借钱，用这个借据做抵押，老板的朋友向她确认借据的真假，把借据拍了照片发给了她，问她是不是欠这个老板1000万... 我问她，这张照片在什么地方？她说，在微信里。 我让她调出来，给我看看。 她说，在旧手机里，那个手机很久不用了，不知道现在还能不能打开。 我让她赶紧回去找旧手机，并且郑重地告诉她，如果能调出借据，她的女儿可能有救。 L某母亲果真找到了旧手机，在其中不仅找到了借据的照片，还翻到了双方当时的聊天记录。 如果借据是真的，就可以证明：所谓的诈骗1000万，实际上只是一起借贷纠纷。 我带着L某的母亲到公证处做了提取证据的公证，随后将公证书作为证据，提交给承办案件的检察官。同时，递交了书面辩护意见：《1000万，是借不是骗》。 另外，我又递交了三份申请： 1、申请鉴定借据照片的真伪；2、申请向微信发送人核实照片产生的过程；3、申请向建筑公司老板调取借据的原件。 检察院经过讨论后，决定对手机内照片的真假进行鉴定。 这个消息犹如黎明时分的曙光，让辗转奔波的L某母亲看到了一丝希望，大家既兴奋又紧张。 04 新焦虑 L某的父亲因肺癌住院，在得知女儿被关押后，又急又气又无奈，病情急转直下，已经被转入了ICU抢救。医生说，撑不了几天了。 我一遍一遍地向承办检察官督促鉴定进程。 终于，鉴定结果出来了：手机里借据的照片是真实的。 我立刻申请变更L某的强制措施，但是承办人说，案件具体如何处理，要报检委会讨论决定。 我拿出医院的证明，L某的父亲目前在用呼吸机维持生命；他渴望能见女儿最后一面；已经能证明L某无罪了，能否尽快放人，成全无辜的父女。 大约两天左右，检察院作出了对L某不起诉的决定书。 L某一出看守所，便被母亲拽着，急冲冲地赶往机场... 大约过去了一周，L某母亲打来电话，我问：“L某父亲的身体好些了吗？” 她说：“那天，她们赶到医院时，她父亲已经没有呼吸了。” 05 后记 这个案件，我对承办检察官是心存感激的。 虽然她一开始不相信我的意见，甚至怀疑手机中的照片是别有用心。但是，当她发现借据真的存在，L某是被冤枉的时候，她开始纠错，并为释放L某积极争取时间。 这样的检察官，是值得敬重的检察官。 近年来，走出校园的年轻人被送进看守所的情况屡屡发生，其中不乏名校毕业生。因此，对于这一群体，如何进行辩护，也是我们刑事律师需要关注和思考的。

鲁法案例【2023】468 临沂市罗庄区法院：帮啥也别“帮信” 获利不成反获刑 2022年年底，王某在朋友圈看到有做“黑户贷款”的广告，就添加了对方微信，得知银行卡有逾期、是黑户的可以去外地做贷款，来回路费给报销，贷出来的钱还不用还。王某心想：还有这等好事？反正自己银行卡里也没钱，能贷出款就挣点钱，贷不出来自己也没啥损失。于是，王某按照对方的要求，带着自己的银行卡，坐火车赶到福州市，将自己名下的银行卡、银行卡交易密码、身份证、手机号等信息提供给他人使用，为他人提供支付结算帮助，非法获利数百元。经查，单向流入涉案银行卡账户中的资金达30余万元；其中，在被害人报案并经公安机关立案侦查的电信网络诈骗案件中，转入王某提供的银行卡账户的被诈骗款近100000元。 法院经审理认为，被告人王某明知他人利用信息网络实施犯罪，为他人提供支付结算帮助，情节严重，构成帮助信息网络犯罪活动罪。鉴于王某到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，积极退缴违法所得并缴纳罚金，依法予以从轻处罚。最终判处王某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。 鲁法经验 威海法院：“和你有约” ！乳山法院创新工作法为乡村和谐保驾护航 8月22日，乳山法院诸往法庭办案法官来到辖区某村，运用“和你有约”工作法，开展一场别开生面的巡回审判。闭庭后，办案法官还为该村村民普及法律知识、解答法律疑问，将司法的关怀和温暖送到群众身边。近年来，为更好地开展工作，乳山法院诸往法庭提出“和你有约”工作法，倡导当事人树立按约行事的契约精神，同时让法官到群众中去，进行能动司法。“和你有约”贯穿于诉前、诉中、诉后全流程：诉前通过诉前调解、普法宣传，使群众依法依规、按照村规民约行事，遇到纠纷及时与相关部门沟通，从而有效地预防化解纠纷，促进乡村和谐；诉中通过引导当事人按照法律规定理性地行使权利、履行义务，推动诉讼活动有序开展，法官公正高效处理案件，明辨是非曲直，使司法权威得到维护；诉后通过落实判后释法答疑和回访工作，督促当事人自觉履行生效文书确定的义务，争取将矛盾纠纷实质化解在一审，帮助当事人恢复关系，重建和谐。 今后，乳山法院将持续运用“和你有约”工作法开展工作，为辖区群众提供更加多元、暖心、便民的司法服务，使矛盾化解在基层，推进文明乡风建设，服务乡村振兴。 淄博市博山区法院：举办“小案不小办”故事分享会 为进一步推深做实“三提三争”活动，树牢“小案事不小、小案不小办”的理念，激励全院干警弘扬焦裕禄精神、厚植民生情怀，8月24日，博山法院举办“小案不小办”故事分享会。8位讲述人从不同角度、不同层面呈现调处小案件的真实故事，展现法院干警司法为民、公正司法的底色和荣光。 案结事了民生安，政通人和气象新。 下一步，博山法院将大力倡树“三提三争”工作导向，牢牢把握“单项工作争第一、整体工作创一流”工作要求，围绕“四规范两确保”工作标准，坚定践行“披肝沥胆深爱博山、披星戴月奉献博山、披荆斩棘发展博山”的承诺，系统推进“五个四”工作思路，为建设富强优美活力博山贡献源源不断的法院力量。 莒县法院：龙山法庭编织多元解纷“过滤网 ” 打造基层治理新格局 近年来，莒县法院龙山法庭以打造“枫桥式人民法庭”为引领，创新人民法庭“全案全责制”，建立“立审执访”一体化工作机制，统筹抓好诉源治理、多元解纷、诉讼服务等工作，年均结案1400余件，诉前化解矛盾纠纷200余件，多项审判指标位居全院前列，被省高院表彰为“全省法院人民法庭工作先进集体”，在第七次全省人民法庭工作会议上作了典型经验介绍。今年上半年，龙山法庭共联合诉前化解民事纠纷78件。龙山镇一中学因经营不善倒闭后注销工商登记，但拖欠100余名债权人的300余万元债务迟迟未得到解决。龙山法庭诉前介入，与司法所协作，同学校负责人多次进行沟通协商，最终促成100余名债权人与学校达成调解协议，从源头上化解了矛盾纠纷。 鲁法案例 鲁法案例【2023】469 济南市槐荫区法院：受案后查明被告已于起诉前去世，法院如何处理？ 丁某与孙某系朋友关系。2022年2月，孙某微信联系丁某称有急事向丁某借1万元，借期一个月。当日，丁某通过微信向孙某转账支付1万元。到期后，丁某多次催要，孙某一直未偿还上述借款。2023年丁某以孙某为被告向槐荫法院提起诉讼，请求判令孙某偿还借款1万元及利息。槐荫法院受理该案后查明，孙某已于2022年10月死亡并注销户口。 槐荫法院经审理认为，丁某于2023年6月向法院提起诉讼，要求孙某偿还借款及利息。但根据公安部门出具的孙某户口注销证明记载，孙某于2022年10月因死亡注销户口。即在丁某向槐荫法院起诉前，孙某已经死亡。规定了民事起诉的条件，其中第二条为“有明确的被告”。本案中，被告孙某在丁某向法院起诉前已经死亡，不再具有诉讼主体资格，被告孙某不是适格的诉讼主体。故槐荫法院依法裁定驳回原告丁某的起诉。现该裁定已生效。 鲁法案例【2023】470 莒南法院：离婚时，一方长期患病可否要求另一方给予经济帮助？ 2004年1月12日，李某与郁某经莒南县民政局登记结婚，婚后生育一男孩李某某，现已成年。婚姻关系存续期间，郁某患有复发性抑郁障碍，需按时服药、定期复诊，自2017年至今为治病共支出医疗费（扣除医疗保险报销的部分）29000余元。自2019年12月，李某与郁某因感情不和开始分居。2021年7月8日，李某以夫妻感情破裂为由诉至法院要求与郁某离婚，郁某不同意离婚。同月21日，法院以李某主张夫妻感情破裂未能提供证据证实为由作出判决，不准许双方离婚。后来，双方没有和好，仍继续分居。2022年9月3日，李某再次起诉要求与郁某离婚。庭审时，郁某同意离婚，但要求李某在离婚时给予其经济帮助。 莒南法院经审理认为，对李某要求与郁某离婚的诉讼请求，法院予以支持。本案中，郁某现在患有复发性抑郁障碍，且现在暂住其娘家，无固定住所、无固定经济收入，需要长期服药控制病情，郁某的生活存在严重的困难，李某应当给予郁某适当的经济帮助，综合考虑当地的生活水平、郁某的生活和治疗需要，以及李某的经济能力等因素，法院判令李某支付郁某经济帮助 40000元。一审宣判后，郁某以法院判令李某支付经济帮助过少为由提起上诉。临沂中院审理后判决驳回上诉，维持原判。

5月10日，国家卫生健康委、教育部、工业和信息化部、国家药监局等14部门联合发布《关于印发2023年纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风工作要点的通知》，要求健全完善行风治理体系，重点整治医药领域突出腐败问题，为卫生健康事业高质量发展、全面推进健康中国建设提供坚强保障。 7月，国家卫健委、国务院国资委等十部门联合部署开展为期一年的全国医药领域腐败问题集中整治工作，接下来的医药反腐行动或将进一步加速。目前，已有多位医院院长、党委书记、药企高管、医药代表被采取强制措施。 PART.1 医药领域行政管理部门以权寻租的腐败问题 （一）参加可能影响公正执行公务的宴请、娱乐、健身、旅游等活动；向行政相对人及相关单位报销应由个人支付的费用。 （二）违规向药品企业、中介机构收取讲课费、顾问费、咨询费等费用；违规收受行政相对人及相关单位的现金、有价证券、支付凭证和贵重礼品。 （三）在项目招采、基本药物等目录的编制、医药公司生产或代理的药品耗材进入医保目录、招采价格确定、医学科研项目申请、新药申报、新药临。床试验以及新药生产批件申报等过程中，泄露应保守的工作秘密以牟取利益。 PART.2 医疗卫生机构内“关键少数”和关键岗位的腐败问题。聚焦药品、器械、耗材“回扣式”销售、基建工程等易发多发腐败问题领域 （一）在医疗设备、耗材、药品、基建工程等招采时，在品类确定、招标文件编制等环节，设置倾向性、单一性和排他性参数；在付款资金审批环节，人为影响资金拨付进度等方面的问题。 （二）医药集中带量采购覆盖的药品耗材中，不参加集中采购，或参加但中选产品未进院、未按协议量使用中选品，大量采购高价非中选产品及其涉及的“带金销售”等情形，特别是种植牙等群众反映突出的领域。 （三）无正当理由采用医药价格和招采信用评级等级为“中等， "严重”及“特别严重”企业的涉事产品，违规线下采购的产品。全部或部分自费特殊药品耗材等，在购销计划申报、采购审批、配送等环节中的行贿受贿问题。特别是已有低价产品在售，仍以各种名义申报备案(议价)采购高价非挂网产品的。 PART.3 接受医药领域行政部门管理指导的社会组织利用工作便利牟取利益的腐败问题 （一）违规接受医药企业等捐赠或资助，违规收取或使用会费等问题。 （二）以举办会议、学术活动名义强行索取赞助，或以学术会议为幌子，为医药企业非法输送利益提供平台的问题。 （三）违规开展评比、表彰、达标等活动或开展资质认证等，并借此向参与对象收取费用或"搭车销售"的问题。 PART.4 涉及医保基金使用的腐败问题 （一）公立医疗机构无正当理由不通过医药集中采购平台采购全部所需药品和高值医用耗材，线下采购金额过大频次过多，以及在高值耗材管理、内部基础管理、监管能力建设等方面存在的腐败问题。 （二）虚计精神状况检测、血液透析、针灸、推拿等诊疗服务次数，篡改肿瘤患者基因检测结果，虚增收费项目等行为中的腐败问题。 （三）定点医疗机构组织引导患者到院外自费购买药品、转嫁费用中的腐败问题；与医药企业开展不正当合作，篡改基因检测报告等为欺诈骗保提供便利的腐败问题。 PART.5 医药生产经营企业在购销领域的腐败问题 （一）假借赞助费、咨询费、讲课费、推广费等各种名义或形式给予医疗机构或者其内设科室、从业人员回扣的行为。 （二）假借学术会议、科研协作、学术支持、捐赠资助进行利益输送的不法行为。 （三）组织参与串换药品耗材、篡改基因检测结果等欺诈骗保行为。 PART.6 医务人员违反《医疗机构工作人员廉洁从业九项准则》的问题 （一）利用医疗资源损公肥私或收受患者及其家属"红包"等牟取个人不当利益的行风问题。 （二）经线上或线下途径转介患者，向患者强制或变相强制推介基因检测、院外购药等各类第三方服务的不正之风行为。 （三）假借学术讲座、科研合作、临床试验、无偿捐赠等方式，收受生产经营企业给予的现金、有价证券、支付凭证、贵重礼品等回扣的问题。 医药行业反腐高频罪名汇总如下： 1、行贿罪 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 2、受贿罪 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。 3、对非国家工作人员行贿罪 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 4、非国家工作人员受贿罪 公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。 医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 5、单位行贿罪 单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 6、对单位行贿罪 为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 7、单位受贿罪 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。 国有单位的内设机构利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机构所有或者支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照单位受贿罪追究刑事责任。 以案释法 以湖南省株洲市荷塘区人民法院（2021）湘0202刑初463号刑事判决书为例，1984出生的杨某某，在仅仅一年多的时间为销售医疗器材，向多名医院工作人员多次行贿，总数额近两百万元。 根据法院查明的事实，2019年8月至2020年12月，被告人杨某某以湖南广赫商贸有限公司和湖南康赫轩医疗器械有限公司的名义分别向醴陵市湖南师范大学湘东附属医院（下称“湘东附院”）、醴陵市中医院（下称“市中医院”）销售心内科高值耗材产品。 为牟取不正当利益，促使湘东附院、市中医院多使用其销售的心内科高值耗材产品，杨某某以支付回扣的方式分别向湘东附院介入室主任谭某（另案处理）和醴陵市中医院心血管一科主任黄某（另案处理）、心血管二科主任周某（另案处理）行贿共计194万余元，其中杨某某以支付回扣的方式共17次向谭某行贿159万余元。 最终，法院判决认定杨某某犯对单位行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币十万元。

按语 在司法实践中，对于涉案人员以证人身份被传唤到案主动、如实供述自己罪行能否成立自首特别是在非法集资案件中（非法集资犯罪涉案人数众多，大部分都是以配合调查为由电话传唤到案，部分法院对该种情形不予认定自首）始终存在分歧，这一分歧也使得律师为当事人争取合法权益成为难题。近日，笔者团队承办的于某涉嫌非法吸收公众存款罪一案中即存在着上述情形，笔者团队介入后经与法院、检察院的多次沟通，检察院当庭表示，认定自首有一定空间，请合议庭综合评判，目前该案正在等待判决。本文就以此案例为引，就该情节被认定为自首的合理性和可行性进行分析与论述。 案例引入 于某为某金融企业创始合伙人，2017年离职，2019年该企业因涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，并对相关涉案人员采取了强制措施。2020 年4月，公安机关首次电话通知于某到公安机关配合侦查，于某接到办案机关电话通知后自行前往，接受调查及问询，如实交代了其在职期间的公司架构、本人职责等与案件相关的事实。2020年6月中旬，公安机关在侦查过程中再次传唤于某，于某因疫情原因无法到案。2020年12月，于某以涉嫌非法吸收公众存款罪被采取强制措施。 在笔者团队办理该案过程中，对于于某以证人身份被传唤到案如实陈述事实是否能够认定为自首的问题存在较大争议，争议焦点在于：第一，以证人身份到案是否属于“自动投案”；第二，作为证人被询问期间进行地如实陈述，是否属于符合自首要求的“如实供述”。本文认为：第一，以证人身份被传唤到案应当认定为“自动投案”；第二，以证人身份如实陈述案件事实应当认定为“如实供述”。 一、以证人身份被传唤到案，属于自动投案 首先，自动投案并不需要当事人以犯罪嫌疑人的身份到案 最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知[1]（以下简称《意见》）第一款中也列明：“犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。” 由上述规定可以明确，自动投案的判断核心在于“体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性”。换言之，凡是能够体现出犯罪嫌疑人、被告人投案环节具有主动性和自愿性的——即行为人有机会、有时间、有能力逃匿而没有逃匿，反而主动将自己置于办案机关控制之下的，被依法认定为“自动投案”符合立法本意，与当事人以什么身份到案并无关系。 其次，以证人身份被传唤到案属于尚未受到讯问、未被公安机关采取强制措施的情形，符合“自动投案”的限制要求 一方面，依据《解释》第一条“自动投案指犯罪事实或犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”之规定，在犯罪事实或犯罪被司法机关发觉的情况下，未受到讯问、未被采取强制措施前均可自动投案。对行为人讯问或采取强制措施是发生在行为人归案之后，而传唤、讯问证人时，公安机关的口头或电话通知到案配合侦查属于归案之前，故符合《解释》规定的自动归案的时间范围限制。另一方面，《解释》还规定了“犯罪嫌疑人……犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，自动投案的，应当视为自动投案。”“公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案”等情形，对于前述并非完全出于自觉自愿的情形尚可认定为自动投案，如对以证人身份主动到案的情形却不予认定，未免有失公允。 此外，对于《解释》中“主动、直接”限制条件进行判断的最直接外化表现就是“接受法律制裁的自愿性和主动性”，因为我们并不能寄希望于完全了解行为人的真实内心想法及主观意志，故只能通过外化行为加以衡量。同时，作为证人被口头、电话传唤到案配合侦查并不属于《刑事诉讼法》规定的强制措施范围，且不是法定传唤措施，故具有非强制性。行为人在此情况下配合调查的举动足够展示出其接受法律制裁的自动性和主动性，符合认定“自动投案”的核心要求。 最后，将以证人身份通知到案配合调查认定为自动投案符合自首制度的立法本意。 设立自首制度的立法本意大体包含两个：一是对行为人主动投案予以肯定，起到教育作用，同时给予一定量刑上的考量以促使行为人悔过自新，当然该行为本身也反映了行为人的主观恶性和人身危险性相对较低；二是节约司法资源，提高办案效率，降低办案成本。因此，将以证人身份通知到案配合调查认定为自动投案符合自首制度的立法本意。 最高人民法院刑一庭、刑二庭主编的《刑事审判参考》第354号指导案例“王春民盗窃案”中的裁判要旨也展示出了同样的认定态度：犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地很大，其可以选择归案，也可以选择拒不到案或者逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性，应视为自动投案。 具体到本案中，公安机关分别于2020年4月、6月两次通知于某配合调查，但直至2020年12月才对于某采取了强制措施。在前两次的传唤中，于某一直未处于公安机关的控制之下，即具备可以逃跑、隐匿的条件和选择自由，但于某都未选择隐匿或者逃跑，反而是积极配合，如实交代，证实其做出主动接受国家法律制裁的选择，既符合“自动投案”的时间范围要求，又满足自动投案要求的自动性和自愿性，故认定为“自动投案”具有合理性和可行性。 二、作为证人被询问期间，陈述事实，属于“如实供述” 根据司法解释的规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪分子既要如实交代自己的主要犯罪事实以及姓名、年龄、职业、前科等对定罪量刑有重要影响的身份信息。 一方面，如实供述的“主要犯罪事实”是指已供述的内容应当是与刑法中具体犯罪的构成要件要素相对应的事实，主要犯罪事实的认定牵涉到犯罪构成理论，如果被告人供述的事实达到构成要件齐备的标准，即应认定被告人供述了主要犯罪事实。 另一方面，“如实供述”追求的核心是供述内容的真实性和完整性。也就是说，只要行为人供述的内容客观而完整，能够尽可能地帮助办案机关较好的还原案件事实，达到侦破案件的目的，就达到了“如实供述主要犯罪事实”的核心要求与目标。 此外，被告人在供述期间对于自己所陈述的事实的性质认识并不属于“如实供述”的范围。首先，对于行为性质的辩解通常是因为行为人缺乏法律专业知识而对行为的定性产生误解，即对该行为在法律上是否构成犯罪、具体构成什么罪进行辩解。在这种情况下，既要求行为人交代主要犯罪事实，又要求其对犯罪事实和行为的性质达到准确无误的认识是不现实的。其次，对于行为性质甚至是法律认识的理解本就是因人而异，仅因此否定行为人的如实供述，反而背离了对司法公正的追求和制度设计初衷。再次，是否构成犯罪以及构成何种犯罪是对犯罪事实的选择、抽象和概括，属于法律的规范评价，是需要由司法机关进行最终判断和认定的。最后，行为人本就依据法律规定，享有辩护权利，且该权利贯穿刑事诉讼的整个过程。因此，如实供述主要犯罪事实并不要求被告人准确供述犯罪的构成要件以及自己对于行为性质的认识。[2]这一点在《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》[3]（以下简称《批复》）中可以得到印证。《批复》中表示，根据《刑法》第六十七条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”因此，当事人作为证人被询问期间，如实供述了与案件相关的犯罪事实，即使对自己所参与事实的性质没有认识或认识有误，但其所陈述的事实能够帮助司法机关了解案情，判定犯罪性质，极大的节约司法资源，亦符合“如实供述”的立法精神。但在此情况下，应当注意的是对主观心态的辩解，如果行为人对犯罪时主观心态的辩解因没有合理依据而直接导致对犯罪行为的全盘否认，极大地影响了对行为的定罪量刑，而并非仅单纯的围绕着行为性质，那在此情况下，就不能认定为如实供述了。 具体到本案，于某自2020年4月以接受询问形式形成第一份笔录开始，一直积极、主动地配合公安的侦查工作，如实供述其主要犯罪事实，没有隐瞒，满足了真实性和完整性的核心要求，故认定为符合《解释》对“如实供述”的要求具有合理性和可行性。 三、类案分析 上述案件中，当事人均作为证人，由公安机关以口头或电话传唤的方式到案，均处于尚未采取强制措施时。在此种情况下，行为人的人身处于自由状态，并无外力强制，具有是否投案的选择自由，故当行为人选择接受传唤、到案配合，主动、自愿地供述自己所参与的犯罪事实，将主动权和控制权交予司法机关，足以证明其主观上具有投案的主动性和自愿性，符合自首的要求，可以被认定为自首，这在上述法院的判决书中均有所体现并得到印证。 四、结论 自首制度设置的目的在于减少司法机关的追诉负担和司法成本，有效发挥刑罚预防的功能。如果行为人能够自动投案并如实供述，将大大提高办案机关侦破案件的效率。以证人身份主动到案，如实供述案件所涉事实，有利于司法机关认定其犯罪行为，甚至认定同案犯的犯罪，将大大减轻司法机关调查、取证的负担，必定节约司法成本，从而实现自首制度的立法价值。 综上所述，当事人在案发后，以证人身份被传唤到案，主动配合侦查机关调查取证，如实交代自己的犯罪事实，是符合《刑法》67条及相关司法解释中关于自首的规定以及立法本意的，故在对该情节认定自首上应当赋予一定的考量空间，结合具体案情，酌情认定。 注释： [1] 最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的通知，（法发〔2010〕60号）。 [2]参见袁博《如实供述犯罪构成要加与如实供述犯罪事实的区别》，载《中国检察官》2014年第2期。 [3]2004年3月23日最高人民法院审判委员会第1312次会议通过，法释[2004]2号。

一般而言，公众日常所接触到的律师工作主要是诉讼案件的办理。 在诉讼进行过程当中，“事实认定”和“法律适用”这两块，是律师业务中的“重头戏”，也往往能够最大程度的左右一个案件的走向和结果。 所谓事实认定，就是何人、何地、何时、何事、何果。 所谓法律适用，就是适用什么法律规范来对事实进行定性，从而得出什么 结论。 这两个“重头戏”，单单靠纯粹的正义感，是难以担当的。最重要的还是要依靠缜密的理性思维和过硬的专业技能。 在事实认定中，行为和结果是否具备因果关系？证据的取得是否合法合规？所递交证据是否与案情有关联？在诉讼过程中这些问题往往会被律师反复思考，仔细揣摩。 在法律适用中，应该适用哪一个法律关系、罪名来进行定性？应该援引哪一个法律规范来对案情进行适用？这也是律师们所关心的问题。 而能够出色的、顺利的“演绎”好这两个“重头戏”，往往跟过硬的专业知识和严谨的理性思维是分不开的。 当然，一个杰出律师的杰出之处，一定与他不可或缺的正义感有关。 这里的正义感，可能包含有社会责任感，有勇气，有担当，还有爱。 当你怀着难以泯灭的正义感，才能够在不被人理解，甚至被人诋毁的情况下，勇敢的担起刑事辩护人的重担，去履行应尽的责任。 也正因为正义感，驱使着律师竭尽全力去推动个案的公平与正义。 而在你的正义感驱使你去做某一件事情之前， 是什么帮助你在复杂的案件中明辨是非曲折？ 靠的是理性的思维。 是什么让辩护人们虽然被称为“魔鬼代言人”，但仍能“虽千万人吾往矣”？ 靠的是理性的分析及判断所带来坚定的决断。 以上。

自2016年以来，中央环保督察组分批进驻全国各省市进行环保督察工作，地方环保部门集中整治了一系列的环保问题突出的单位，有相当一部分单位和个人被问责或处罚，更有一部分情节严重的案件被移送至司法部门，追究刑事责任。 污染环境类案件的刑事程序，往往因环保部门在行政执法过程中发现涉嫌犯罪后移送公安机关而启动。因此，行政执法程序与刑事诉讼程序存在衔接是此类案件比较突出的一个特点。根据《刑事诉讼法》的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的部分证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。而取证程序的是否合法，是将上述证据作为定案依据的一个重要前提。 一、环保部门收集的证据可作为刑事诉讼证据的范围 《刑事诉讼法》从法律层面明确了行政执法收集的证据可作为刑事诉讼证据的范围，规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十条则扩大了这一范围，包括所收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、监测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料。 从以上规定可以看出，在可作为刑事诉讼证据的范围中，并没有言词证据等主观性较强的证据。因此，辩护律师在办理该类案件中，对于行政执法机关所移交的对当事人所作的笔录可以直接申请排除。 二、从刑事证据到定案依据的合法性审查 行政机关收集的证据可以作为刑事诉讼证据使用，并不等于直接可以作为定案的依据。只有经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据。实务中存在办案人员未对证据进行实质审查就直接作为定案依据的情况，尤其是在对污染企业“严打”期间，这种情况更加突出。 因此，对于此类案件，辩护律师既要按照一般的刑事程序进行质证，还要审查行政执法程序中的证据收集是否符合法律、行政法规的规定。下文主要探讨一下环保部门在行政执法中收集证据的程序合法性问题。 三、环保部门在行政执法中收集证据的程序合法性问题 环保部门在执法过程中，最终作出的监测、检验报告，认定意见及鉴定意见等结论性资料一般都是基于所收集的样品所得，样品的合法性、准确性至关重要。而实务中存在问题较多的地方也是关于样品收集的人员资质和程序合法性方面的问题。 （一）环保部门执法人员的资质 《环境保护法》规定，一般县级以上人民政府环境保护主管部门有权对环保问题进行监督、管理并实施行政处罚。在实践中，环境保护主管部门的行政主体资格基本不存在异议，但具体的执法人员是否具有相关资质往往是一个争议焦点。 《环境行政处罚办法》要求调查人员现场调查取证时，人数应当不少于两人，并且要有中国环境监察证等资质。而现实中，大量的基层企业环境污染案件，都是由县级政府环保部门甚至是更基层的环保监测站、环保所的人员参与调查取证，他们是否有相应的资质，值得去质疑。 那么，取得中国环境监察证有哪些条件呢？根据《环境监察执法证件管理办法》的规定，从身份上看，必须具有县级以上环境保护主管部门的正式编制，众所周知，现阶段我国的基层执法部门的人员构成中，拥有“正式编制”人员的数量恐怕并不乐观，尤其是在中西部落后地区，“非正式编制”的人员甚至可能会占多数。除此之外，申请领取环境监察执法证件，还应具备下列条件：1.具有全日制大专以上学历；2.在环境保护主管部门工作满一年；3.熟悉环境保护法律、法规、规章和环境监察执法的业务知识；4.参加环境监察执法资格培训并经考试合格。由此看来，取得中国环境监察证的门槛并不低。这种情况下，辩护律师更要认真审核执法人员的资质问题。 （二）样品收集程序中需注意的几个问题 1.样品收集的点位 取样点的位置会直接影响检测的结果，进而影响调查的结论。这一环节往往会被忽视，加之操作专业性较强，辩护律师可能很少审查取样点选择的合理性，而现实中，调查人员往往会怠于履行复杂的取样程序，并不严格遵守取样操作规程。 比如，《地表水和污水监测技术规范》规定，针对污水处理工艺的检测，要在污水的入口和排口设置采样点，而实践中，调查人员并没有在入口和排口同时采样，或者没有在规定的位置进行采样，还可能直接在中间位置随意取样，以上都会导致不准确的检测结果。 2.采样方式 采样点选择后，不当的取样方式也会影响检测结果。还是以污水检测为例，关于取样的方式，实务中常见的问题主要有以下几点。 （1）采样容器是否清洁 例如，对水质中铜、铅、镉的测定，一般使用原子吸收分光光度法，根据国家强制标准，需要用聚乙烯瓶采集样品，采样瓶先用洗涤剂洗净，再用硝酸溶液清洗，使用前再用水清洗。而在实践中，调查人员可能只用蒸馏水进行清洗，显然违反操作标准。 （2）瞬时采样与连续采样的适用情形 《水质采样技术指导》规定，水或废水特性相对稳定时，适用瞬时采样。如果存在不稳定排放的情形呢？《水质采样技术指导》进一步规定，对于排放曲线有明显变化的不稳定排放污水，要根据曲线情况分时间单元采样，组成混合样品。正常情况下，混合样品的采集单元，不得少于两次。 瞬时采样比较便捷，是调查人员在现场检查时最常用的采样方式，但只适用于特性相对稳定的情形。有的调查人员不管具体情况，一律使用瞬时采样方式，忽视了适用连续采样的可能性，是不符合操作规范的。 （3）采样液位的选择 对于已污染的水体，不同液位处的污染物浓度可能不同。《水质采样技术指导》规定，采样位置应当在采样断面的中心，在水深大于1米的时候，应在表层下1/4深度处采样；在水深小于或者等于1米的时候，在水深的1/2处采样。 调查人员如果不严格按照以上规范操作，选择采样液位不当，可能会搅动下层沉淀物，不能准确得到样品。 （4）样品的保护 调查人员应当妥善放置管理所取样品，防止自身的变质或被外界污染。比如，根据《水质采样样品的保存和管理技术规定》，对需要测定物理化学分析物的样品，应使水样充满容器至溢流，并密封保存，以减少因与空气中的氧气、二氧化碳的反应干扰及样品运输途中的震荡干扰。 （三）检测数据的证据资格 得到合法、准确的样品后，需要对其进行检测，获取检测数据。2017年新颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用，这与2013年实施的司法解释的规定有所不同，后者要求须经省级以上环境保护部门认可，才可以作为证据使用；第十二条第一款规定，公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。 （四） 环境污染专门性问题的认定 对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，根据最新司法解释，可以依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。 综上，行政执法中所收集的证据如何转换为刑事证据，以及如何成为定案依据，是污染环境类刑事案件证据的一个核心问题，这与行政执法阶段收集证据的程序合法性息息相关。这往往也是律师办理此类案件的一个突破口，因此应当引起辩护人的足够注意。