本文解读的根据是公开数据及现行法律法规。分析内容仅作为一般性参考，不作为正式法律意见或委托事项的承诺。 本期解读《私募投资基金监督管理条例》第一条至第二十四条。 解读： 私募基金与非法集资，本质上的区别在于非法性认定。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，非法性是指“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”。 2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条对“法”的内涵作了具体规定，人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。 2021年《防范和处置非法集资条例》第二条规定，本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。条例对非法集资特征作了界定，其“非法性”被框定在“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”。 这些规定实际上使“法”的内涵有所扩大，将部门规章及规范性文件吸收进“非法性”中“法”的范畴。但是，“非法性”的认定依据必须是国家金融管理法律法规，而不能是其他法律规定。对于其他法律规定的违反，在一定情况下对于判断是否违反金融管理法规具有参考意义，但不能以对其他法律规定的违法性判断替代金融管理法规的违法性判断。 目前，私募基金适用的金融管理法律主要为《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国公司法（2018修正）》《中华人民共和国合伙企业法（2006修订）》。 私募基金适用的金融管理行政法规主要为《私募投资基金监督管理条例》。 根据2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，司法机关在认定私募基金“非法性”还可以参考: （1）证监会出台的部门规章及规范性文件。包括《私募投资基金监督管理暂行办法》《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》，以及《关于加强私募投资基金监管的若干规定》。 （2）基金业协会发布的自律规则。包括《私募投资基金登记备案办法》《私募投资基金信息披露管理办法》《私募投资基金募集行为管理办法》等规范性文件。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 明确私募基金作用；明确信义义务；明确合规与专业能力培训为法定义务。 私募基金管理人应当遵守“坚持诚信守法，坚守职业道德底线；坚持私募原则，不变相进行公募；坚持投资者适当性管理，面向合格投资者募集资金”的三条底线，依法合规开展业务。 有关企业在涉案企业刑事合规整改中，应重视和履行合规培训的法定义务。 根据《基金从业人员管理规则》第十条，从业人员在从事基金业务过程中应当持续具备从业资格注册条件，并参加后续职业培训。自从业资格首次注册次年起，或者在从业资格注销后重新注册当年起，每年度完成与法律法规、职业道德、专业技能有关的后续职业培训不少于15学时，其中职业道德方面的后续职业培训不少于5学时。 解读： 条例将《中华人民共和国信托法》作为上位法依据，但基金财产独立与信托财产独立存在不同。 其中差异点之一，就是私募基金财产独立于私募基金管理人、私募基金托管人的固有财产，但是私募基金财产不独立于投资人的其他财产。 对于分配收益和承担风险问题，在不违反《公司法》和《合伙企业法》约定的前提下，可以“协议约定优先”。 解读： 明确证监会及其派出机构的监管职责。 归口监管对集团化管理下私募基金管理人影响明显。实践中，集团公司常常既管理私募基金管理人企业，又管理着集团上市公司，有的还同时管理着其他持牌金融机构。 一旦私募基金触发证监会监管条件，集团公司的首要刑事合规法律服务需求，就是排除私募基金风险外溢到证监会监管的上市公司或者其他持牌金融机构的可能性。 未来，刑事合规全面性、有效性等要求将加大。 解读： 与《登记备案办法》第七条规定一致。 解读： 提出集团化管理下私募基金管理人监管要求。 对照《私募投资基金登记备案办法》、《私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人》理解。 解读： 明确不适格情形。进一步体现“扶优除劣”原则。 关于信用信息修复。根据《失信行为纠正后的信用信息修复管理办法（试行）》，信用主体依法享有信用信息修复的权利。除法律、法规和中央政策文件明确规定不可修复的情形外，满足相关条件的信用主体均可按要求申请信用信息修复。 失信信息，是指全国公共信用信息基础目录和地方公共信用信息补充目录中所列的对信用主体信用状况具有负面影响的信息，包括严重失信主体名单信息、行政处罚信息和其他失信信息。 信用信息修复的方式包括移出严重失信主体名单、终止公示行政处罚信息和修复其他失信信息。 通过信用修复，企业可以参与政府采购、招标投标、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等活动。 解读： 重申了《公司法》和《证券投资基金法》要求，但条例更为严格。 首先，我国刑法共有十个类罪名，条例第九条第一款第一项就涉及了四个类罪名，分别是第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第五章侵犯财产罪，第八章贪污贿赂，第九章渎职罪，包括167项具体罪名，如果将其中集合罪名拆分，涉及罪名更多。 第二，167项具体罪名没有刑罚执行完毕期限限制。 第三，167项具体罪名没有刑罚种类限制。 解读： 2023年2月24日，基金业协会连续发布《关于发布<私募投资基金登记备案办法>的公告》（中基协〔2023〕5号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求>的公告》（中基协〔2023〕6号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第2号——股东、合伙人、实际控制人>的公告》（中基协〔2023〕7号）、《关于发布<私募基金管理人登记指引第3号——法定代表人、高级管理人员、执行事务合伙人或其委派代表>的公告》（中基协〔2023〕7号）等四个公告，宣告私募基金登记备案新规正式落地。 即使有管理人登记和产品备案，也不独立阻却违法犯罪，仍然可以构成非法集资犯罪。具体而言： 第一，基金业协会强调，私募基金管理人登记证明只是对私募基金管理人履行完登记手续给予事实确认，不意味着对私募基金管理人实行牌照管理。对于利用私募基金登记备案证明不当增信或从事其他违法违规活动的，基金业协会将依法依规进行处理。[1]私募基金登记备案不构成对其投资能力、持续合规情况的认可，不作为对基金财产安全的保证。[2] 第二，非法集资立法的本意，是实质性审查是否违背国家金融管理法律规定，同时综合审查私募基金募集行为的“社会性”、“公开性”和“利诱性”。 第三，登记私募机构以发行私募基金为名实施非法集资犯罪，这些私募基金虽然名义上合规，但在“募、投、管、退”各环节实际上均不符合私募基金的管理规定和运行规律，实质上系借用合法形式变相吸收公众存款的行为。 机械适用法律或者拔高管理人登记和产品备案作用都是不妥当的。比较妥当的方式还是需要从私募基金的各个环节进行逐一甄别，从实质上予以把握，考虑资金池、利益输送、自融自担或设立虚假项目等情形综合认定“非法性”。 未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 根据《私募投资基金信息披露管理办法》，私募基金管理人、私募基金托管人为主要的信息披露义务人。 从刑事合规角度，私募基金管理人要注意权衡投资者知情权保护和基金运营安全保护。 《私募投资基金信息披露管理办法》充分尊重“意思自治”原则，体现私募“私”的属性，仅从保护投资者角度对必须要向投资者披露的事项作了基础性的要求。所以，对于基金合同没有约定的披露事项，且涉及投资秘密或在交易安全的事项，私募基金管理人可以不披露。 投资人知情权的权利基础主要是基金合同，知情权范围不能超出基金合同。所以，对于基金管理人管理的其他私募基金，或者管理基金管理人的集团公司，投资人并非该基金当事人或相应知情权人，基金管理人没有义务披露其他私募基金信息或者其他公司未披露信息。 解读： 从刑事合规角度，私募基金管理人的股东，尤其是实际控制人，应注意远离职务侵占罪和挪用资金罪可能带来的刑事法律风险。 根据刑法第二百七十一条，职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。 根据刑法第二百七十二条，挪用资金罪，是指非国有公司、企业或者其他单位中的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未归还的，或者虽然未超过3个月，但数额较大，进行营利活动，或者进行非法活动的行为。 职务侵占罪的手段行为已包含挪用资金。两者的区别主要表现在主观方面的目的不同。职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，不准备归还；而挪用资金罪的目的只是暂时使用资金，准备以后归还。挪用资金罪不以非法占有为目的。 因此，在排除非法占有目的情形下，私募基金运营管理是否存在职务侵占、挪用资金等刑事法律风险，可限缩为“私募基金运营管理是否存在涉嫌挪用资金罪的违法行为”。 挪用资金罪行为主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员（与职务侵占罪的行为主体相同）。根据司法解释，行为人与公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的工作人员职务上的便利，共同挪用该单位资金，达到刑事案件立案追诉标准的，以挪用资金罪共犯论处。 私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人违反本条例第十二条规定的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》相呼应。 私募基金管理人违反本条例第十三条规定的，责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 管理人和相关当事人对私募投资基金的职责不因协会依照法律法规和自律规则执行注销管理人登记等自律措施而免除。 相较于《登记备案办法》第七十六条规定的基金业协会注销私募基金管理人登记并予以公示的情形，条例增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。 根据《防范和处置非法集资条例》，对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 刑法中涉及非法集资犯罪的罪名共计七个。[3] 其中，擅自设立金融机构（商业银行）可以视为是非法集资的准备行为，或者说是广义上的非法集资行为；非法吸收公众存款，欺诈发行股票、债券，擅自发行股票、债券，组织、领导传销活动，非法经营五个罪名属于刑法上处理非法集资犯罪的主体罪名；在五个主体罪名中，非法吸收公众存款罪具有基础性意义，属于非法集资犯罪的一般法规定，其他四个罪名则属特别法规定；集资诈骗罪是非法集资犯罪的加重罪名。 解读： 与《证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 基金合同或合伙协议可以约定私募基金托管安排，但托管人应当严格履行《证券投资基金法》第三章规定的法定职责，不得通过合同约定免除其法定职责。 解读： 相较于《证券投资基金法》，条例对于托管人要求较为笼统，只做原则性规定。 私募基金托管人依法应当履行的职责，在《证券投资基金法》第三十六条、第三十七条有更完整规定。还可结合《中国银行业协会商业银行资产托管业务指引》进一步理解。 私募基金募集和运营过程中涉及三个基本账户，分别是募集监督账户、托管账户和基金财产账户。私募基金托管账户的重要性不言而喻。 实践中，私募机构对基金托管账户普遍重视不足，更有甚者将三个账户混同为资金池，导致托管账户常常成为引发私募基金资产运作风险的起火点。私募机构应结合条例第三十条，在私募基金账户管理方面做到主动合规、持续合规。 违反本条例第十六条第二款规定，私募基金托管人未建立业务隔离机制的，责令改正，给予警告或者通报批评，并处5万元以上50万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，社会性是指“向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”私募基金应当向合格投资者募集或者转让。 单只私募基金的投资者累计不得超过《证券投资基金法》、《公司法》、《合伙企业法》等法律规定的人数。 理解“穿透式监管”注意三点： （1）以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，除该合伙企业等非法人组织满足机构合格投资者外，还应当向上穿透识别最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。已备案的契约型基金、有限合伙型基金不再穿透。 （2）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金，依法设立并在基金业协会备案的集合投资计划，国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII），视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，不再穿透识别最终投资者。这响应了《QFII、RQFII新规》[4]，为私募基金引入长期资金扫除制度障碍。 （3）私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。条例没有限定为单一融资项目设立多只私募基金的目的，也没有限定非法拆分转让。可见条例完全禁止变相突破合格投资者人数与认定标准，对打擦边球行为实施更加严格监管。 解读： 关于适当性管理。根据《证券期货投资者适当性管理办法（2022修正）》第二条，向投资者非公开募集股权投资基金（包括创业投资基金，以下简称基金）适用本办法。本办法所称投资者，包括《证券投资基金法》规定的投资人、基金份额持有人。 关于受益所有人。体例在第十条、第二十条新增了“受益所有人”概念。私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向登记备案机构报送投资者的基本信息、认购金额、持有基金份额的数量及其受益所有人相关信息，办理备案。所以，受益所有人身份识别也是适当性管理的重要内容之一。 私募机构结合《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》（银发〔2018〕164号）关于公司、合伙企业、信托、基金的识别方法，遵循勤勉尽责、风险为本、实质重于形式的原则，做好受益所有人身份的识别、核实以及相关信息、数据或者资料的收集、登记、保存等工作。 违反本条例第十九条规定，未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。” 关于私募基金推介的监管要求，可参考《私募投资基金募集行为管理办法》（以下简称《募集行为办法》）、《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称《若干规定》）等规范性文件。 一方面，这些文件都规定，私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得公开或者变相公开宣传私募基金产品。 另一方面，合法合规的“公开宣传”，不具有非法集资的“公开性”。在这一点上，《募集行为办法》和《若干规定》表述略有不同。 理解合规“公开宣传”注意两点： （1）宣传形式 募集机构应当设置特定对象确定程序。《若干规定》仅规定了设置特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介，《募集行为办法》规定的媒介范围更广泛一些。 那么，是否《若干规定》未列举的媒介就是禁止的宣传形式呢？ 这种疑惑体现了实践中的一种错误导向，即公开性认定的“媒介”导向。公开性认定应从媒介导向转变为对象导向，而且“不特定对象”标准要转变为“非合格投资者标准”。 在非法集资案件中，公开性和社会性是一体两面的关系，前者强调的是“公众”之“公”，后者强调的是“公众”之“众”，两者共同构成非法吸收公众存款罪中的“公众”要件。正是这种一体两面的关系决定了，公开性的认定不应以传播媒介为导向，而应当以传播对象为导向。 无论是《私募投资基金监督管理暂行办法》，还是《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，不禁止通过讲座、微信、电子邮件等能够有效控制宣传推介对象和数量的方式，向事先已了解其风险识别能力和承担能力的“特定对象”宣传推介。 （2）宣传内容 募集机构可以公开宣传私募基金管理人的品牌、投资策略、管理团队、高管信息以及由基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，除此以外的其他信息不能公开宣传。由此可见，“非公开性”针对的是特定的“私募基金产品（项目）”不得进行公开宣传，并不禁止对私募基金发起人（自然人或者法人）、私募基金管理人等进行公开宣传。私募基金可以通过对基金公司、经理人做广告、参与电视访谈节目、路演等方式，吸引投资人的注意。 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》第一条，利诱性是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。 在认定“利诱性”时，主要看是否违背了利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的基本原则。 司法机关在进行“利诱性”的审查时，往往采取实质性的评价标准，越来越多地适用“穿透原则”审查交易的真实目的，不管采取何种形式约定投资回报事项。 例如，私募证券投资基金管理人不得通过设置增强资金、费用返还等方式调节基金收益或亏损，不得以自有资金认购的基金份额先行承担亏损的形式提供风险补偿，变相保本保收益。 根据承诺主体的不同，承诺保本保收益分成基金管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，以及其他投资人/第三人保底承诺。对于管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构，无论是在基金合同中承诺、份额回购还是差额补足，抑或是其他保本收益的方式，随着私募监管法规的趋严，特别是《资管新规》从整个资管行业层面禁止刚兑，目前均已被禁止。 对于其他投资人/第三人以份额转让/回购的方式提供保底的情形，实践中，法院通常尊重各方意思表示，主流观点一般是认可该种份额转让/回购保底协议的效力的。 违反本条例第十七条、第十八条、第二十条关于私募基金合格投资者管理和募集方式等规定的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。 解读： 条例第二十一条主要针对契约型私募基金投资企业商事登记，为解决契约型基金对外投资的显名登记问题提供了法规依据。 2022年3月，深圳市率先开展契约型私募基金投资企业商事登记试点。私募基金管理人运用契约型私募基金投资企业的，允许以“担任私募基金管理人的公司或合伙企业名称（备注：代表‘契约型私募基金产品名称’）”的形式登记为被投资公司股东或合伙企业合伙人。 例如，登记完成后被投企业的股东或合伙人名称显示为：深圳XX私募股权投资基金管理有限公司（备注：代表“深圳XX投资基金”）。 对私募基金管理人而言，试点政策有助于契约型私募股权投资基金参与IPO上市或上市公司非公开发行及并购重组，缩短契约型私募股权投资基金穿透核查周期，利好契约型私募股权投资基金退出。此外，该项试点也有助于提升私募基金管理人的合规风控水平。 解读： 与《私募投资基金登记备案办法》保持一致。参考《私募股权、创业投资基金备案关注要点》理解。 违反本条例第二十二条第一款规定，私募基金管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上10万元以下的罚款。 解读： 明确要求建立健全私募基金监测机制，搭建统一的信息平台，使集中汇集电子合同、产品过程信息、投资者份额持有情况等信息成为可能，有利于夯实行业运营基础设施，提升私募基金运作的安全性和透明度。 解读： 结合《私募股权、创业投资基金备案关注要》（2022年6月版）理解。 从刑事合规角度，需要注意的三点： 第一，基金合同中是否约定投资范围，约定的投资范围是否符合私募基金投资范围要求。 第二，基金管理人是否遵循基金合同约定的投资范围使用私募金财产。这一点是投资人比较关注的私募基金合规要点，也是基金管理人高发的刑事合规风险点。例如，私募基金管理人、控股股东、实际控制人直接或者间接侵占、挪用私募基金财产。 第三，基金管理人是否直接或者间接将私募基金财产用于法律、行政法规和中国证监会禁止的投资活动。 私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，与《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第八条规定一致，并非一概禁止私募基金提供借款，而是禁止私募基金以资金拆借、贷款为业。如果私募金单纯或者变相从事经营性借贷业务，则属于未经许可变相从事银行业业务，涉及非法集资刑事风险。 违反本条例第二十四条第二款规定，将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金的，责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告或者通报批评，并处3万元以上30万元以下的罚款。

关于依法惩治和预防 民营企业内部人员侵害 民营企业合法权益犯罪 为民营经济发展 营造良好法治环境的意见 为深入贯彻党的二十大精神，全面贯彻习近平经济思想、习近平法治思想，认真落实《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，积极回应企业家关切，以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大，现就检察机关依法保护民营企业合法权益，惩治和预防侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪，营造良好法治环境，提出如下意见。 一、基本要求 1. 深入贯彻党中央决策部署，把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视民营经济健康发展、高质量发展，习近平总书记作出一系列重要指示批示，突出强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”。党的二十大报告明确要求：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”民营企业内部人员，特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员犯罪，不仅严重损害民营企业合法权益，影响民营企业核心竞争力和创新发展，而且扰乱公平竞争市场秩序，破坏民营企业发展环境。各级检察机关要深入贯彻党中央决策部署，把平等对待、平等保护的要求落实到履职办案中，助力营造市场化、法治化、国际化营商环境。坚持标本兼治，既要依法惩治民营企业内部人员犯罪，又要在办案中依法保障企业正常生产经营活动，帮助民营企业去疴除弊、完善内部治理。 2. 依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。推动健全涉案财物追缴处置机制，为涉案民营企业挽回损失。结合办案，推动民营企业腐败源头治理。对民营企业内部人员利用职务便利，非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售企业资产等行为，要依法处理。严厉打击影响企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。办理上述案件过程中，发现行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪线索的，要依法及时移送监察机关、公安机关。办理案件时，要防止以刑事手段插手经济纠纷，对因股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的案件，要准确把握罪与非罪的界限。 3. 坚持公正司法，全面准确贯彻宽严相济刑事政策。坚持严格依法办案、公正司法，综合考虑主观恶性、犯罪性质情节、认罪认罚情况、退赃退赔情况、与被害企业和解等因素，全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策，做到依法该严则严、当宽则宽。对于主观恶性大、情节恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严处理；对于认罪认罚、主观恶性不大、情节较轻的人员，依法从宽处理。 二、高质效履行检察职责，确保政治效果、法律效果、社会效果有机统一 4. 加强立案监督。结合民营企业内部人员犯罪案件特点，会同公安机关进一步明确职务侵占、挪用资金、侵犯商业秘密等常见犯罪立案标准，健全涉民营企业案件立案审查机制，防止应当立案而不立案。充分发挥侦查监督与协作配合机制作用，加强侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪案件信息共享，对公安机关应当立案而不立案问题依法进行监督。检察机关接到报案、控告、举报或者在工作中发现监督线索，要依法及时开展调查核实工作；需要监督纠正的，依法向公安机关提出监督意见。对监督立案案件，注重跟踪问效，防止立而不查。探索利用大数据法律监督模型，破解“立案难”问题。 5. 准确把握审查逮捕标准。准确把握逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，对符合逮捕条件的依法批准逮捕，防止以起诉条件替代逮捕条件；对没有逮捕必要的，依法作出不批准逮捕决定。对关键技术岗位人员，要根据案情、结合企业生产经营需求依法判断是否有逮捕必要性。用好引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，加强对民营企业内部人员犯罪案件证据收集的引导工作。对不符合逮捕条件但有补充侦查必要的，应当列明补充侦查提纲。对于犯罪嫌疑人在取保候审期间有实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的行为的，依法予以逮捕。 6. 准确把握起诉标准。坚持罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等等原则，依照法律规定和法定程序准确适用起诉和不起诉。犯罪行为本身性质、社会危害与犯罪嫌疑人的主观恶性是决定诉与不诉的基本依据；认罪认罚、赔偿谅解、被害企业态度等是在确定行为性质与主观恶性后，案件处于可诉可不诉情形时，需要予以充分考量的因素。在查明案件事实、情节的基础上，结合案件具体情况和公共利益考量等因素，对起诉必要性进行审查。对于符合法定条件、没有起诉必要的，依法作出不起诉决定。 7. 加强追赃挽损工作。充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔，积极帮助被害企业挽回损失。注重依法提出财产刑方面的量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪嫌疑人、被告人从侵害民营企业利益案件中得到任何好处。 8. 加强行政执法与刑事司法的有效衔接。加强与市场监管部门、知识产权主管部门等行政执法机关的工作衔接，依法监督有关行政执法机关及时向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿、侵犯知识产权等犯罪线索。对于行政机关移送立案侦查的案件，加强立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。 三、推动完善立法及司法解释，为民营经济健康发展提供更加有力的法治保障 9. 推动完善相关立法。结合案件办理，深入调研刑事立法、司法等方面存在的民营企业平等保护落实不到位的突出问题，积极提出立法建议，推动就依法惩治民营企业内部人员犯罪问题修改法律，在法律上体现平等保护的要求。 10. 及时出台相关司法解释。会同最高人民法院研究制定办理非国家工作人员受贿、职务侵占等刑事案件适用法律的司法解释，对司法实践中办理民营企业内部人员相关犯罪案件的法律适用、定罪量刑标准、法定从宽从严情形的认定、此罪与彼罪的界限以及宽严相济刑事政策的把握等问题予以明确，统一司法标准。 四、加强法治宣传，促进企业加强自身合规建设 11. 引导促进民营企业自主加强合规建设。针对民营企业内部人员犯罪案件中反映出的内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理，帮助企业查缺补漏、建章立制、加强管理，推动建立现代企业制度。会同工商联等鼓励、引导民营企业自主加强合规建设，把廉洁经营作为合规建设重要内容，出台企业廉洁合规指引与建设标准，落实内部监督检查制度，对人财物和基建、采购、销售等重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计，及时发现和预防违法犯罪问题，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。 12. 创新开展犯罪预防工作。加强与各级工商联以及行业协会、商会等单位合作，根据不同类型民营企业内部人员犯罪的发案特点，有针对性加强犯罪预防工作。通过发布典型案例，举办“检察开放日”、常态化开展检察官巡讲、巡展等法治宣传教育，加大以案释法力度。通过公开送达法律文书、邀请参加典型案件庭审观摩等方式，引导民营企业内部人员增强法治意识、廉洁意识、底线意识。充分利用检察机关新媒体平台，持续宣传依法平等保护民营经济的理念、做法、成效，促进凝聚社会共识。

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3 月 1 日起，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式施行，其中新增“袭警罪”“高空抛物罪”“冒名顶替罪”“妨害安全驾驶罪”“负有照护职责人员性侵罪”等新罪名。 为了帮助各位读者快速理解、准确掌握这些新增罪名的立法原义，帮助提升相关理解和办案效率。今日为大家分享 Alpha 系统最新上线的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》从立法层面对这些罪名的权威解读。 144.9 万字的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，来自于全国人大常委会法工委刑法室的立法专家，Alpha 系统第一时间授权进行收录和发布。 篇幅有限，本文分享新增罪名中较受关注的 5 个罪名：危险作业罪、高空抛物罪、催收非法债务罪、妨害安全驾驶罪、冒名顶替罪。全部精彩内容，可登陆 Alpha 查阅。 危险作业罪 一、刑法规定 第一百三十四条之一 【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的； （二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的； （三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。 二、条文解读 本条为一款，列为三项，这三项行为是实践中多发易发的重大安全生产违法违规情形。 1. 第一项“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”。 该项针对的是生产、作业中已经发现危险如瓦斯超标，但故意关闭、破坏报警、监控设备，或者修改设备阈值，破坏检测设备正常工作条件，使有关监控、监测设备不能正常工作，而继续冒险作业，逃避监管。 如 2009 年河南平顶山新华四矿瓦斯爆炸事故，故意将瓦斯监测仪探头放到窗户通风处，将报警仪电线剪断。“关闭、破坏设备、设施或者篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息”的行为是“故意”的，但对结果不是希望或者追求结果，否则可能构成其他犯罪如以危险方法危害公共安全罪等。 关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全的”设备、设施，这是限定条件。直接关系生产安全是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据，关闭、破坏后可能直接导致事故发生，具有重大危险。 关闭、破坏与安全生产事故发生不具有直接性因果关系的设备、设施的，不能认定为本项犯罪。立法过程中有意见提出，将应当配置而没有配置直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者配置不合格的上述设备、设施的情形也增加规定为犯罪，如故意不安装切断阀、防静电装置、防爆装置和通风系统，未建立瓦斯抽采系统等，或者为了降低企业成本，在安全生产设备设施投入中偷工减料或者故意使用不合格产品等。 考虑到实践中这类情况比较复杂，安全生产标准和要求较为全面、严格，有的不安装行为并非具有直接导致重大危害结果的危险性，且涉及企业安全生产的投入，因此未作专门规定。对这类情况是否构成危险作业犯罪，需要结合实践情况慎重把握。 2. 第二项“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”。这是本条危险作业犯罪的核心条款。 第一项和第三项规定的行为都是具体的、明确的，入罪情形是清晰和限定的，这两项情况在实践中发生，但还不是重大隐患入刑想要解决的主体性问题。立法过程中如果采取“其他违反有关安全管理规定行为，可能直接导致重大事故发生的”这种兜底项，不好判断，范围可能过大。但同时如果没有兜底条款，可能无法适应安全生产各方面违法违规的复杂情况。 因此，本项规定在违反安全生产管理规定的行为范围上是打开的，可以涵盖安全生产领域各类违反规定的行为，同时本条在标准条件上又是极为严格的：第一，存在重大事故隐患；第二，经监管部门责令整改；第三，拒不整改。 这一构成犯罪的条件是递进的。本项规定实际上要求附加行政部门前置处罚的规定，给予监管部门强有力刑法手段的同时，促使监管部门履职到位。这样既控制了处罚范围，又适应了实践情况和加强安全生产监管的实际需要。 （1）存在重大事故隐患。重大事故隐患具有明确的国家标准、行业标准。安全生产法第一百一十三条中规定：“国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大事故隐患的判定标准。”目前主要安全生产领域如煤矿、金属非金属矿山、化工和危险化学品、烟花爆竹、工贸行业、火灾隐患、水利工程、危险货物港口作业等领域，制定了重大隐患判断标准。从具体规定看，重大隐患判断标准中的内容涵盖的范围和要求较多，有的是重大危险行为，可能直接导致危害后果发生，如瓦斯超标作业；也有一些内容属于管理培训制度、项目建设规范等方面的隐患，尚不足以直接导致事故的发生，因此，仅存在重大事故隐患还不足以纳入刑事处罚，本条规定还需经执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用相关设施设备或者责令采取整改措施，拒不执行的，同时要求具备发生严重后果的现实危险的才纳入刑法。 （2）被依法责令整改，而拒不执行。本条规定时强调因存在重大事故隐患被“依法”责令停产停业等，之所以强调依法，是指监管部门必须依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、随意责令停产停业等，作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。责令整改包括两种情况： 一是被执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所。安全生产法第六十七条规定，执法部门对存在重大事故隐患的，依法作出停产停业等决定，企业拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。这种情况下冒险作业极易发生事故。例如，2013 年吉林八宝煤矿瓦斯爆炸事故。不执行停产停业禁止人员下井决定，多次擅自违规安排人员施工，造成后续重大事故发生。 二是不采取排除危险的整改措施。监管部门虽未责令停产停业，但对采取排除危险的整改措施、期限等作出明确规定，但拒不执行，有发生生产安全事故危险的情况。例如，江苏响水天嘉宜“ 3·21 ”特别重大爆炸事故案。原国家安全监管总局对江苏响水天嘉宜化工企业检查中责令整改的 13 项安全隐患问题，未整改。因违法违规堆放处置危险废物被行政处罚后，仍不落实责任有效整改。 3．第三项涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的，即通常所说的“黑矿山”、“黑加油站”等。安全生产法第六十条规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。” 同时根据矿山安全法、危险化学品管理条例等法律法规的规定，从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险物品等行业生产经营，应当依法取得有关安全生产事项的批准。本项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度。没有经过安全生产批准或者许可的，一般来说，安全生产条件不符合法定要求，极易导致重大事故发生。 如矿山开采，需要建立一系列矿山安全规程和行业技术规范，未经审查的私自开采煤矿等行为，具有重大安全隐患，必须严加监管和追究法律责任。需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。第三项中列举的行业包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等，需要注意的是建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。 4．关于本条中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”理解。关于本罪门槛的规定及其准确表述是一个重要问题。在立法过程中曾反复研究，目的是控制好处罚范围，将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁，毕竟本罪不要求发生现实危害结果。有的称之为过失犯罪的危险犯，在立法中这种情况是极少的。 本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。安全生产法第六十七条中使用了这一概念，“生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定”，在安全生产工作实践中对“现实危险”也有相应的判断标准。“现实危险”主要是指，已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”、“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对这“千钧一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。 高空抛物罪 一、刑法规定 第二百九十一条之二 【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、条文解读 本条共分两款。 第一款是关于高空抛物罪及其处刑的规定。构成本罪应当具备以下特征： 第一，行为人实施了从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为。这里包含两层意思： 一是，物品必须是从建筑物或者其他高空抛掷，如果不是从建筑物或者其他高空抛掷的，不构成本罪。这里所说的“建筑物”，是指人工建筑而成的东西，既包括居住建筑、公共建筑，也包括构筑物。其中居住建筑，是指供人们居住使用的建筑；公共建筑，是指供人们购物、办公、学习、就医、娱乐、体育活动等使用的建筑，如商店、办公楼、影剧院、体育馆、医院等；构筑物，是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建筑，如桥梁、堤坝、隧道、水塔、电塔、纪念碑、围墙、水泥杆等。“其他高空”，是指距离地面有一定高度的空间，如飞机、热气球、脚手架、井架、施工电梯、吊装机械等。 二是，行为人必须是实施了抛掷物品的行为。这里所说的“抛掷物品”，是指向外投、扔、丢弃物品的行为。如果行为人没有实施抛掷物品的行为，物品是由于刮风、下雨等原因，从建筑物或高空中坠落的，即使该物品是行为人的，也不构成本罪，如果给受害人造成损害的，可以依照民法典第一千二百五十四条规定处理。 第二，必须是情节严重的，这是给该罪设定的入罪门槛，只有情节严重的才能构成本罪，情节一般，危害不大的，不宜作为犯罪，符合违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚；需要承担民事责任的，应当依照民法典的有关规定处理。这里所说的“情节严重”，主要是指多次实施高空抛掷物品行为；高空抛掷物品数量较大的；在人员密集场所实施的；造成一定损害等，具体可以视情节依照相关规定处理。 根据本款规定，构成犯罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第二款是关于实施本条规定的犯罪同时构成其他犯罪如何处理的规定。 行为人实施本条第一款规定的犯罪行为，也可能同时触犯刑法的其他规定，构成刑法规定的其他犯罪，如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系。 如果行为人有第一款规定的高空抛掷物品的犯罪行为，造成人员伤亡、公私财产重大损失等，符合本法第二百三十五条过失致人重伤罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的，根据本款的规定，采取从一重罪处罚的原则，即依照处罚较重的规定定罪处罚，对依照刑法有关规定定罪处罚的，对于行为人高空抛掷物品的情形，可以作为处罚的量刑情节予以考虑。 催收非法债务罪 一、刑法规定 第二百九十三条之一 【催收非法债务罪】有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金： （一）使用暴力、胁迫方法的； （二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的； （三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。 二、条文解读 本条规定“催收高利放贷等产生的非法债务”有以下含义：一是，行为人实施了“催收”行为，“催”是方式，“收”是目的。本条对催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为作了具体列举。行为人实施这些行为的目的就是将高利放贷等产生的非法债务明确化、固定化、收讫化。二是，行为人催收的是“高利放贷等产生的非法债务”。 民法典第六百八十条第一款规定，禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。对于违反国家规定的借款利率，实施高利放贷产生的债务，属于本条规定的非法债务。这里的“产生”既包括因高利放贷等非法行为直接产生，也包括由非法债务产生、延伸的所谓孳息、利息等。这里的“等”，根据实践中的情况，包括赌债、毒债等违法行为产生的债务，以及其他违法犯罪行为产生的债务。本条规定，催收高利放贷等产生的非法债务要“情节严重”才能构成本罪，对于具有一定的社会危害性，但情节不算严重的，违反治安管理处罚法的，可根据治安管理处罚法的有关规定予以行政处罚。“情节严重”的具体情况，可由司法机关通过司法解释的方式作进一步细化。 本条具体规定了三种情形。 一是，使用暴力、胁迫方法。“暴力”是指以殴打、伤害他人身体的方法，使被害人不能抗拒。“胁迫”是指对被害人施以威胁、压迫，进行精神上的强制，迫使被害人就范，不敢抗拒，如威胁伤害被害人及其亲属；威胁要对被害人及其亲属施以暴力；威胁要对被害人及其亲属予以奸淫、猥亵；以披露被害人及其亲属的隐私相威胁；利用被害人处于危难或者孤立无援的境地迫使其服从等。行为人使用暴力、胁迫方法是为了催收高利放贷等产生的非法债务。如果是为了其他目的，则可能涉嫌刑法里的其他犯罪，例如行为人当场使用暴力、胁迫抢劫公私财物，与催收非法债务没有关系的，则可以刑法第二百六十三条抢劫罪定罪处罚；行为人对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物，与催收非法债务没有关系的，则可以刑法第二百七十四条敲诈勒索罪定罪处罚，等等。 二是，限制他人人身自由或者侵入他人住宅。这里规定了两种行为，“限制他人人身自由”和“侵入他人住宅”。 （1）限制他人人身自由。在我国，对逮捕、拘留、拘传等限制他人人身自由的强制措施有严格的法律规定，必须由专门机关按照法律规定的程序进行。宪法第三十七条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 非法限制他人人身自由是一种严重剥夺公民身体自由的行为。任何单位和个人不依照法律规定或者不依照法律规定的程序限制他人人身自由都是非法的，应当予以惩处。限制他人人身自由的方式多样，如捆绑、关押、扣留身份证件不让随意外出或者与外界联系等。根据本条的规定，为催收高利放贷等产生的非法债务而限制他人人身自由，还需要情节严重，才能构成本罪，如采取拘禁方式或者多次、以恶劣手段进行限制人身自由等。如果实施非法限制他人人身自由的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十条的规定，给予治安处罚；如果不是以催收非法债务为目的，实施拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，可以依法按照刑法第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚。需要注意的是，根据刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定处罚。扣押、拘禁属于严重限制他人人身自由的行为，行为人为胁迫他人履行合法债务，而严重限制他人人身自由的，依照刑法第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚。 （2）侵入他人住宅。宪法第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法侵入公民的住宅。住宅是公民生活的处所，非法侵入他人住宅，必然会使公民的正常生活受到干扰，严重侵犯公民的合法权益。侵入他人住宅表现为未经住宅内用户同意，非法强行闯入他人住宅，或者无正当理由进入他人住宅，经住宅用户要求其退出仍拒不退出的行为。如果实施侵入他人住宅的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十条的规定，给予治安处罚。需要注意的是，刑法第二百四十五条规定了非法侵入住宅罪。如果行为人侵入他人住宅，具有严重危害性的，则可依法按照刑法第二百四十五条非法侵入住宅罪定罪处罚。如果行为人侵入他人住宅的目的是催收非法债务，且具有多次、恶劣手段等严重情节的，则可依法按照本罪规定处罚。 三是，恐吓、跟踪、骚扰他人。这里的“恐吓”有多种形式，如以邮寄恐吓物、子弹等威胁他人人身安全；故意携带、展示管制刀具、枪械；使用凶猛动物；宣扬传播疾病；利用信息网络发送恐吓信息；以统一标记、服装、阵势等方式威吓他人，使他人恐慌、屈服等。总体上，行为手段或者行为方式使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，就属于这里的“恐吓”。这里的“跟踪”为对他人及其亲属实施尾随、守候、贴靠、盯梢等行为，使被害人内心产生恐惧不安。这里的“骚扰”有多种形式，如以破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事、驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等扰乱他人正常生活、工作、生产、经营秩序等。 总体上，“骚扰”会对他人造成巨大的心理负担，形成心理强制，影响并限制他人的人身自由、危及人身财产安全，影响正常的生产生活。根据本条规定，以恐吓、跟踪、骚扰他人的方式催收高利放贷等产生的非法债务，且具有多次、恶劣手段等严重情节的，可以根据本罪定罪处罚。如果实施恐吓、跟踪、骚扰他人的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十二条的规定，给予治安处罚。 需要注意的是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对属于追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，构成寻衅滋事罪，情节严重的情形作了进一步细化，如持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的，追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响等。如果行为人实施恐吓、跟踪、骚扰行为构成寻衅滋事罪，同时其行为目的是催收非法债务，且具有多次、手段恶劣等严重情节的，则应按照处罚较重的规定定罪处罚。 关于本罪的处罚。根据本条规定，催收非法债务情节严重的行为，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 妨害安全驾驶罪 一、刑法规定 第一百三十三条之二 【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、条文解读 本条共分三款。 第一款是关于对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，危及安全驾驶的犯罪及其处刑的规定。 构成本款规定的犯罪应当具备以下条件： 第一，犯罪的主体主要是公共交通工具上的乘客等人员。在公共交通工具行驶过程中，与驾驶员发生冲突的一般都是乘客，个别情况下，车辆上的售票员或者安保员也有可能会与驾驶员发生冲突。 第二，行为发生在行驶的公共交通工具上。这里所说的“公共交通工具”，主要是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆。司乘人员冲突事件大多发生在上述这几类公共交通工具上。此外，公共交通工具还有从事空中运输的飞机，铁路运输的火车、地铁、轻轨，水路运输的客运轮船、摆渡船、快艇等。 第三，行为人实施了对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置的行为。这里所说的“对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”，主要是指行为人对公共交通工具的驾驶人员实施殴打、推搡拉拽等暴力行为，或者实施抢控方向盘、变速杆等驾驶操纵装置的行为。“驾驶操纵装置”，主要是指供驾驶人员控制车辆行驶的装置，包括方向盘、离合器踏板、加速踏板、制动踏板、变速杆、驻车制动手柄等。本款所说的“抢控驾驶操纵装置”并不需要行为人实际控制驾驶操纵装置，只要实施了争抢行为即可。 第四，行为人的行为干扰公共交通工具的正常行驶，危及公共安全，这是划分罪与非罪的重要界限。这样规定主要是考虑到此类行为主要危害公共安全，其危害性主要体现在危及公共交通工具上不特定多数人的人身和财产安全，以及道路和周边环境中不特定多数人的人身和财产安全。这里所说的“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”，主要是指行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶，车辆失控，随时可能发生乘客、道路上的行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂、轻微拉扯驾驶员或者轻微争抢方向盘，并没有影响车辆的正常行驶，不宜作为犯罪处理，但违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚。 根据本款规定，构成犯罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第二款是关于驾驶人员擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及安全驾驶的犯罪及其处罚的规定。 构成本款规定的犯罪，应当符合以下特征： 第一，犯罪的主体是公共交通工具的驾驶人员。 第二，行为发生在行驶的公共交通工具上，这是构成本款规定犯罪的前提条件。关于公共交通工具在第一款已经叙述，这里不再赘述。 第三，行为人实施了擅离职守，与他人互殴或者殴打他人的行为。这里所说的“擅离职守”，主要是指驾驶人员未采取任何安全措施控制车辆，擅自离开驾驶位置，或者双手离开方向盘等。“与他人互殴或者殴打他人”，是指驾驶人员与乘客等进行互相殴打，或者驾驶人员殴打乘客等行为。 第四，行为人的行为危及公共安全，这是划分罪与非罪的重要界限。这里所说的“危及公共安全”，主要是指行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶，车辆失控，随时可能发生乘客、道路上的行人伤亡、车辆或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂或者轻微拉扯乘客等，并没有影响车辆的正常行驶，不宜作为犯罪处理，但违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚。 构成本款规定的犯罪，依照前款的规定处罚，即处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第三款是关于实施本条规定的犯罪同时构成其他犯罪如何处理的规定。 行为人实施本条第一款、第二款规定的犯罪行为，也可能同时触犯刑法的其他规定，构成刑法规定的其他犯罪，如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系。 如果行为人有第一款、第二款规定的妨害安全驾驶的犯罪行为，造成人员伤亡、公私财产重大损失或者车辆倾覆等，符合本法第一百三十三条交通肇事罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的，根据本款的规定，采取从一重罪处罚的原则，即依照处罚较重的规定定罪处罚。 由于本条规定的刑罚较轻，一般情况下，应当依照交通肇事罪、故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪等定罪处罚，而行为人妨害公共交通工具安全驾驶的行为，将会作为处罚的量刑情节予以考虑。 这里需要注意的是，本条第三款规定的“同时构成其他犯罪”中的其他犯罪，应当是与妨害公共交通工具安全驾驶行为直接相关的罪名，如果行为人实施了本款的犯罪行为，在行驶中的公共交通工具上又实施其他与妨害公共交通工具安全驾驶行为不相关的犯罪行为，如行为人明显具有伤害、杀人的恶意殴打、杀害司机或乘客，或者盗窃、抢劫乘客财物、强制猥亵乘客等行为，应当根据情况适用故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪、强制猥亵罪与本罪实行数罪并罚。 冒名顶替罪 一、刑法规定 【冒名顶替罪】盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。 国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 二、条文解读 本条共分为三款。 第一款是关于个人实施冒名顶替行为构成犯罪及其处罚的规定。 根据本款规定，盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，追究刑事责任。本款含有以下三层意思： 一是，“盗用、冒用他人身份”。这里规定的“盗用、冒用他人身份”是指盗用、冒用能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息以达到自己替代他人的社会或法律地位，行使他人相关权利的目的。 这里的“盗用、冒用”包括采用非法手段获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用，如以伪造、变造、盗窃、骗取、收买或者通过胁迫他人的方式以获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用；也包括以其他方式获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用，如捡到他人的能够证明身份的身份证件、证明文件、身份档案、材料信息后以他人名义活动；受他人委托代为保管或因职责保管用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料而未经同意使用；他人授权或者同意使用，但是超出授权及同意使用的范围使用他人的能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料；以及经与他人交易或者串通，使用他人的能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料；取得用于证明他人身份的特定数据信息后以他人身份登录数据信息系统，等等。这里的“他人身份”是指通过证件、证明文件、身份档案、信息材料等方式予以核实和证实的他人的法律地位。根据实践中的情况，这些证件、证明文件、身份档案、信息材料等包括出生证明、身份证、户口簿、护照、军官证、学籍档案、录取通知书、数字证件等。盗用、冒用的一般是他人真实的身份。 二是，“顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”。关于“高等学历教育入学资格”，高等教育法第十五条第一款规定，高等教育包括学历教育和非学历教育。第十六条规定，高等学历教育分为专科教育、本科教育和研究生教育。第十九条规定，高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。本科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。允许特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格，具体办法由国务院教育行政部门规定。 因此这里的“高等学历教育入学资格”是指经过考试合格等程序依法获取的高等学历教育（专科教育、本科教育和研究生教育）的入学资格。这里的“公务员录用资格”主要是根据公务员法规定的公务员录用程序取得的公务员录用资格。公务员法第一百零九条规定，在公务员录用、聘任等工作中，有隐瞒真实信息、弄虚作假、考试作弊、扰乱考试秩序等行为的，由公务员主管部门根据情节作出考试成绩无效、取消资格、限制报考等处理；情节严重的，依法追究法律责任。 因此“公务员录用资格”是受法律保护的。这里的“就业安置待遇”是根据法律法规和相关政策规定由各级人民政府对特殊主体予以安排就业、照顾就业等优待。如退役军人保障法第二十二条第四款规定的对退役军士以安排工作方式的安置；英雄烈士保护法第二十一条规定的对英雄烈士遗属按照国家规定享受的就业方面的优待，可能涉及的就业安置；以及国家或地方的相关政策规定的对饮用水水源地迁出原住民的就业安置待遇、受地震等自然灾害袭击地区的受灾群众的就业安置待遇等等。特殊主体往往要经过严格的程序审核，才能实现落实工作的福利待遇。安置前必须核实身份，如果身份不符合，不能够获得就业安置待遇。 此外，实践中，广泛存在提供就业信息、争取上岗机会、帮助岗前培训等一般性的就业服务。这些就业服务面向不特定主体，起到提供就业机会，提高就业成功率的辅助性作用，不能够确保落实工作，与就业安置待遇有性质上的差异。因此不能将一般性的就业服务等同于这里的“就业安置待遇”。还需要注意，本条规定的“高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”是“他人取得的”，即相关资格和待遇与他人的身份一一对应。行为人要实施“顶替”他人取得的资格和待遇，才能构成本罪。 三是，行为人实施冒名顶替行为的处罚。行为人触犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二款是关于组织、指使实施冒名顶替行为，予以从重处罚的规定。从相关案例反映出，冒名顶替犯罪往往具有较长的犯罪链条，涉及多个环节和多个主体。 不少环节上的行为人客观上帮助和推动了冒名顶替行为，主要是受他人的组织和指使。特别是冒名顶替上大学等案件反映出，冒名顶替者本人在实施顶替行为时多数还是学生，有的还是未成年人，实施冒名顶替行为是受家长、学校等其他行为人的安排和指使。 因此，有必要对冒名顶替的“幕后”行为人加大处罚力度。本款规定，对组织、指使实施冒名顶替行为的，从重处罚。这里的“组织、指使他人实施前款行为”，实践中主要是组织、指使他人帮助实现冒名顶替，即构成冒名顶替行为的共同犯罪，如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章、身份证件等行为。本款规定，组织、指使他人实施冒名顶替行为的，依照第一款的规定从重处罚。 第三款是关于国家工作人员实施冒名顶替相关行为如何处罚的规定。这里的“国家工作人员”根据刑法第九十三条的规定，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 实践中，国家工作人员可能使用其公职、公务带来的影响力实施冒名顶替犯罪，或者组织、指使他人实施冒名顶替犯罪。在公职、公务的影响力下，冒名顶替犯罪更容易实施，也更难被发现，具有更加严重的社会危害性，需要予以严惩。根据本款规定，国家工作人员实施冒名顶替犯罪或者组织、指使他人实施冒名顶替犯罪，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。从相关案件可见，冒名顶替行为涉及的环节和行为较多，可能涉嫌多个罪名。 如国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的，可能构成刑法第四百一十八条“招收公务员、学生徇私舞弊罪”；存在行贿、受贿等腐败行为的，可能涉嫌刑法第一百六十三条“非国家工作人员受贿罪”、第一百六十四条“对非国家工作人员行贿罪”、第三百八十五条“受贿罪”、第三百八十九条“行贿罪”等；存在伪造学籍档案、公文、证件、印章等行为的，可能涉嫌刑法第二百八十条“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”“伪造、变造、买卖身份证罪”；存在截留、隐匿他人录取通知书的，可能涉嫌刑法第二百五十二条“侵犯通信自由罪”、第二百五十三条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”；泄露考生相关信息、篡改考生电子数据信息等行为的，可能涉嫌刑法第二百五十三条之一“侵犯公民个人信息罪”、第二百八十五条“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据罪”、第二百八十六条“破坏计算机信息系统罪”等。对此，本款明确，国家工作人员实施本条前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

刑法是国家的基本法律，在中国特色社会主义法律体系中居于基础性、保障性地位。 1979 年《中华人民共和国刑法》制定，1997 年全面修订，后根据 1998 年 12 月 29 日《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、2009 年 8 月 27 日《全国人民代表大会常务委员会关于修改部分法律的决定》和十一个刑法修正案进行数次修正。 2021 年 3 月 1 日，刑法最新修正案《刑法修正案（十一）》正式施行。修正案共有 48 个条款，新增条文 14 条，修改条文 33 条，内容丰富，涵盖的范围和领域广泛。 对于新增条文，我们可直接看出条文变动情况，而对于修改条文，若想发现其变动之处则需进行人工比对，一是耗时，二是细节改动不易发现。这些条文修改了哪里？条款罪名是否发生变化呢？ 为此，Alpha 大数据部门专门上线刑法新旧对照功能并整理出《刑法（2020修正）》与《刑法（2017修正）》对照表供大家使用，助力大家更加便捷地学习和使用刑法。 先来看看我们给大家做的刑法新旧对照表吧，始于颜值、陷于高效，忠于专业说的就是它~ 表格对比，直观清晰~ 颜值已现，何为高效？ 1.三类状态标签直接概括修改状态 本条未修改：指《刑法修正案（十一）》未对之前的条文内容进行修改； 实质性修订：指《刑法修正案（十一）》对之前的条文内容有较大文字调整或尽管文字调整很少但会影响条文实质适用； 本条为新增：指在《刑法修正案（十一）》中新增的条文。 与 Alpha 之前上线的《民法典》和 111 件司法解释新旧条文对照的状态标签相比，刑法这次修正没有“本条已删除”和“文字性调整”，即《刑法修正案（十一）》没有删除条文与罪名，也未对之前的条文内容进行文字性调整，法条一经修正即有实质性改变，需特别注意。 2.三种颜色清晰标注修订状态 用绿色，表示新增的文本； 用红色，表述删除的文本； 用黑色，表示没有改动的文本。 颜色标注免去费时费眼地逐字比对，助力我们快速发现新旧条文的异同。 3.三处特别设计便捷环保打印 为方便大家打印使用刑法新旧对照表，绿色新增文本加粗显示，红色删除文本设置删除线，如采用黑白打印，依旧不影响对照表的使用。此外，刑法新旧对照表页边距特意选窄，让大家尽量每页看到多个法条且打印节约纸张，保护地球、从我做起！ 高效已出，何谓专业？ 首先恭喜咱们看到这里，专业是 Alpha 数据库更大的价值所在。 1.机器比对+专业审校，深入文本修改细节 新旧对照中的每个条款均经机器比对，细节深入到字词标点的调整，微小的变动也可直观看到；而新旧对照的状态标签则由法律专业人士审核把关，机器比对和专业审校相结合，以确保您高效、放心地进行检索使用。 2021 年 2 月，《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》公布，我们依据该补充规定更新了刑法分则中的罪名，在此次新旧对照中，罪名的修改同样清晰呈现给大家。考虑到分则罪名依据官方文件制定，提请大家注意，Alpha 权衡后将罪名变动归入【实质性修订】的类别。 2.法条沿革+立法沿革，了解刑法前世今生 新旧对照功能可以使我们获得清晰的文本比对，如果想顺畅阅读没有任何修订标记历史版本条文，则可以使用新旧对照旁边的法条沿革功能。同时，在法条沿革中可以清晰阅览该条款的所有历史版本，直接跳转历史版本条文的详情页，及进一步查询历史条文关联的法规、案例。 如果大家想看到刑法的所有历史版本，还可以点开法规详情页的立法沿革，时间轴会快速呈现刑法的所有修订记录。 3.超级链接+同页比对，使用案例更加方便 法规库上线新旧对照功能的同时，案例库中案例引用的刑法条文也可直接看到新旧对照，点击相应条款可出现关联弹窗，无需页面跳转即可查看修订条文的变化状态、变化内容。 Alpha 刑法法条沿革和新旧对照已经重磅上线，赶紧体验、使用起来~❤️ 后台回复关键词【刑法新旧对照】即可获得 pdf 版本 Alpha 刑法新旧条⽂对照⼀览表。

Alpha 优案评析库由最高院法研所与 Alpha 合作，将“全国法院系统年度优秀案例分析”首次电子信息化并全面持续发布。通过优秀案例评析，汲取专业法官丰富的审判经验，作为法律检索的重要参考信息。 前段时间，法秀先后为大家分享了两篇文章，《法官主笔：建设工程施工合同纠纷优秀案例（附2万字全解析）｜iCourt》《法官主笔：建设工程施工合同纠纷优秀案例（附2万字全解析）｜iCourt》，正如王泽鉴老师所言，案例是学习法律的根本，读案例是法律人的日课。而根据最新的同案同判规则要求，案例研读与系统运用之重要性进一步提高。 伴随着疫情所带来的世纪巨变，“双循环”开启的新经济建设方略，由民法典等重磅文件的相继颁布所带来的法治的不断完善，法律人的学习列车必须进入“高铁时代”，从哪里入手？从我们推出的“全国法院系统年度优秀案例分析”入手，它们具有指导性、典型性和标杆性。 为此，我们今天将带大家进入刑事领域，聚焦这之中的一个热点问题——“套路贷”犯罪，它是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名进行的侵财类违法犯罪活动的概括性称谓，“套路贷”与民间借贷民事法律法律关系的本质区别是具有非法占有他人财物的目的。 在四部门《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》列举了“套路贷”的几种常见情形：“制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额、软硬兼施索债”，而实践中犯罪活动的表现方式是多种多样的，人民法院在审理案件过程中应从行为人的主观目的、行为结果出发对“套路”进行甄别，警惕“套路贷”的新型表现形式。 疫情后的经济社会，这一和民间借贷紧密相关的刑事问题，将如它的名字一样，“套路”将越来越多，会与互联网金融、娱乐消费、灰色经济等发生更多的联系，不仅会成为巨大的诉讼爆发点，更重要的是将影响到千万家庭乃至整体的社会安定。 如此，至少有以下几个问题特别值得关注： 1. 一般民商事合同中，将可能出现更多“套路”而被确认无效的情形，并引发刑事控诉； 2. 借助互联网、5G 等技术，“套路”的形式与实现方法，将显得越发多样，有着“飞入寻常百姓家”的动向； 3. “套路”的组织规模与架构形式有愈发复杂的趋势，并与暴力黑恶等组织和行为发生更多微妙的关系。 由此，进行社会性的普法，加强交易的合规审查，让大众学会利用法律武器正确解决问题、化解矛盾，就显得极为重要。 针对这些问题，我们精选了 4 则针对性案例进行解答。每个优秀案例内容详尽，评析深入，因此，在本文展现其中一个案例的全部分析，其余将在福利包里展现。 全部分析，共计 2.7 万字可以在文末领取 上海市静安区人民检察院诉陈寅岗等人 非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案 案由：敲诈勒索罪 编写人：上海市第二中级人民法院  沈  言 问题提示：对“套路贷”犯罪的认定与处理 案件索引： 2017-08-28|上海市静安区人民法院|一审|（2017）沪 0106 刑初 892 号| 2017-12-26|上海市第二中级人民法院|二审|（2017）沪 02 刑终 1182 号| 裁判要旨： 实施“套路贷”犯罪的被告人通常打着“小额贷款公司”的幌子，以民间借贷为假象，通过虚增借款数额、制造虚假银行流水，采用各种手段向被害人或其近亲属施压“索债”，或者利用虚假债权凭证向法院提起民事诉讼。 对于“套路贷”犯罪，需要从整体上予以否定性评价，并在单独评价每节事实后对被告人予以数罪并罚。 执业律师参与“套路贷”犯罪，与其他被告人共谋后，以虚假证据向法院提起民事诉讼，欺骗法庭，企图通过法院胜诉判决，占有被害人财产的，根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 执业律师身为法律工作者，却与他人相勾结，藐视法律，欺骗法庭，极大地破坏了司法公信力，应当对其酌情予以从重处罚。 关键词： “套路贷”  执业律师  虚假诉讼  数罪并罚 基本案情 公诉机关：上海市静安区人民检察院。 被告人：陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、葛冬亮、徐文正（上述 7 人原均系上海衡燊商务咨询有限公司员工）、曹一帆（原系上海辰禾律师事务所律师）。 上海市静安区人民检察院分别以非法拘禁罪、敲诈勒索罪、诈骗罪对陈寅岗等 8 名被告人提起公诉。 被告人陈寅岗、韩世平、曹一帆等人辩称，陈寅岗、韩世平与许嘉平之间仅是民间借贷关系，没有非法占有目的，不属于套路贷，陈寅岗、韩世平不构成敲诈勒索罪； 在诉讼诈骗中，陈寅岗、韩世平对被害人向法院提起诉讼的目的是取回本金，并不是非法占有虚高的借款金额，不构成诈骗罪； 曹一帆不具有非法占有他人财物的故意，仅是充当了诉讼代理人的角色，不构成诈骗罪，对曹一帆应当以虚假诉讼罪论处； 曹一帆既不是衡燊公司的法律顾问，也不参与公司日常经营放贷管理活动，对其代理的两起民事诉讼也未向陈寅岗保证胜诉，在共同犯罪中系从犯； 曹一帆在公安机关尚未调查他涉嫌的两起民事诉讼的情况下，主动提出撤诉，并有效制止了犯罪结果的发生，具有主动性和自愿性，应当认定为犯罪中止。 法院经审理查明： 2014 年起，陈寅岗、韩世平以个人名义发放高利贷。 2016 年 3 月，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果等人经商议注册成立上海衡燊商务咨询有限公司（以下简称衡燊公司），由俞果担任法定代表人，并租借上海市虹口区天宝路 578 号 1108 室作为办公地从事高利贷业务。 根据约定，陈寅岗、韩世平、魏伟斌各抽取高利贷业务盈利的 30%作为提成，俞果抽取盈利的 10%作为提成。朱敏、徐文正、葛冬亮及陈凯（另案处理）作为业务员，按月领取工资报酬。 一、关于陈寅岗等人对许嘉平实施非法拘禁、敲诈勒索的事实 2016 年 4 月 25 日上午，许嘉平向陈寅岗等人借款 20 万元并承诺当日还款。 当日 13 时许，俞果将 20 万元汇入许嘉平银行账户后，跟随许嘉平以确保其还款。在得知许嘉平当日无法归还上述钱款后，陈寅岗纠集韩世平、朱敏、徐文正、葛冬亮及陈凯至上海市静安区灵石路近共和新路处向许嘉平讨要钱款未果，于 18 时许将许嘉平强行带至魏伟斌登记开房的上海市静安区海防路381号浦江之星酒店 8223 房间，在车上陈寅岗、徐文正殴打许嘉平并言语威胁。 后陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正、陈凯在该房间内对许嘉平实施看管，陈寅岗向许嘉平讨要当日欠款 20 万元及所谓此前所欠本息合计 60 余万元。期间，陈寅岗、徐文正殴打许嘉平。许嘉平被迫通过家人筹集钱款，并陆续以银行、支付宝、微信转账及取现等方式，直至次日凌晨归还陈寅岗等人 20.5 万元。 随后，陈寅岗、韩世平又以许嘉平仍欠陈寅岗、韩世平本金及利息合计 60 万元未还为由，要求许嘉平在 4 月 26 日中午前支付 60 万元结清债务。 2016 年 4 月 26 日凌晨 0 时 40 分许，陈寅岗、朱敏、徐文正等人驾车将许嘉平押送至许嘉平父亲居住的上海市徐汇区平江路 9 弄小区门口，陈寅岗、朱敏等人继续向许嘉平父亲强行索要 60 万元。许嘉平及其父亲被迫同意后，陈寅岗等人才将许嘉平放行。 当日上午，陈寅岗伙同朱敏、俞果继续向许嘉平索要上述钱款，许嘉平被迫筹集 60 万元并以现金和转账方式支付给陈寅岗等人，其中韩世平分得 18 万元。后陈寅岗等人表示已经与许嘉平结清债务并归还了所有欠条。 同年 5 月，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、葛冬亮等人赴泰国旅游期间，因对许嘉平上月为陈寅岗等人订购的泰国旅游行程不满，经共同商议，以葛冬亮留存的一张本应归还许嘉平的 20万 元借条，再次对许嘉平实施敲诈勒索。 同月 17 日，陈寅岗指使朱敏打电话给许嘉平，以持有该借条为由向许嘉平勒索钱款。许嘉平被迫于同月 20日、24 日通过转账向俞果、朱敏的账户支付 7 万元，后葛冬亮受陈寅岗指使将该借条归还给许嘉平。 二、关于陈寅岗对吕卫东实施敲诈勒索、诉讼诈骗的事实 2016 年 4 月 18 日，被害人吕卫东至上海市虹口区天宝路 578 号 1108 室衡燊公司，提供身份证、户口簿、结婚证、个人房屋产权调查等材料欲借款 15 万元，吕卫东写下借款 25 万元的借条、签订个人借款合同后，由俞果和徐文正带至银行走账。 后陈寅岗、韩世平等人发现吕卫东隐瞒房屋已有抵押的情况并未放款。朱敏、徐文正还对吕卫东实施殴打，其中徐文正持电击器殴打吕卫东。 当晚，陈寅岗、韩世平、朱敏、俞果、魏伟斌、徐文正共同商议，由朱敏和韩世平先后电话联系吕卫东，以持有借条和相关证件、资料等向吕卫东勒索钱款 4 万元，后吕卫东并未支付相关钱款。 同年 6 月，陈寅岗向韩世平、魏伟斌、俞果等人提议，欲委托律师向法院提起民事诉讼，逼迫吕卫东还款。 曹一帆在明知吕卫东遭受殴打但实际并未借得任何钱款的情况下，仍接受陈寅岗、俞果的委托，篡改个人借款合同中的借款地点，并于同月 27 日以虚构的吕卫东借得 25 万元且未归还的事实，向上海市静安区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求吕卫东赔偿本金 25 万元及相应利息。 同年 7 月 14 日，上海市静安区人民法院作出裁定，冻结吕卫东名下银行存款 25 万元，不足部分则查封、扣押其相应价值的财产。同年 8 月 8 日，上海市静安区人民法院开庭审理该案。 庭审中，曹一帆作为俞果的委托代理人，虚构吕卫东向俞果借款 25 万元的事实，并在举证环节向法庭提供虚假证据。 同年 9 月 8 日，曹一帆在得知陈寅岗等人被采取强制措施的情况下向上海市静安区人民法院申请撤诉及解除诉讼保全。 三、关于陈寅岗等人对姜凤庆实施诉讼诈骗的事实 2016 年 4 月 11 日，姜凤庆至上海市虹口区天宝路 578 号 1108 室衡燊公司借款，实际借得 28.8 万元，但写下借款 70 万元借条并签订个人借款合同，姜凤庆于次月归还 2 万元。 同年6月，陈寅岗向韩世平、魏伟斌、俞果等人提议，欲委托律师通过诉讼、查封房产等方式逼迫姜凤庆还款。 曹一帆在明知姜凤庆实际借款与借条、合同金额明显不符的情况下，仍接受陈寅岗、俞果等人的委托，篡改个人借款合同中的借款地点，并于同月 27 日，以捏造的姜凤庆借款 70 万元的事实，向上海市静安区人民法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求姜凤庆赔偿本金 70 万元及相应利息。 同年 7 月 14 日，上海市静安区人民法院作出裁定，冻结姜凤庆名下银行存款 70 万元，不足部分则查封、扣押其相应价值的财产。 同年 8 月 8 日，上海市静安区人民法院开庭审理该案。 庭审中，曹一帆作为俞果的委托代理人，在法庭中隐瞒姜凤庆实际借款 28.8 万元并已归还 2 万元，虚构姜凤庆向俞果借款 70 万元且未归还的事实，并在举证环节向法庭提供虚假证据。 同年 9 月 8 日，曹一帆在得知陈寅岗等人被采取强制措施的情况下向上海市静安区人民法院申请撤诉及解除诉讼保全。 四、关于陈寅岗、韩世平对李淳实施诉讼诈骗的事实 2014 年 8 月 26 日、27 日，被害人李淳向陈寅岗、韩世平借款 5 万元，但应二人要求写下借款 10 万元借条。 同年 8 月至11 月，李淳应陈寅岗、韩世平要求向二人还款 6.3 万元。2015 年 1 月 12 日，陈寅岗、韩世平明知李淳实际借款 5 万元，仍虚构李淳向其借款 10 万元未归还的事实，向上海市虹口区人民法院提起民事诉讼。 同年 4 月 29 日，上海市虹口区人民法院作出一审判决，判决李淳返还陈寅岗本金 10 万元及相应利息、律师服务费等。 李淳提出上诉，后因未缴纳诉讼费按撤诉处理，一审判决已生效，但李淳并未履行该判决。 2016 年 9 月 1 日、2 日，公安人员先后将陈寅岗、韩世平、魏伟斌、朱敏、俞果、徐文正、葛冬亮抓获，同时查获手铐、电击器、催泪喷射器、甩棍、个人借贷合同、借条、收据、身份证件、钱款等物品；同月 28 日，公安人员将曹一帆抓获。 裁判结果 上海市静安区人民法院于 2017 年 8 月 28 日作出（2017）沪 0106 刑初 892 号刑事判决： 一、被告人陈寅岗犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十二万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元；决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币三十四万元； 二、被告人韩世平犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元； 三、被告人魏伟斌犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十六万元； 四、被告人俞果犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十七万元； 五、被告人朱敏犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元； 六、被告人徐文正犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币九万元；决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币九万元； 七、被告人葛冬亮犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元； 八、被告人曹一帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元； 九、责令退赔违法所得，发还被害人许嘉平；犯罪工具等予以追缴。宣判后，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、葛冬亮、曹一帆不服，提出上诉。 上海市第二中级人民法院于 2017 年 12 月 26 日作出（2017）沪 02 刑终 1182 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。 法院认为 法院生效裁判认为： 被告人陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正为索取债务非法拘禁他人，其行为均已构成非法拘禁罪。在许嘉平已向陈寅岗超额还款的情况下，陈寅岗等人单方面认定许嘉平还欠款 67 万元，通过非法拘禁、用留存的本应归还许嘉平的借条为要挟等手段，向许嘉平及亲属强行索要 67 万元。 可见，陈寅岗等人具有以借款的名义实现非法占有被害人财产的目的，并且积极实施了威胁、要挟，强行索要钱款等行为，陈寅岗、韩世平、俞果、朱敏、徐文正、魏伟斌、葛冬亮敲诈勒索他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。 陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、曹一帆以非法占有为目的，以捏造的事实提起民事诉讼，企图通过恶意、虚假诉讼方式骗取他人财物，数额特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、曹一帆的行为均已构成诈骗罪，依法应予从重惩处。对陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果、朱敏、徐文正予以数罪并罚。 在诈骗犯罪中，陈寅岗、曹一帆等人已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。 在诉讼诈骗中，曹一帆身为律师，利用法律专业知识，与犯罪分子相勾结，妨害了正常的司法秩序，酌情予以从重处罚。 案件评析 本案控辩双方的争议焦点主要集中在两个方面： 其一，本案是否为“套路贷”性质的犯罪案件，对该类案件应当如何处理。 其二，本案中陈寅岗、韩世平、曹一帆等人提起虚假诉讼的行为如何定性、如何认定犯罪形态。 一、对“套路贷”犯罪案件的认定与处理 （一）“套路贷”犯罪的主要特征 “套路贷”犯罪案件指的是以民间借贷为假象，通过虚增借款数额、制造虚假银行流水，按照虚构的借款金额实施非法拘禁、暴力威胁讨债，或以虚假债权凭证等提起虚假诉讼等犯罪行为的案件。“套路贷”犯罪具有类型化的特征，主要体现在以下几个方面： 1.制造民间借贷假象。实施“套路贷”犯罪的犯罪分子，通过伙同一定人员，形成分工明确、具有一定组织架构的犯罪团伙，以“小额贷款公司”名义对外招揽生意，实际上并无金融资质，并以借贷手续简便、流程快捷、钱款到账迅速等噱头吸引借款人，引诱借款人签下金额虚高的借款合同。 2.制造银行流水痕迹。行为人按照借款合同上的虚高金额，将钱款转入借款人的银行账户后，即要求借款人在银行柜面将全部款项提现，制造借款人已经取得借款合同记载的全部借款额的假象。随后，行为人当场要求借款人将虚增的钱款如数返还，借款人仅能保留实际借款。后续返还钱款的行为均刻意避开银行监控录像，只留下银行流水和借款合同金额一致的证据。 3.软硬兼施进行“索债”。在借款人无法及时还款的情况下，行为人采取各种不正当手段向借款人及其近亲属施压，强索钱款。行为人自行实施或者雇佣专门的“打手”，采取非法拘禁、殴打等暴力手段逼迫借款人还款；或者以辱骂、泼油漆等软暴力方式上门催讨欠款，滋扰借款人及其近亲属的正常生活秩序；甚至以不存在的债权债务关系向法院提起民事诉讼，企图通过法院的胜诉判决，侵占借款人及其近亲属财产。 （二）“套路贷”犯罪与民间高利贷的区别 由于“套路贷”犯罪通常打着民间借贷的幌子，因此实践中很容易将“套路贷”与民间高利贷混淆，具体可以从以下几个方面加以区分。 1.行为目的方面。“套路贷”中的“借款”不过是行为人侵吞被害人财产的借口，行为人是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实，其目的是为了侵占他人的财产。 2.侵害客体方面。“套路贷”侵害客体多、社会危害大，从诱骗或者强迫被害人签订合同到暴力讨债、虚假诉讼，不仅侵害被害人财产权、人身权，还危害公共秩序，破坏金融管理秩序，甚至挑战司法权威，严重妨害司法公正。而高利贷主要是破坏金融管理秩序。 3.法律后果方面。“套路贷”在本质上属于违法犯罪行为，借款本金和利息均不受法律保护。而高利贷体现了双方意思自治，借款行为本身是合法的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率超过年利率 36%，超过部分的利息约定无效。即高利贷本金及法定利息受法律保护，超过法定的高额利息部分不受法律保护。 （三）结合“套路贷”犯罪的主要特征、性质等对本案进行分析 综合全案证据，我们认为，本案中被告人陈寅岗等人的行为完全符合“套路贷”犯罪的主要特征，理由如下： 1.以小额贷款公司名义引诱被害人签订借款合同。 从 2016 年 3 月开始，陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果等人经商议成立衡燊公司，对外以小额贷款公司的名义招揽生意，但衡燊公司实际上并未取得金融许可证，没有发放贷款的资质。 在日常高利放贷业务中，陈寅岗等人一般以“行业规矩”、“保证金”等名目诱骗被害人签订金额虚高的借款合同、租赁合同等，并以俞果个人名义与被害人签订上述合同，以制造个人民间借贷假象。 2.制造银行流水痕迹以掩盖被害人真实借款数额。 如姜凤庆仅借款 28.8 万元，但写下借款 70 万元的借条并签订《个人借款合同》。陈寅岗等人在与姜凤庆签订虚高借款合同后，将姜凤庆带至银行进行走账，制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象。 陈寅岗等人通过走账的形式，制造银行流水痕迹，取得与借条、借款合同等一致的证据材料，为其之后提起虚假诉讼，索要被害人钱款等作好“充分准备”。 3.软硬兼施强行索取“债务”损害被害人合法权益。 在许嘉平未能及时返还钱款时，陈寅岗纠集衡燊公司员工将许嘉平扣押在酒店房间内，并对其殴打、恐吓。陈寅岗等人还采取非法拘禁、威胁、用留存的本应归还许嘉平的借条为要挟等手段，向许嘉平及其亲属强行索要钱款 67 万元。 另外，陈寅岗等人明知被害人吕卫东实际上未获得借款、被害人姜凤庆已经归还部分借款的事实，与身为律师的曹一帆串通，篡改合同订立地，以虚构的债权债务关系或者夸大借款数额，向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院胜诉判决，非法占有被害人的财产。 （四）对“套路贷”犯罪案件的处理 “套路贷”犯罪本身并不是新型犯罪行为，而是一种涉及多种犯罪的行骗方式，由于其具有共通的模式和类型化特征，因此把这一系列行为统称为一个“套路”。 “套路贷”犯罪不仅直接侵害被害人的合法财产权益，而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段还容易诱发其他犯罪，甚至造成被害人卖房抵债、自杀等严重后果，带来一系列社会问题。因此，对“套路贷”犯罪应从整体上予以否定性评价。 “套路贷”犯罪行为人的主观目的是为了非法侵占被害人或其近亲属的财产，一般情况下应当以侵财类犯罪定罪处罚。如果行为人在索债时使用了殴打、非法拘禁等暴力手段，或者对被害人及其近亲属使用暴力、胁迫等方法，符合非法拘禁罪、敲诈勒索罪或者抢劫罪的犯罪构成要件的，应当按照相关规定定罪处罚。 对于“套路贷”犯罪行为同时构成诈骗罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、抢劫罪等多种犯罪的，依照刑法规定进行数罪并罚或者选择处罚较重的罪名定罪处罚。 由于“套路贷”犯罪具有严重的社会危害性，我们在审判中应当用准、用足、用好法律，对于“套路贷”犯罪集团的首要分子或者其他共同犯罪中的主犯，要依法从重处罚。同时，对于具有自首、立功、从犯等情节的犯罪分子，要兑现政策，深入贯彻宽严相济的刑事政策。 二、对陈寅岗、韩世平、曹一帆等人提起虚假诉讼行为的定性及犯罪形态的认定 所谓虚假诉讼，是指以捏造的事实提起的民事诉讼。从司法实践来看，虚假诉讼表现形式多样： 有的表现为骗取人民法院判决、裁定或者调解书，从而非法占有他人财物； 有的表现为逃避履行给付义务而进行诉讼诈骗，以转移资产或者参与分配； 还有的表现为离婚案件一方当事人为多分夫妻共同财产，采用诉讼诈骗手段骗取人民法院判决、裁定、调解书，以转移夫妻共同财产，等等。 这些行为严重侵犯他人的合法权益，妨害正常的司法秩序，损害人民法院的权威，造成司法资源的极大浪费。 为有效规制虚假诉讼行为，2015 年 8 月 29 日全国人大常委会审议通过的《刑法修正案（九）》在刑法第三百零七条后增加一条，作为第三百零七条之一，增设了虚假诉讼罪，将以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为规定为犯罪；同时明确实施虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 本案中，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人明知被害人吕卫东实际上未获得借款、被害人姜凤庆已经归还部分借款、被害人李淳已经归还全部借款的情况下，事先共谋，以不存在的债权债务关系或者夸大借款数额，向人民法院提起民事诉讼，企图通过法院胜诉判决，占有被害人的财产。 陈寅岗、韩世平、曹一帆等人的上述行为妨碍司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪。同时，他们又以非法占有为目的，以提起民事诉讼为手段，通过提供虚假证据，隐瞒真相的方式，意图使法院作出有利于自己的判决，从而获得他人财产，其行为亦构成诈骗罪。 诈骗罪，作为侵财犯罪，以行为人实际取得财物作为既遂的标准；而虚假诉讼罪侵犯的主要客体是正常的司法秩序，以妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益为既遂标准。 本案中，陈寅岗、韩世平以李淳为被告，向法院提起虚假诉讼，要求李淳还款 10 万元并支付相应利息、律师费等，并在庭审过程中出示了虚假证据。 后法院作出了支持陈寅岗、韩世平诉请的判决，但李淳未履行该判决。陈寅岗、曹一帆等人还分别以吕卫东、姜凤庆为被告，向法院提起虚假诉讼，并申请诉讼保全，分别要求吕卫东还款 25 万元、姜凤庆还款 70 万元并支付相应利息。 在法院先后开庭审理上述两件案件后，曹一帆告知陈寅岗等人，法官怀疑他们专门从事高利借贷活动，并对曹一帆提供的借款协议等证据的真实性产生疑问。曹一帆询问陈寅岗等人是否撤诉，陈寅岗了解到俞果和吕卫东在银行走账时的监控记录已经超过保存期限，遂表示不撤诉。俞果和曹一帆也未表示反对。 2016 年 9 月 1 日，公安人员将陈寅岗、韩世平、魏伟斌、俞果等人抓获。同月 8 日，曹一帆在得知陈寅岗等人被公安人员抓获的情况下，才向法院申请撤诉以及解除相关诉讼保全措施。 可见，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人已经实施了以捏造的事实提起民事诉讼，且在法院开庭审理过程中，提供虚假证据，隐瞒真相的行为，妨害了司法秩序、严重侵害了他人合法权益。 因此，陈寅岗、韩世平、曹一帆等人构成虚假诉讼罪的既遂。但是，就诈骗罪而言，因被害人李淳未履行法院判决；陈寅岗、韩世平等人被公安人员抓获；曹一帆在得知陈寅岗、韩世平等人被抓后，才不得已向法院申请撤诉以及解除相关诉讼保全措施，陈寅岗、曹一帆等人均是因为意志以外的原因，才使得诈骗犯罪未能得逞，属于犯罪未遂。 根据的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 根据的规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 如果对陈寅岗、曹一帆等人以虚假诉讼罪定罪处罚，则法定最高刑为七年有期徒刑；如果对陈寅岗、曹一帆等人以诈骗罪定罪处罚，则法定最高刑为无期徒刑。 因此，对陈寅岗、曹一帆等人应当以处罚较重的诈骗罪定罪从重处罚，同时考虑他们系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。 此外，曹一帆身为执业律师，却与陈寅岗等人相勾结，藐视法律，欺骗法庭，积极实施诈骗行为，极大地破坏了司法公信力，应当酌情予以从重处罚。 综上，通过本案的审理，人民法院依法严惩了“套路贷”犯罪，切实维护了人民群众利益和社会和谐稳定，取得了较好的法律效果和社会效果。 审判人员 一审法院合议庭成员:  吴国强  杨  坤  陈一鸣 二审法院合议庭成员:  王宗光  沈  燕  沈  言 相关法条 《中华人民共和国刑法》第二百三十八条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。 ……  为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。 …… 《中华人民共和国刑法》第二百七十四条 敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一  以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 ……  有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 …… 《中华人民共和国刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《中华人民共和国刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 《中华人民共和国刑法》第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 《中华人民共和国刑法》第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十七条……  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，可以从轻处罚;因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑法》第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 ……  数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于时间效力问题的解释》第七条 对于 2015 年 10 月 31 日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。 实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项  第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 全部优秀案例可在 Alpha 优案评析库中查看。内容来自“全国法院系统年度优秀案例分析”，共计 3119 篇来自最高人民法院组织各级法院、层层筛选各年度具有指导性、典型性、标杆性的案例。 文末福利礼包 关注公众号，在后台回复关键词“套路贷”即可领取“套路贷”犯罪优秀案例精析精研

最高人民法院推动类案同判已经成为提升司法公信、实现法律适用统一的重要工作内容和手段。 《中国法院类案检索与裁判规则》专项研究成果——Alpha 类案同判数据库已重磅更新，本次新增 7 大专题类案规则，从海量类案中，挑选可索引的、优秀的例案，并从例案中提炼出同类案件的裁判规则，分析裁判规则提要，为使用者提供法律适用参考。 2020 年初，中美两国签署《第一阶段中美经济贸易协议》，包含了中国加强针对知识产权犯罪的刑事惩罚力度以及强化商业秘密刑事保护措施的条款。 2020 年 6 月 17 日，最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》（下称“意见稿”）。其中首次明确了对立体商标的刑事保护、细化关于“相同的商标”的规定、对侵犯商业秘密损失数额的进行规定等等重点内容 而在 2021 年 2 月，上海市公安局通报了历经三个月缜密部署，侦破国家版权局、全国“扫黄打非”办公室、公安部、最高检四部委督办“9·8”特大跨省侵犯影视作品著作权案，受到山东、湖北、广西等地警方大力配合，抓获以梁某为首的犯罪嫌疑人 14 名，查处涉案公司 3 家，涉案金额 1600 余万元。该案正是一时冲上微博热搜的“人人影视字幕组”案，知识产权的刑事保护再次映入大众眼帘。 如今知识产权的概念持续突破传统，已涵盖数据库、多媒体、电子版权、商业秘密等范畴，知识产权犯罪的风险持续增加，对知识产权刑事保护的力度也不断增加。 在这样的背景下，我们从 Alpha 类案同判数据库-知识产权刑事案件中精选 5 条类案同判规则，帮助读者理解最新知识产权刑事背后的裁判规则，助力专业与办案。 规则一 规则一：认定“同一种商品”，除了需要对商品名称进行比较外，还应当对涉案商品和权利人注册商标核定使用范围的商品进行比较。名称相同但指不同事物的商品，不属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，未列入权利人注册商标核定使用范围的，不属于“同一种商品”。 规则描述： 对“同一种商品”的认定，应当综合“名称”“指同一事物的商品”“权利人注册商标核定使用的商品”三个方面进行比较。 其中将权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品进行比较是必不可少的一道程序。 “权利人注册商标核定使用的商品”是最核心的标准，整体顺位为“权利人注册商标核定使用的商品”＞“指同一事物的商品”＞“名称”。 名称相同但指不同事物的商品不属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品属于“同一种商品”；名称不同但指同一事物的商品，未列入权利人注册商标核定使用范围的，不属于“同一种商品”。 “名称”，是指国家知识产权局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《尼斯分类》中规定的商品名称。 此外，由上述原则还可以推论得出：名称不同且指不同事物的商品，不属于“同一种商品”。 可供参考的案例： （2015）穗南法知刑初字第2号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2015）宁铁知刑初字第00016号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则二 规则二：刑法意义上的“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。在对“相同的商标”进行比对时，应当执行相对于民事商标侵权中“隔离观察方法”更高的判断标准。 规则描述： 刑法意义上的“相同的商标”并不以“与注册商标完全相同”为限，在司法实践中应当严格把握“视觉上与注册商标基本无差别，足以对公众产生误导”的认定标准。上述两个构成要件须同时满足，缺一不可。 在对“相同的商标”进行比对时，不能采用民事商标侵权案件中使用的“隔离观察方法”，而应采用“对比观察方法”。 比对时要执行相对于民事商标侵权更高的判断标准，防止“视觉效果基本无差别”的构成要件被“足以对公众产生误导”的构成要件置换和虚化。 对确实不构成“相同的商标”的标识制造行为，可根据在案证据认定为不构成犯罪，以免造成刑罚的不当扩张。 可供参考的案例： （2014）浙温知刑终字第6号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2015）佛顺法知刑初字第5号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则三 规则三：购买零部件进行组装销售且未经许可使用他人已经注册的商标，或者对旧货翻新后销售且未经许可使用原注册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 规则描述： 购买同一种商品的零部件进行组装销售且未经许可使用他人已经注册的商标，属于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 对于购买不同真品零部件进行组装，虽然购买真品零部件是生产商、销售商默认同意的，但生产商、销售商默认的初衷是解决售后质量维修问题，减小消费者经济成本和压力，避免因部分零部件损害而需要购买整件产品。 然而，购买真品零部件组装成其他商品后销售经营显然超出生产商、销售商的本意，使用他人已经注册商标的，依法应当视为“未经许可使用他人已经注册的商标”。 对于购买零部件组装但未使用他人注册商标，或者使用自营商标或者将原商标刮去的行为应当如何定性，鉴于实践中此种情形比较复杂，案例不多，本裁判规则暂不作明确。 本条规则中的“翻新”是指经过特殊的加工，使产品的外表或者性能恢复到接近原厂刚生产出来的状态。 对旧货翻新后销售且未经许可使用原商标，必然侵犯商标注册权人的权利，实质相当于未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。 需要注意的是，对翻新是否标示，不影响对假冒注册商标的定罪，但对是否构成生产、销售伪劣产品的定罪具有重要影响。 因为对翻新加以标示，表明对购买者没有使用欺骗手段，不存在以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的行为。 可供参考的案例： （2014）芜中刑终字第00129号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2011）镇经知刑初字第0004号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则四 规则四：标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商标标识。对于“完整商标图样”，应当综合行为人的认知、行业规范和交易惯例等进行认定。 规则描述： “完整商标图样”，是指与商标注册证上注册商标图样相同的商标图样。在认定商标图样完整性时，应当综合考虑行为人的认知、行业规范和交易惯例。 在实践中，侵权商标标识上的商标图样有些是在权利商标的基础上添加文字、图形而成，添加的内容与其他部分构成完整的商业标识的，应当将整体进行比对；如果不能构成整体商业标识的，则该添加部分不纳入比对范围。计算商标标识数量时，应以“标有完整商标图样的一份标识，一般应当认定为一件商标标识”为计算原则。 在实践中，应当区分不同情形认定标识数量： （1）在计算标识数量时，应当将每一件完整且可以独立使用的侵权商标标识作累加计算。 （2）在同一载体上印制数个相同或者不同的商标标识，且上述商标标识不能独立使用的，一般应当计算为一件商标标识。 （3）存在大、中、小包装盒时，这些包装盒上分别印有相同商标标识，大小包装依次套装，在计算商标标识数量时，应当以最小商品上的商标标识计算为一件；无最小商品的商标标识，只以包装盒上侵权商标标识作累加计算。 可供参考的案例： （2014）朝刑初字第77号（点击即可进入小程序查看全部案情） （2017）苏刑终237号（点击即可进入小程序查看全部案情） 规则五 规则五：涉案侵权、盗版产品数量巨大，难以逐一查实的，可以采用抽样取证法予以认定，将抽样获得的证据用以证明待证的“全部”事实。在抽样取证的过程中，应当保证样本的代表性、程序的规范性和方法的科学性。 规则描述： 抽样取证方法可以“样本”证据证明“全部”事实，但其作为一种变通的取证和证明方法，可能会存在一定的误差。 为避免滥用、误用抽样取证规则，在具体适用时须注意以下几个方面： 一是样本的代表性。样本必须源于被抽样的涉案全部物品，而不能源于案外物品；涉案物品必须具有同质性，即均为涉嫌侵权、盗版的物品。 二是抽样方法的科学性。可根据涉案物品的不同特点，采取简单随机抽样、等距抽样、类型抽样等方法。如针对盗版影视网站中的作品进行抽样，要注意覆盖到网站的各个板块，且样本必须达到的一定的数量或比例，在涉及出罪入罪或不同量刑幅度时更应从严把握。 三是抽样程序的规范性。若法律法规对抽样主体、程序有明确规定的，应遵照实施；若法律法规没有明确规定的，侦查机关应按照一般提取、固定物证的程序予以抽样取证。 可供参考的案例： (2018)黔03刑初94号（点击即可进入小程序查看全部案情） (2016)粤03刑终1122号（点击即可进入小程序查看全部案情） 更多领域类案同判规则，可进入 Alpha 系统-类案同判库中研读。

职务犯罪案件与一般刑事案件相比，存在一定的特殊性和差异性。例如对犯罪主体的把控和理解、存证取证难、罪名之间的区分等等。 通过检索 Alpha 系统，职务犯罪在司法大数据层面的特点有：犯罪数额高（10 万以上占比超 60%）；一审判决全部部分支持率高（远超所有刑事案件 57.89%）；同时二审改判、发回重审、撤诉占比高，超过 50%。 为了帮助各位读者快速理解这些职务犯罪的条文主旨，准确掌握其立法原义，帮助提升相关理解和办案效率。 今日为大家分享 Alpha 系统最新上线的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》从立法层面对职务犯罪罪名的权威解读。 144.9 万字的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，来自于全国人大常委会法工委刑法室的立法专家，Alpha 系统第一时间授权进行收录和发布。 篇幅有限，本文分享职务犯罪中案例数占比高的 5 个罪名：受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、玩忽职守罪、滥用职权罪。全部精彩内容，可登陆 Alpha 查阅。 受贿罪 一、刑法规定 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法第一百八十五条对于受贿罪作出相应的规定。国家工作人员索取或者收受贿赂，进行权钱交易，是严重的腐败行为。 贿赂犯罪的泛滥，严重危害国家机器的正常运转和政权稳固。在我国已经批准加入的《联合国反腐败公约》中，也是将贿赂犯罪作为重点防范和打击的对象。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。1982 年 3 月 8 日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。 1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。该决定将受贿罪的主体从国家工作人员扩大到“集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年刑法将受贿罪主体限定为“国家工作人员”。1997 年刑法第九十三条对国家工作人员的范围进行了界定，明确了其他依法从事公务的人员以国家工作人员论的情形。1997 年修订刑法时总结实践经验，将受贿罪区分行为人主动索取他人财物和一般收受他人财物两种情形，规定了不同的构成犯罪的条件。 三、条文解读 本条共分两款。 第一款规定了受贿罪的概念。根据这一规定，构成受贿罪必须具备以下几个条件： 1.受贿罪的主体是国家工作人员。根据 2000 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。 也就是说，如果上述人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定，也可以成为受贿罪的主体。 2.受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。 “利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即利用自己职务上主管、负责或者承办某种公共事务的职权所造成的便利条件，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。 担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应当认定为“利用职务上的便利条件”。 “索取他人财物”，是指行为人在职务活动中主动向他人索要财物。索贿是严重的受贿行为，比一般受贿具有更大的主观恶性和社会危害性，因此对索取他人财物的，法律没有规定要以“为他人谋取利益”为条件，不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。 “非法收受他人财物”，是指行贿人向受贿人主动给予财物时，受贿人非法收受他人财物的行为。“为他人谋取利益”，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行“权钱交易”。至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。 为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提供的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。 2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”： （1）实际或者承诺为他人谋取利益的； （2）明知他人有具体请托事项的； （3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 第十三条第二款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 需要注意的是，2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。 财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第二款是对国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，以受贿论处的规定。 贪污罪 一、刑法规定 第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法将贪污犯罪规定在刑法分则第五章的侵犯财产罪中。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。在改革开放以后，我国的政治、经济、文化等发生了深刻的变化，贪污贿赂犯罪行为也呈严重态势。 为此，1988 年 1 月 21 日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污贿赂犯罪的规定作了以下修改： 一是，在贪污罪的主体中增加“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”；将贪污罪的主体修改为“国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。 二是，明确贪污罪的手段方式，增加“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的认定。 三是，增加共犯认定的情形，明确“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。 1995 年第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定，贪污罪贿赂罪的主体中不具有国家工作人员身份，不具有利用职务之便，而只是经手、管理公共财物的人员，或者集体经济组织工作人员，不以贪污受贿罪定罪处罚，将这些人员从贪污罪、受贿罪的主体中分化出来。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年修订刑法时，在总结以往司法实践的基础上，对贪污罪主体进行了修改并归类。 本条主要解决实践中认定贪污罪时经常遇到的几个需要明确的问题：贪污罪的主体范围；贪污罪的行为方式；贪污罪的犯罪对象的范围；不具有贪污罪主体身份的人伙同贪污的定罪问题。详尽明确规定贪污罪的定义即犯罪构成，对于准确打击贪污犯罪具有重要意义，并可以起到警示作用，刑法作为专条予以规定。 三、条文解读 本条共分三款。第一款是关于贪污罪概念的规定。根据这一规定，构成贪污罪，必须具备以下条件： 1.贪污罪的主体是国家工作人员，即本法第九十三条规定的“国家机关中从事公务的人员”，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。 我国国家工作人员可以分为以下四类： （1）国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中行使国家赋予该国家机关职权的人员，以及在这些国家机关中履行管理职责的人员。 （2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中履行经营、管理职责或者履行经管单位财务等职责的人员。 （3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。对于上述三类人员，刑法部分犯罪明确按照国家工作人员的罪名处理。 （4）其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和法律、法规被选举、被任命从事公务的人员，包括：各民主党派的专职工作人员，人民陪审员，由法律法规授权行使行政管理职能的组织的人员，由行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员等，以及农村的村民委员会、城镇的居民委员会等基层群众组织中协助人民政府从事特定的行政管理工作的人员等。 2.贪污罪侵犯的对象是公共财物。我国刑法第九十一条对公共财产的范围作了规定，主要包括： （1）国有财产，即国家所有的资财和物品。国家所有，具有特定的含义，即中华人民共和国所有的财物、资源。 （2）劳动群众集体所有的财产，即属于集体所有的资财和物品，如集体所有土地等。 （3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这些财产，既包括国家下拨的用于扶贫和其他公益事业的专项基金、公益机构的事业经费、国家拨付的专项研究基金，也包括由社会捐助、赞助的财物，还包括国外捐助的资金、实物，联合国的专项基金、援助资金和物资等。 （4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。对于该财产的性质，要根据所管理、使用或者运输该私人财产的单位的性质来确定，如果是由国家机关、国有公司、企业来管理、使用或者运输，则认定为国有财产；如果是集体企业管理、使用或者运输，则认定为集体财产；如果是由扶贫、救济等公益团体管理、使用、运输，则应认定为公益事业财产。 3.贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。 “侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。 “窃取”，是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为，即通常所说的“监守自盗”。 “骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为，如伪造、涂改单据，虚报冒领；用虚假票据、单据报帐等。所谓“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段，如银行系统内外勾结将公款私存，套取利息私分；利用彩票、福利抽奖作弊贪污等。 第二款是关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论的规定。 第三款是对与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处的规定。这里所说的“伙同贪污”，是指伙同国家工作人员进行贪污，其犯罪性质是贪污罪，对伙同者，应以贪污罪的共犯论处。 挪用公款罪 一、刑法规定 第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中规定了挪用特定款物的犯罪。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。本决定首次确立了挪用公款罪的罪名。 考虑到挪用行为与贪污行为在主观状态上的差异，即前者不具有非法占有公共财物的目的，故将挪用行为单独作为一类犯罪，同时对于挪用公款数额较大而不退还的行为，以贪污论处，加大对挪用后拒不退还或者无能力退还犯罪行为的惩处力度。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年修订刑法时完善了挪用公款后不退还行为的定性问题，将挪用公款数额巨大不退还的行为，作为挪用公款罪的严重情节处理。考虑到贪污罪和挪用公款罪的不同，对于挪用公款数额巨大不退还规定的法定刑高于挪用公款后归还的犯罪。 4.2002 年对本条作了法律解释。2002 年 4 月 28 日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款“归个人使用”进行了解释，规定下列行为属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 三、条文解读 本条共分两款。第一款是关于挪用公款罪的概念及其处罚的规定。根据本款规定，构成挪用公款罪必须具备以下几个条件： 1.犯罪主体只能是国家工作人员。另外，根据 2000 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，适用本条挪用公款罪的规定，也可以成为挪用公款罪的主体。 2.在客观方面是利用职务上的便利，实施以下三种行为之一： （1）挪用公款归个人使用，进行非法活动的。 （2）挪用公款归个人使用数额较大，进行营利活动的。 （3）挪用公款数额较大的，归个人使用，超过三个月未还的。如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，不作为犯罪处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为“数额巨大”；具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”： ①挪用公款数额在二百万元以上的； ②挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； ③挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； ④其他严重的情节。 3.行为人在主观方面具有挪用的故意，即准备以后归还，不打算永久占有。这是挪用公款罪与贪污罪的根本区别。 另外，2002 年 4 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中，对于挪用公款“归个人使用”的含义作了专门解释。有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”： （1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； （2）以个人名义将公款供其他单位使用的； （3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。 根据本款规定，对挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑。这里所说的“不退还”，是指主观上想还而还不了的。 如果在主观上就想非法占有挪用款，即构成贪污罪，应当按照贪污罪定罪处罚。 第二款是对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的从重处罚的规定。本款所规定的“从重处罚”，是指根据挪用特定款物行为的情节，分别适用第一款规定的量刑幅度，在各量刑幅度内处较重刑罚。 玩忽职守罪、滥用职权罪 一、刑法规定 第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法第一百八十七条规定，国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据最高人民法院 1987 年制定的有关司法解释，国家工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，也适用该条的规定追究刑事责任。 2.1997 年修订刑法的情况。我国是人民民主专政的社会主义国家，宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。国家机关工作人员在行使职权过程中，应当严格遵守法律规定，恪尽职守，为人民执好政，掌好权。 实践中国家机关工作人员在行使职权过程中违反法律和职责要求的行为主要表现为两种形式： 一是不能正确认识到权力来源于人民，滥用职权损害国家和人民群众利益的行为； 二是对国家和人民利益漠不关心，工作极端不负责任，玩忽职守，损害国家和人民群众利益的行为。 1979 年刑法规定了玩忽职守罪，主体是国家工作人员。随着改革开放的不断深入和国家管理体制的变化，国有企事业单位和国家机关的职能在法律及制度上已明显区分，体现在刑法上，有必要将国有企事业单位工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为与国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为进行区分。 1997 年修订刑法时，将渎职罪的犯罪主体限制为国家机关工作人员，对国有公司、企事业单位工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为，分别在其他有关章节中作了规定，使得法律责任及刑罚的分类更加科学合理，便于执行。 同时，在渎职罪一章将一些发案较多、危害较大、行为特征比较鲜明典型的玩忽职守的行为从玩忽职守罪的概括性规定中分离出来，作为特别规定，单独规定了罪状和处刑，保留本条作为滥用职权、玩忽职守罪的一般规定。 对于本条，主要作了四个方面的修改：一是将犯罪主体由“国家工作人员”调整为“国家机关工作人员”；二是增加了滥用职权罪的规定；三是提高了法定刑，增加了量刑档次；四是对徇私舞弊犯罪单独规定了较重的刑罚。 三、条文解读 本条共分两款。第一款是关于滥用职权罪和玩忽职守罪及其处罚的规定。 本条规定的“滥用职权罪”，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。 “玩忽职守罪”，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。、 滥用职权行为和玩忽职守行为是渎职犯罪中最典型的两种行为，两种行为的构成要件，除客观方面不一样以外，其他均相同，在实践中正确认定和区分这两种犯罪具有重要意义。滥用职权罪和玩忽职守罪具有以下共同特征： 1.滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体均是国家机关的正常管理活动。虽然滥用职权和玩忽职守行为往往还同时侵犯了公民权利或者社会秩序，但两罪所侵犯的主要客体还是国家机关的正常管理活动。 因为滥用职权罪和玩忽职守罪从其引起的后果看可能侵犯了公民的人身权利，引起人身伤亡，或者对公共财产、国家和人民财产造成重大损失，但这些都属于这两种罪的社会危害性的客观表现，其本质仍然属于侵犯国家机关的正常管理活动。 2.两罪的犯罪主体均为国家机关工作人员。2002 年 12 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，根据该解释的规定，下列人员在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，也依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任： （1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员； （2）在受国家机关委托，代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员； （3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。 3.滥用职权和玩忽职守的行为只有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的，才能构成犯罪。是否造成“重大损失”是区分罪与非罪的重要标准，未造成重大损失的，属于一般工作过失的渎职行为，可以由有关部门给予批评教育或者处分。 滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面有明显的不同：滥用职权罪客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序使用手中的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 滥用职权的行为，必须是行为人手中有“权”，并且滥用权力与危害结果有直接的因果关系，如果行为人手中并无此权力，或者虽然有权但行使权力与危害结果没有直接的因果关系，则不能构成本罪，而应当按照其他规定处理。 玩忽职守罪客观方面表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为，必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，通常表现是工作马虎草率，极端不负责任；或是放弃职守，对自己应当负责的工作撒手不管等。 根据本款规定，国家机关工作人员犯滥用职权罪和玩忽职守罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为本条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者轻伤九人以上，或者重伤二人、轻伤三人以上，或者重伤一人、轻伤六人以上的；（二）造成经济损失三十万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为本条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数三倍以上的；（二）造成经济损失一百五十万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。 本款还规定，“本法另有规定的，依照规定”，这是指除本条的一般规定外，刑法规定的其他犯罪中也有滥用职权和玩忽职守的情况，对于本法另有特别规定的，适用特别规定，而不按本条定罪处罚。 例如，本法第四百零三条关于国家有关主管部门的国家机关工作人员，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记的滥用职权的规定；第四百条第二款关于司法工作人员由于玩忽职守的行为，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃的规定等。第二款是关于国家机关工作人员徇私舞弊，犯第一款罪如何处罚的规定。 国家机关工作人员担负着管理国家事务的职责，必须秉公守法，任何徇私舞弊的行为都应当予以惩处。这里的“徇私舞弊”，是指为个人私利或者亲友私情循私的行为。 由于这种行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，所以主观恶性要比第一款规定的行为严重，本款规定了较重的处罚，即对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 另外，本款同时也规定了“本法另有规定的，依照规定”，对此也应与第一款的理解相同。 另外，1998 年，针对当时骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇活动十分猖獗的情况，为了有力打击骗汇、逃汇、非法买卖外汇的违法犯罪行为，保持人民币汇率的稳定，有效防范金融风险，全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对刑法加以补充并作出立法解释性的规定。 该决定第六条规定，海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照本条的规定定罪处罚。

《中国法院类案检索与类判规则》专项研究成果—— Alpha 类案同判数据库目前已包含 21 大专题类案规则，包含建设工程施工合同纠纷、担保纠纷、房屋买卖纠纷、夫妻共同债务纠纷、婚恋财产纠纷等热门领域类案规则。 Alpha 类案同判库对审判实践有较强的指导意义。律师或律师团队可将类案规则直接提交庭审法官，实现类案同判目的，还可以将规则与案例用于法律咨询、专业研究和讲课讲座的素材，以服务客户、精研专业。 实务要点一： 行为人设立公司、企业或子公司、分公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，以个人犯罪论处 要点描述： 区分单位犯罪和自然人犯罪的关键在于集资行为所体现的是单位的意志，还是作为单位成员的自然人个人意志。凡是由单位意思决定，以单位名义实施，集资款项全部或者主要部分用于单位的，以单位犯罪论处，但相关法律或司法解释另有规定的除外。行为人设立公司、企业，或者分公司、子公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动的，系个人犯罪，不以单位犯罪论处。 实践中要特别注意以下常见情形： 其一，对于那些个人资产与单位资产混同，财务制度不规范的，即使非法集资行为以单位名义实施，一般仍视为自然人犯罪。 其二，对于以实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪活动为全部或主要“业务”而成立的公司、企业的，无论非法集资行为以何种名义实施，都应当按自然人犯罪论处。 其三，对于个人实际控制的单位，或者个人以单位名义实施非法集资行为，没有合法经营业务，违法所得主要由个人任意支配、处分的，应当以个人犯罪论处。 实务要点二： 私募基金管理人依法在基金行业协会登记备案后所实施的募资行为仍可能构成非法集资犯罪 要点描述： 基金行业协会为私募基金管理人办理登记备案，并不构成对私募基金管理人管理能力及募集基金行为持续合规情况的认可。判断私募基金管理人的募资行为是否属于非法集资，关键在于行为人的募资行为是否违反国家金融管理法律规定，以及行为人是否公开向不特定对象募集资金并承诺保本付息。 实务要点三： 网络借贷平台偏离信息中介属性，违反国家金融管理法律规定向社会公众吸收资金的，可能触犯刑事法律，构成非法集资犯罪 要点描述： 网络借贷平台违反国家金融管理法律规定，设立资金池、进行自融或者变相自融，其行为就具有“非法性”特征，可能触犯刑事法律，构成非法集资类犯罪。在网络借贷平台涉非法集资案件中，并非所有的欺诈型集资行为均构成集资诈骗罪，只有当集资人以非法占有为目的、运用欺诈方法进行非法集资，才会被依法认定为集资诈骗犯罪。 实务要点四： 针对特定对象或者少数人的“民间借贷”“私募基金”行为，因不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，即使涉案数额较大，也不以犯罪论处 要点描述： 行为人非法吸收公众存款，严重扰乱国家金融管理秩序，使集资参与人的大额资金处于高风险状态，危害国家金融安全和社会稳定，因而具有刑事可罚性。我国规定，行为人非法吸收公众存款的，应当依法追究行为人的刑事责任。 在我国金融市场二元结构体制下，为了盘活民间资产，国家对正当合法的民间借贷活动予以保障，民间借贷的存在、发展及繁荣是我国非正规金融市场发展的投影。行为人与特定对象或者少数人之间的“民间借贷”“私募基金”等行为，由于不具有非法集资犯罪活动的“社会性”特征，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，不得以犯罪论处。 实务要点五： “以非法占有为目的”并非非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件 要点描述： “非法吸收公众存款罪”保护的客体是国家正常的金融管理秩序，所处罚的是行为人“非法吸收公众资金”行为本身，而不是行为人对“公众资金”的据为己有。若行为人在非法吸收公众存款的同时具有“非法占有目的”，则要考虑其是否构成集资诈骗犯罪或者其他犯罪。 实务要点六： 非法吸收公众存款罪中的犯罪数额，以行为人实际吸收的资金全额计算 要点描述： 非法吸收公众存款罪是行为犯，其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。对于案发前后被告人向集资参与人归还的数额，属于被告人对所吸收资金的事后处分，不影响犯罪性质的认定。 实务要点七： 在非法集资案件中，对于公司企业经营管理中下层的员工，不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途的，可不予追究刑事责任 要点描述： 在非法集资犯罪案件中，非法集资行为往往是以公司企业的名义实施，犯罪参与者人数众多，涉及公司企业多个层级，各个层级人员分工负责。此类案件在追究行为人相关刑事责任时，要贯彻宽严相济的刑事政策，区别对待，在依法严惩相关责任人的同时，要防止扩大打击面。 在非法集资案件中，处于公司企业经营管理中下层的员工，尽管其行为总体上可以评价为非法集资活动中的某一环节，但由于其不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途，仅系完成公司企业领导层交办的“业务”，领取正常水平工资的，由于不具有参与实施非法集资犯罪活动的主观故意，可不予追究刑事责任。 实务要点八： 在非法集资案件中，行为人需同时具备“非法占有目的”和“使用诈骗方法”非法集资行为，才能认定为集资诈骗犯罪 要点描述： 在集资诈骗案件中，行为人虽然使用了诈骗方法非法集资，但综合全案证据，不能确认行为人主观上具有“以非法占有为目的”的，不构成集资诈骗罪；构成非法吸收公众存款罪的，依法追究刑事责任。 实务要点九： 在非法集资案件中，不能仅以行为人使用诈骗方法进行集资或者较大数额的集资款未能返还推定其具有“非法占有目的 要点描述： 在判断非法集资行为人是否具有“以非法占有为目的”时，应结合行为人的客观行为和造成的危害后果等因素综合认定，不能仅以行为人使用诈骗方法集资来推定其具有“以非法占有为目的”；行为人将大部分资金用于正常的投资或生产经营活动，将少量资金用于个人消费或挥霍时，不应单纯以行为人不能还款为由认定其具有“以非法占有为目的”。 实务要点十： 集资诈骗犯罪的犯罪数额以案发时行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除 要点描述： 集资诈骗的犯罪数额应当以集资参与人实际发生的财产损失金额计算，集资诈骗行为人在案发前归还的金额应当从集资诈骗犯罪总额中扣除。 在未全部返还本金的情况下，集资诈骗人案发前通过支付利息或分红等方式归还集资参与人的资金，可以折抵本金，从集资诈骗犯罪数额中予以扣减；若行为人以吸收资金向集资参与人支付的利息、分红超出应还本金的，超出部分的利息、分红应予追缴，不能从犯罪总额中扣除。

【导言】 近年来，随着矿产资源供需关系紧张和价格的逐渐上涨，非法牟利的采矿现象在全国各地屡禁不止，与此同时司法机关也在不断加大打击破坏生态环境犯罪力度，矿产资源监管行政执法和刑事司法紧密衔接。面对非法采矿的性质和情节，涌现出大量罪与非罪、以及与采矿有关联的其他犯罪案件，非法采矿罪已经成为一种常见的犯罪类型。 在此背景下，作者以“Alpha系统 ”为检索工具，在案例库中对近五年内（2019年-2023年）构成非法采矿罪的刑事案件进行检索，共整理出10092篇裁判文书。本文将主要从非法采矿罪的案件数量、地域分布、犯罪主体、案件类型、量刑结果、罪名认定标准和裁判要旨等多个维度进行梳理，力求多维度的展现非法采矿罪案件的诉讼现状，希望能够为非法采矿类犯罪办案实务提供参考。 一、非法采矿罪概述 （一）非法采矿罪的定义 《中华人民共和国刑法》第三百四十三条对非法采矿罪做出了规定：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。” （二）非法采矿罪的构成要件 （三）非法采矿罪的法律责任及追诉标准 根据《刑法》第三百四十三条第一款的规定，非法采矿情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释（法释〔2016〕25号）》（以下简称《两高解释》）第三条规定，非法采矿罪的立案标准、情节标准如下： 二、“非法采矿罪案件”近五年数据可视化分析 （一）数据来源 时间：2019年1月1日 — 2023年9月5日 案例来源：Alpha案例库 案由：非法采矿罪 地域：全国 案件类型：刑事案件 文书公开情况：全文公开 案件数量：10092件 （二）非法采矿罪案件在全国范围内的司法概况 1.数量趋势 从上方的年份分布可以看到，在当前条件下，2019年和2020年非法采矿罪案例的数量较多，2020年之后数量急剧减少，除2023年尚不完全统计外，案件量总体呈下降趋势。 分析其中原因：2019年和2020年案件数量在高位一方面是由于2018年后旺盛的市场需求导致矿产资源价格不断上涨，一些不法分子为牟取非法利益，盗采国家矿产资源，违法犯罪日益猖獗。另一方面，国务院于2018年6月出台《关于全面加强生态环境保护坚决打好污染防治攻坚战的意见》，强调加大生态环境违法犯罪行为的制裁和惩处力度，近年来，中央生态环境保护督察全面启动，多个督察组分别对多省市开展督察。自然资源主管部门将打击违法勘查开采矿产资源行为作为落实“两统一”职责的重要内容。最高人民检察院多次发文表态对严重破坏生态环境的盗采矿产资源犯罪零容忍，严厉打击非法采矿行为成为必然趋势。正是由于上述供需、监管原因的结合，导致2019年及2020年非法采矿犯罪数量激增。而2021年案件数量呈现出巨大下降的原因，一方面是公检法机关经过持续从严打击破坏生态环境资源犯罪，遏制非法采矿犯罪的成效已经初步显现，另一方面不排除新冠疫情、环保关停等因素导致案件数量减少。但是目前看来，国家对非法采矿案件的打击范围仍呈现扩大化趋势，此种下降仍具有外部性与暂时性， 2.地域分布 从地域分布来看，当前非法采矿罪案例主要集中在山东、安徽、江西、湖北省、湖南、河南、广东、河北等矿产资源大省，这9个省办案量合计占全国的一半以上，其中山东省的案件量最多，达到931件。案件分布的地域特征明显。 3.程序分类 上图为非法采矿罪下当前的审理程序分布状况，其中一审案件有6983件，二审案件有2007件，再审案件有265件，执行案件有812件，并能够推算出一审上诉率约为28.74%，上诉率并不高。 4.裁判结果统计 （1）一审裁判结果 在一审的6983件案件中，给予刑事处罚的裁判文书有6902篇，占比98.84%；一审判决免予刑事处罚的裁判文书有81篇，占比1.16%。给予刑事处罚的比例很高，也能够反映国家对非法采矿罪的打击力度。 （2）二审裁判结果 通过对二审裁判结果的可视化分析可以看到，二审裁判结果中维持一审判决的案例居多，有1239件，占比为61.73%；改判的有238件，占比为11.86%，改判率较低；撤回上诉的有237件，占比为11.81%。 （3）再审裁判结果 通过对再审裁判结果的可视化分析可以看到，当前条件下改判的有24件，占比为9.06%，改判率较低。 5.刑罚适用情况 （1）主刑量刑情况 在所统计案件中，当前条件下包含有期徒刑的案件有6417件，其中主刑为3年以下有期徒刑的占比最高；包含拘役的案件有747件；包含管制的案件有21件；免予刑事处罚的案件仅有86件，大部分均被判处刑罚。此处需要说明的是，非法采矿罪的最高刑期为7年，之所以有7年以上的刑罚，主要是因为有共同犯罪和数罪并罚的情形。 根据《刑法》第七十二条第一款之规定，被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子才有适用缓刑的可能。经统计，共有3361个案例中的被告人适用了缓刑，占被判处拘役、有期徒刑三年以下的案例的50.2%。 从上述数据结果来看，法院依法对非法采矿罪追责的同时，也在量刑上体现了“轻刑化”的特征，大部分犯罪人均被判处三年以下有期徒刑，且过半数适用了缓刑。 （2）附加刑适用情况 据统计，该罪名案件中除罚金刑以外，无其他附加刑适用情况，并且在被告人被判处刑罚的案例中，几乎全部案例均适用罚金刑，这也与《刑法》第三百四十三条对于非法采矿罪规定的法定刑相符合。 同时从上述统计结果来看，在罚金数额方面，罚金在10万元以下的案例数量占比最高，整体来说罚金数额偏低。因为在我国司法实践中，对于罚金刑金额的裁量一般以犯罪销售金额、违法所得以及自由刑刑期为参照基准来进行。经过统计，此类案件整体涉案金额都不高，这与非法采矿的犯罪特点，如自然人犯罪、设备简单、作业时间短、某些原材料例如砂石的销售价格较低等因素密切相关。由此导致了虽然此类案件均适用罚金刑但是罚金刑金额普遍偏低。 6.审理期限 根据《刑事诉讼法》第二百零八条第一款规定：“人民法院审理公诉案件,应当在受理后二个月以内宣判,至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十八条规定情形之一的，经上一级人民法院批准,可以延长三个月;因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。” 通常来说，人民法院在受理案件后应在三个月内审结，特殊情况下可延长至六个月。通过对审理期限的可视化分析可以看到，当前条件下的审理时间更多处在31-90天的区间内，平均时间为93天。但仍有大量案件审限在90天以上，案件审理周期较长。原因可能为部分案件系退回人民检察院补充侦查，在补充侦查完毕后移送法院，人民法院重新计算审理期限。 （三）非法采矿罪案件高频引用法条 作者统计了非法采矿罪案件中所有被援引的高频实体法条，具体见下表： 三、非法采矿罪的认定标准 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪在客观上表现为：①违反矿产资源法的规定，②未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，③情节严重和特别严重的行为。 （一）“违反矿产资源法”的认定 非法采矿，顾名思义，就是违反国家矿产资源管理规定实施的采矿行为。根据《两高解释》第一条的规定，违反矿产资源法的规定主要是指违反《中华人民共和国矿产资源法》《中华人民共和国水法》等法律、行政法规有关矿产资源开发、利用、保护和管理的规定。 （二）非法采矿情形的认定 根据《刑法》第三百四十三条，非法采矿罪的客观方面主要有以下五种情形： 未取得采矿许可证擅自采矿；（主要指对未设立矿区的矿产资源进行非法开采的情形) 未取得采矿许可证擅自进入国家规划矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿； 未取得采矿许可证擅自进人他人矿区范围采矿； 未取得采矿许可证擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种。 由此可见，“未取得采矿许可证”是非法采矿罪所涉及客观行为方式的共同要件。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 根据《两高解释》第二条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）无许可证的； （2）许可证被注销、吊销、撤销的； （3）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （4）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （5）其他未取得许可证的情形。 《两高解释》将刑法第三百四十三条规定的“采矿许可证”扩大解释为除采矿许可证外，还涵括采砂许可证、海砂开采海域使用权证等开采河砂、海砂所应取得的许可证。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“未取得采矿许可证”： （1）依据相关规定应当办理河道采砂许可证，未取得河道采砂许可证的； （2）依据相关规定应当办理河道采砂许可证和采矿许可证，既未取得河道采砂许可证，又未取得采矿许可证的。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第一款规定，未取得海砂开采海域使用权证，且未取得采矿许可证，采挖海砂的，属于“未取得采矿许可证”。 （四）非法采矿罪“情节严重”的认定 根据《两高解释》第三条规定，以下5种情形认定为情节严重： （1）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （2）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （3）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （4）造成生态环境严重损害的； （5）其他情节严重的情形。 具体到河沙: 《两高解释》第四条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但严重影响河势稳定，危害防洪安全的，也应当认定为 “情节严重”。 具体到海砂: 《两高解释》第五条第二款规定，虽不具有《两高解释》第三条第一款的规定情形，但造成海岸线严重破坏的，也应当认定为 “情节严重”。 （五）非法采矿罪“情节特别严重”的认定 根据《两高解释》第三条第二款的规定，实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为 “情节特别严重”： （1）数额达到第一款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （2）造成生态环境特别严重损害的； （3）其他情节特别严重的情形。 四、司法实践中常见的几个重点问题 （一）行政责任与刑事责任的边界 作者在检索案例的过程中发现，在非法采矿刑事犯罪领域，行刑衔接制度运用较为广泛，行政部门向司法机关移送的案件比例逐年递增。《刑法》第三百四十三条非法采矿罪的典型情形就是未取得采矿许可证擅自采矿，因此非法采矿行为必然带有行政违法性。结合作者检索的大量案例来看，很多涉及非法采矿的案件最终没有被纳入到刑法的规制范围，而是以行政处罚的方式予以规制。因此，在司法实务中评判非法采矿行为构成“非法采矿罪”与非罪成为很难准确把握的专业问题。非法采矿刑事犯罪的刑事违法评价具有独立性，行为具有行政违法性并不必然构成刑事犯罪。 “非法采矿犯罪基于环境法益保护需要，与非法采矿行政违法在法秩序的侵害方面具有本质不同。非法采矿罪对自然法益进行独立保护，其不是单纯地对行政秩序的违反或者对国家矿产所有权的侵害，而是具备了自身固有的刑事违法性。因此，非法采矿罪的司法认定不能在行政违法要素上简单叠加加重要素，而要将行政违法性置于犯罪构成要件系统中进行整体判断。”「侯艳芳，《非法采矿罪司法认定的疑难问题》，中国法院网，2022年12月12日」 （二）矿的性质认定 非法采矿罪的犯罪对象是矿产资源，但在采矿作业中，并非所有采出的岩石都是矿产资源。所以在非法采矿刑事案件中，界定开采的对象是否属于“矿产资源”是区分非法采矿罪与非罪以及据以定罪量刑的重要标准。矿产资源的认定需要较强的专业性和复杂性。实践中，应从矿产资源概念内涵和外延出发，根据矿产资源管理法律法规政策及行业规范，并结合司法鉴定意见、行政主管机关意见等，对具体案件中开采作业对象是否属于“矿产资源”做出准确认定。 在（2021）赣1104刑初214号非法采矿案中，法院认为：在非法采矿刑事案件中，界定开采对象是否属于“矿产资源”，应从以下三个方面进行综合判断：一是地质作用形成的；二是自然资源；三是具有利用价值。 （三）“未取得采矿许可证”的认定 结合作者检索的大量案例来看，司法实务中被告人是否构成非法采矿罪，实体上有一个核心的争议焦点即是否取得采矿许可证。虽然《两高解释》第二条对“未取得采矿许可证”的情形做出了列举，但是在司法实践中仍存在一些有争议的情形。例如： 1.采矿权承包是否属于“未取得采矿许可证” 根据法院的裁判观点，在判断采矿权承包合同的效力问题时，不应仅根据合同名称中的“承包”字眼的有无来判断，而应根据合同内容尤其应结合采矿权人是否获得矿产品，是否参与矿山企业的日常管理，承包人在生产经营活动中是否以发包人名义，开采期限是否过长等事实进行判断。对于发包人未退出矿山管理，承包人仅劳务承包；发包人证照齐全，实际承担经营风险；发包人把控矿产资源开采后的销售流程等情形，即便当事人之间在履行合同过程中发生争议，进入刑事司法视野的，也应当认定为民事领域可以妥当处理的采矿权承包经营纠纷，不属于刑事领域变相转让采矿许可证，不宜认定为犯罪。 2.“采矿许可证到期未延续”是否属于“未取得采矿许可证” 采矿许可证到期未延续并不在《两高解释》明确规定的未取得采矿许可证的四种情形之中，但是在司法实务中较为常见。司法理论和实践对于这种情形下是否构成非法采矿罪亦存在争议。目前主流的裁判观点是认为采矿许可证到期并不意味着权利人取得的矿产资源开采权权益必然丧失。 一般来说，采矿权是对一定范围内某种矿产资源开采的权利，一般对应相应的可开采储量；采矿许可证期限是许可开采生产活动的期限，由于矿法对最高年期有限定，往往大矿可采储量对应开采期限远超过采矿许可证明确的最高30年，即使正常开采生产，采矿许可证到期时，可采储量也远未开采完，因此，采矿许可证到期，只是表明暂时不能进行采矿生产活动，并不意味着对应范围内某种矿产资源的可开采储量开采完毕，也不意味着采矿权人全部权利丧失，对上述范围内矿产资源的开采权利并不会天然灭失。2018年3月，最高人民法院江必新副院长亲任审判长的一宗矿权延续行政再审案判决书很好地阐明了这中间的法律关系。 最高院认为：国家对矿产资源的开采利用实行许可证制度，并实行采矿权有偿取得的矿产资源产权制度。根据《矿产资源开采登记管理办法》第六条、第十三条之规定，通常情况下，采矿权的设立和取得，是行政机关与相对人多阶段、多步骤多个行为共同作用的结果：地质矿产行政主管部门确定采矿权类型与矿区范围，发布招标公告并根据择优原则确定中标人，中标人缴纳采矿权出让费用并签订出让合同，中标人取得相关行政机关的相关联行政许可，并取得相应年限的采矿许可证。其中，采矿许可证是地质矿产行政主管部门代表国家向采矿权申请人颁发的、授予采矿权申请人行使开采矿产资源权利的法律凭证，但并非唯一法律文件。采矿权人开采矿产资源权利的取得，虽以有权机关颁发采矿许可证为标志，但采矿权出让合同依法生效后即使未取得采矿许可证，也仅表明受让人暂时无权进行开采作业，除此之外的其他占有性权利仍应依法予以保障。同样，采矿许可证规定的期限届满，仅仅表明采矿权人在未经延续前不得继续开采相应矿产资源，采矿权人其他依法可以独立行使的权利仍然有效。《矿产资源开采登记管理办法》第七条第二款规定：“采矿权人逾期不办理延续登记手续的，采矿许可证自行废止。”该条规定的“自行废止”，不能理解为所有矿产资源产权权益一并丧失。而且，本案中信兴光公司在采矿许可证到期之前已经提出延续登记手续，仅仅是因为重叠问题未解决，采矿许可证暂未得到延续，并不具备采矿许可证自行废止的条件，也不影响其基于采矿权出让合同等已经取得的矿产资源权利，更不应以采矿许可证事后未得到延续的事实，来否定其与在先的采矿许可行为的利害关系。 3.超层越界开采是否属于“未取得采矿许可证” 实践中，很多超层越界开采都是因为在后续实际矿产开采过程中，由于井下地质条件特殊（例如，煤层走向存在倾斜角度等），发生了核定标高范围与批复可采煤层不完全相符合的“超层越界开采”情形。此时，就很难完全按照核定标高开采，只能根据煤层赋存等实际情况进行开采，该行为在一定程度上具有意外事件的性质，只需要履行弥补相关许可证批准手续的义务即可，不需要刑法介入。 （四）非法采矿罪的责任人员界定问题 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）、2019年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》等文件中对单位犯罪中的“直接负责的主管人员”“其他直接责任人员”进行了明确规定。 非法采矿单位犯罪中的“直接负责的主管人员”是指对非法采矿单位犯罪起决定、批准、组织、策划、指挥、授意等作用的人员，“其他直接责任人员”是指在直接负责的主管人员的指挥、授意下具体执行、积极参与实施非法采矿单位犯罪的人员，上述两类人员在非法采矿单位犯罪中都属于责任人员，区别在于两者在单位犯罪实施过程中的身份地位和职责分工不同。 （五）共犯的认定 从检索结果来看，非法采矿案件中认定的共同犯罪比例较高。非法采矿犯罪常表现为团伙作案，近年来，更是逐渐发展形成链条化、集团化犯罪。另外部分企业负责人法律意识淡薄，缺乏对非法采矿刑事界限的认识，也是非法采矿多为共同犯罪、单位犯罪的主要原因。 根据最高检发布的《关于印发检察机关服务保障长江经济带发展典型案例的通知》，对于共犯的认定，应参考其在整个犯罪中所起作用大小和主观过错，从以下几个方面综合分析评价：（1）是否明知他人未取得采砂许可，仍为其提供开采、装卸、运输、销售等帮助行为；（2）是否听命于雇主，是否具有一定自主管理职责；（3）是否多次逃避检查或者采取通风报信等方式帮助逃避检查。通过综合评价，对构成共同犯罪的，应当依法追究刑事责任，确保不枉不纵。 结语： 非法采矿不仅损害矿产资源国家所有者权益，侵害矿产资源管理秩序，同时也破坏自然生态环境，扰乱矿业市场秩序。非法采矿虽然总体获得的违法所得较低，但一旦被认定为非法采矿罪则需要承担刑事责任。近年来，各地纷纷开展非法采矿专项整治行动，非法采矿被追究刑事责任的风险急剧提升。 鉴于此，作者针对该类犯罪进行了数据梳理分析，希望能够通过这份大数据分析报告，涵盖该类犯罪的主要法律问题，为实务办案提供参考和指引，也尽量避免因对法律了解不足而造成的非法采矿风险，从而造成不必要的损失。

开庭难，改判难，这是刑案二审的痛点。 迎难而上，力争破局，这就是刑辩律师。 夏国深（化名）涉嫌污染环境罪，被华东K县法院判处实刑。2023年1月，夏国深家属找到我，希望上诉后能够争取缓刑。当天，家属委托我辩护。 一审认定排放污水污泥 一审法院认定，2017年1月、2018年7月，某公司与被告人夏国深先后签订备忘录、承包租赁协议，将公司厂房及设备承包租赁给夏国深使用，将公司原承包人设备转让夏国深，由夏国深利用某公司的排污许可等环保资质，对外进行印染生产经营。 期间，作为重点排污单位某公司的实际经营人夏国深，自2021年以来，多次指使污水操作工被告人蒋顺朝（化名）和齐某，采用不经规范排污口的旁路排放方式排放污水，逃避自动监测设施监控，并授意被告人蒋顺朝，通过暗管排放含有重金属的污泥。 2021年7月9日凌晨，蒋顺朝在夏国深同意下，采用旁路排放的方式，逃避自动监测设施监控，不经规范的排污口排放化学需氧量超标的污水约100吨，并使用暗管排放含有锑等重金属的污泥近50吨，被环保部门查获。 一审法院判决，某公司犯污染环境罪，判处罚金人民币十五万元；被告人夏国深犯污染环境罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人蒋顺朝犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 围绕事实和证据撬动案件 我和助理研究案件材料后，围绕事实和证据，努力撬动案件，向华东M市中级法院递交《开庭审理申请书》，争取二审开庭。 我们认为，一审判决书认定夏国深多次指示蒋顺朝、齐某逃避检测非法排放污水、污泥，与事实有所出入。 我们认为，7月9日的排水属于紧急避险。案发当天下暴雨，蒋顺朝启用紧急阀，是为了避免大雨造成污水溢出污水处理池，流入相隔不到十米的运河中，造成运河污染。事发突然，为了避免更大的污染，蒋顺朝不得已采取这种措施。 生态环境局的现场勘验图和附件显示，两个污泥池的排污管道压滤机接口处的整个管道中均为硬管连接，没有其他废水进入到该管道中。 我们还对检测报告的真实性和合法性提出质疑。 一份特殊的《情况说明》 我们和华东M市中级法院承办法官多次电话沟通，他的态度很明确，暂时不考虑缓刑。 二审案件当面沟通很重要。我们多次预约法官，法官终于出差回来，我在法院等待，当面交流。 我说，案件有争议，我们的法律意见书写得比较充分了，能否考虑开庭。 法官认为，一审判决的基本事实是成立的。 我说，夏国深情节较轻，是主观恶性较小的初犯，愿意缴纳罚金，能否再考虑改判缓刑。 我和法官说，夏国深目前在一家针织公司担任负责人，这是总投资15亿元的重点项目。中央提出“六稳”、“六保”，夏国深担任负责人的这家企业，有助于稳就业、稳投资、保居民就业。如果夏国深被判处实刑，将会严重影响项目进展和税收。 此前，我们已经让某针织公司出具《情况说明》，这会儿递交给法官。 《情况说明》显示，某针织有限公司，总投资15亿元，用地面积近300亩。目前已完成一号、二号厂房建设，设备已安装到位，污水处理设施及电力配套工程主体办公大楼已完工，公司已具备生产条件。三号、四号厂房正在建设中。公司于 2022 年底试生产，年后正式投产，可形成年产80000吨染整品的生产规模，达产达标后可实现年主营业务收入 10亿元，利税 1亿元。公司聘请夏国深担任总经理，全面负责项目生产和项目建设。如果夏国深被判实刑，将严重影响公司的项目建设和项目生产，对公司的打击将是致命的，对本地经济运行也将造成负面影响。请求对其适用缓刑，公司愿在今后的生产和生活中对其进行监督，使其遵纪守法。 法官说，从心里来讲，不太想改判缓刑。何况找夏国深谈话的时候，他一直辩解，没有认罪，不好改判缓刑。 我回应，夏国深和我说过，愿意配合。你们能否找他再做一次笔录。 法官沉默一会儿，我马上接着说，夏国深还愿意主动缴纳生态修复费用。 法官这时说，好吧，可以再做一次笔录，后续看他的态度。 沟通过后，我知道缓刑有望，随即打电话给夏国深，商量后续行动。 中级法院改判缓刑 此后，夏国深缴纳生态修复费用15万元，缴纳罚金五万元。我重新提交法律意见书，争取当事人利益最大化。 2023年5月，M市中级法院作出判决，关于上诉人夏国深的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本院二审期间，上诉人主动承认犯罪事实，自愿缴纳额外生态修复费用，认罪悔罪态度明显，考虑到本案污染环境后果及上诉人个人情形，可对其适用缓刑，该上诉理由及其辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审出现新情况，可对上诉人夏国深适用缓刑。 M市中级法院改判，夏国深犯污染环境罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。

类案同判是当事人最朴素的期望。类案不同判，当事人很难息诉服判；类案同判，则可以提高司法公信力，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。 案情简介 何某某所在公司被指控涉嫌“套路贷”诈骗，何某某系公司业务员。公诉机关指控何某某参与诈骗金额近百万元，虽认定何某某为从犯，但量刑建议为有期徒刑十年。笔者作为何某某的辩护人，认为检察院的量刑建议明显畸重，遂检索了大量案例，并制作成《类案检索报告》，再分别从行为人的身份、地位、作用、具体的实行行为、被害人人数、涉案金额、主从犯、有无自首、坦白等方面对案例进行了详细分析后形成类案量刑对比表附在报告里一并提交给了检察院、法院，并与检察官、法官反复沟通，强调公诉机关的量刑建议明显畸重，应当类案同判，且何某某应当认定为坦白，应给予大幅度减轻处罚。最终，笔者的辩护意见被采纳，公诉机关变更量刑建议为有期徒刑五年并被一审法院采纳，何某某表示满意没有上诉。 检察官、法官非常肯定笔者的工作，对笔者提交的类案检索报告非常重视，虽然判决书中没有体现出来，但对检察官、法官的内心触动却是不可避免的，最终获得了相对较好的辩护效果。 笔者接下来谈一谈类案检索制度的进程、类案检索的适用情形、类案的效力层级等内容。 01、类案检索制度的进程 （一）雏形阶段：最高人民法院2017年提出建立类案检索机制 《最高人民法院关于落实司法责任制完善审判监督管理机制的意见（试行）》（法发〔2017〕11号）“六、各级人民法院……建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一。”，该试行意见原则性地提出了各级人民法院要建立类案及关联案件强制检索机制。 《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》[法发〔2017〕20号]第39条规定：承办法官在审理案件时，均应依托办案平台、档案系统、中国裁判文书网、法信、智审等，对本院已审结或正在审理的类案和关联案件进行全面检索，制作类案与关联案件检索报告。 《最高人民法院关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》（法发〔2018〕23号）第9条规定：各级人民法院必须建立类案及关联案件强制检索机制，存在法律适用争议或者“类案不同判”可能的案件，承办法官应当制作检索报告，交由合议庭评议或者专业法官会议讨论。该实施意见正式要求各级人民法院建立“类案及关联案件强制检索机制”，以确保“类案裁判标准统一、法律适用统一”。 《最高人民法院关于深化司法责任制综合配套改革的实施意见》（法发〔2020〕26号）9.完善统一法律适用机制。进一步完善关联案件和类案检索机制、专业法官会议机制和审判委员会制度，确保各项机制有机衔接、形成合力。通过类案检索初步过滤、专业法官会议研究咨询、审判委员会讨论决定，有效解决审判组织内部、不同审判组织以及院庭长与审判组织之间的分歧，促进法律适用标准统一。 （二）成熟阶段：最高人民法院2020-2021年细化了类案检索制度的相关内容，增加了可操作性。 2020年7月27日《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第一次详细规定了类案检索的适用情形、检索主体、法官回应义务、法律适用分歧解决方式等内容，还明确了类案检索说明或者报告应当“客观、全面、准确，包括检索主体、时间、平台、方法、结果，类案裁判要点以及待决案件争议焦点等内容，并对是否参照或者参考类案等结果运用情况予以分析说明”等等。该指导意见为司法实践提供了明确的依据，增加了可操作性。 2021年11月13日《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》（法〔20221〕289号）进一步扩大了类案检索的适用情形，明确了“待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判”等内容，让类案检索制度更趋向于成熟。 02、类案检索的适用情形 《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条明确了承办法官应当进行类案检索的情形： （一）拟提交审委会、专业法官会议讨论的； （二）缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的； （三）重大、疑难、复杂、敏感的； （四）涉及群体性纠纷或者引发社会广泛关注，可能影响社会稳定的； （五）与最高人民法院的类案裁判可能发生冲突的； （六）有关单位或者个人反映法官有违法审判行为的； （七）最高人民检察院抗诉的； （八）审理过程中公诉机关、当事人及其辩护人、诉讼代理人提交指导性案例或者最高人民法院生效类案裁判支持其主张的； （九）院庭长根据审判监督管理权限要求进行类案检索的。 03、案类检索的范围 《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》明确了类案的概念及类案检索的范围。 类案是指与待决案件在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面具有相似性，且已经人民法院裁判生效的案件。 类案检索范围一般包括： （一）最高人民法院发布的指导性案例； （二）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件； （三）本省（自治区、直辖市）高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件； （四）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。 04、案类的效力层级 2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》九“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。” 2021年《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条规定“类案检索可以只检索最高人民法院发布的指导性案例和最高人民法院的生效裁判。”第九条规定“待决案件在基本案情和法律适用方面与检索到的指导性案例相类似的，合议庭应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判。” 根据上述规定笔者认为类案效力层级可概括为： （一）最高人民法院发布的指导性案例在类案中效力最高，应当参照适用。 《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发〔2010〕51号）规定，指导性案例是经最高院审判委员会讨论决定的，统一在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站、《人民法院报》上以公告的形式发布的案例。 指导性案例必须是认定事实清楚，适用法律正确；裁判说理充分，法律效果和社会效果良好；具有普遍指导意义，能够起到统一法律适用作用的案例。故指导性案例在类案中效力最高，最高法院明确规定“应当”参照适用。 （二）最高人民法院发布的公报案例、典型案例、生效裁判案件具有优先效力。 公报案例来自《最高人民法院公报》，典型案例由最高人民法院或最高人民法院巡回法庭/业务庭室发布。公报案例与典型案例经专门发布，系因最高人民法院认为其具有全国范围内的指导意义，这是区别于最高人民法院其他生效裁判案件的。故笔者认为最高人民法院发布的公报案例与典型案例要优先于最高人民法院其他生效裁判案件被参考。 （三）各省高级人民法院发布的典型案例、参考案例、生效裁判案件属于第三效力层级 各省高级人民法院的典型案例选择范围限于本省辖区内、且示范作用一般也限于本省辖区内，故笔者认为各省高级人民法院发布的典型案例、参考案例及生效裁判案件，其效力劣于最高人民法院发布的公报案例、典型案例及生效裁判案件被参考。 本省高级人民法院案例与外省高级人民法院案例之间优先级问题如何厘定呢？司法实践中，一省辖区内的法院肯定都是以本省高院案例为优先，这是各区域司法差异化的必然结果，而且2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》类案检索范围规定的也是“本省高院的案例”，故笔者认为一省辖区内的法院应当优先参考本省高院的案例。 （四）上一级人民法院与本院的生效裁判案件属于第四效力层级 2020年《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定上一级人民法院与本院的在先类案是仅次于省级高院案例被参考的。 司法实践中基层人民法院最愿意遵循的就是上一级人民法院的裁判尺度，这是二审终审制度的必然结果。所以，上一级人民法院与本院生效裁判案件最经常被参考，在实践中发挥着重要作用。 05、案类检索平台及方法 最高人民法院与诸多省级高院都开发了检索系统，供承办法官使用。但法院层面的检索平台一般是内嵌在法院办案系统中，供承办法官使用，并非对公众开发的。作为当事人或辩护人、代理人，可以使用最高人民法院推荐的中国裁判文书网、法信等平台进行检索。 类案检索可以采用关键词检索、法条关联案件检索、案例关联检索等方法。 结语 我国是典型的成文法国家。成文法以制定法为主，习惯法为辅，不承认判例具有普遍适用的效力。但成文法不可能穷尽个案要素，则法官享有一定的自由裁量权就成为必然。但自由裁量权的行使也会带来裁判尺度不可能完全统一的弊端，故所谓“同案不同判”的判例比比皆是，甚至同一法院同案不同判的情况也时而有之，这样的判决，不符合公众朴素的认知。“同案同判”“类案同判”的呼声越来越高，为了确保类案判决的合理化差异，我国类案检索制度也就应运而生了。 笔者撰写此文，一来是学习之需，二来是出于分享，以期共益。

在看守所冰冷的会见室里，L某坐在黑色的铁椅子里，目光有些呆滞。她淡淡地说：“我是按妈妈的意见做的，没有参与过那些具体的事，也不清楚究竟发生了什么。” 01 背景 L某是家里的掌上明珠，从小文静听话。大学毕业前两年，她母亲在西北某省城设立了一家小额贷款公司。那时，取得这类牌照是很难的，妈妈将女儿L某登记为公司的法定代表人。L某刚毕业，就入职公司，帮助妈妈一起打理生意。 然而，工作还不到半年，当地公安人员突然造访公司，以涉嫌诈骗罪将L某送进了看守所。 L某的妈妈又急又悔，四处托关系救人，没有结果。又各方打探寻找律师，最后通过律所的大主任找到我，将一肚子苦水倒了出来： 两年前，她认识了当地一家建筑公司的老板，和他商议借1000万元用于公司经营周转，并承诺给予利息。老板将1000万元转入了小贷公司账户。 借款到期后，公司因为经营上有点困难，一时半会还不了这笔钱。那老板催了好几次，没有拿到钱。然后，便动了歪脑筋。 02 报案 他向公安机关报案称：一年前，L某的母亲跟他说，某地区有一个大型建筑工程，因为她有关系，可以把工程拿到手，要和他合伙一起干，他信以为真，就同意了。 L某的母亲说，先拿出1000万作为前期运作的费用，因此，他向小贷公司账户转了1000万元。 一段时间后，他迟迟未得到工程的信息，去了现场才发现该工程已经开工，根本没他啥事。结果，工程没拿上，1000万也要不回来，因此，以诈骗罪向公安局报案。 该老板在他警察朋友的帮助下，在当地立了刑事案件，警方直接将公司法定代表人L某刑事拘留。 由于涉案金额太大了，检察院很快就批准逮捕了。 案件起诉到检察院时，我看见案卷的主要证据，除了被害人建筑公司老板的报案材料以外，还有几份证人证言。证人都是老板的员工，他们陈述的内容，如诈骗的时间、地点、虚构工程等情况和老板陈述的完全一致。所以，L某“诈骗”的罪名证据基本齐全。 这个老板的背后显然有“高人”指点。 依据刑法及相关司法解释，诈骗金额1000万，属于数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。 03 新线索 一天，我和L某母亲再次聊这个案件，L某母亲说，这个1000万，双方没有签定书面合同，她只是让女儿给这个老板写了一张借据。 我问她，借据有存根吗？她说，没有存根，好像有照片。有一回，建筑公司老板找他的朋友借钱，用这个借据做抵押，老板的朋友向她确认借据的真假，把借据拍了照片发给了她，问她是不是欠这个老板1000万... 我问她，这张照片在什么地方？她说，在微信里。 我让她调出来，给我看看。 她说，在旧手机里，那个手机很久不用了，不知道现在还能不能打开。 我让她赶紧回去找旧手机，并且郑重地告诉她，如果能调出借据，她的女儿可能有救。 L某母亲果真找到了旧手机，在其中不仅找到了借据的照片，还翻到了双方当时的聊天记录。 如果借据是真的，就可以证明：所谓的诈骗1000万，实际上只是一起借贷纠纷。 我带着L某的母亲到公证处做了提取证据的公证，随后将公证书作为证据，提交给承办案件的检察官。同时，递交了书面辩护意见：《1000万，是借不是骗》。 另外，我又递交了三份申请： 1、申请鉴定借据照片的真伪；2、申请向微信发送人核实照片产生的过程；3、申请向建筑公司老板调取借据的原件。 检察院经过讨论后，决定对手机内照片的真假进行鉴定。 这个消息犹如黎明时分的曙光，让辗转奔波的L某母亲看到了一丝希望，大家既兴奋又紧张。 04 新焦虑 L某的父亲因肺癌住院，在得知女儿被关押后，又急又气又无奈，病情急转直下，已经被转入了ICU抢救。医生说，撑不了几天了。 我一遍一遍地向承办检察官督促鉴定进程。 终于，鉴定结果出来了：手机里借据的照片是真实的。 我立刻申请变更L某的强制措施，但是承办人说，案件具体如何处理，要报检委会讨论决定。 我拿出医院的证明，L某的父亲目前在用呼吸机维持生命；他渴望能见女儿最后一面；已经能证明L某无罪了，能否尽快放人，成全无辜的父女。 大约两天左右，检察院作出了对L某不起诉的决定书。 L某一出看守所，便被母亲拽着，急冲冲地赶往机场... 大约过去了一周，L某母亲打来电话，我问：“L某父亲的身体好些了吗？” 她说：“那天，她们赶到医院时，她父亲已经没有呼吸了。” 05 后记 这个案件，我对承办检察官是心存感激的。 虽然她一开始不相信我的意见，甚至怀疑手机中的照片是别有用心。但是，当她发现借据真的存在，L某是被冤枉的时候，她开始纠错，并为释放L某积极争取时间。 这样的检察官，是值得敬重的检察官。 近年来，走出校园的年轻人被送进看守所的情况屡屡发生，其中不乏名校毕业生。因此，对于这一群体，如何进行辩护，也是我们刑事律师需要关注和思考的。

01 刑法补充走私犯罪构成条件 既然走私行为由行政法律规定其构成条件，在走私行为的基础上才会有走私犯罪，那么，走私行为的构成与走私犯罪构成就不是同一个概念。尽管在实体上有着相同的认定条件，但是由于对于走私犯罪给予的是刑事惩罚，其必然在性质、情节上的要求会更加严格。因此，走私犯罪的认定绝不是也绝不可能是走私行为的简单升级，而是既有量也有质的区别，也有谦抑的考量。 之所以说刑法补充走私犯罪构成条件，一方面，是量的原因，因为刑法条文本身没有走私犯罪构成的规定，而是直接规定对于走私犯罪的处罚；另一方面，是质的原因，刑法有的补充性条款，是必要的走私犯罪构成条件，也是对于行政法律的补充与充实，从而在走私行为与走私犯罪之间造成不可逾越的鸿沟，形成两股道上的车，永远走不到一起。再者，作为刑法补充条件之刑罚谦抑性原则，应当考虑“情节显著轻微危害不大”对于走私罪与非罪的影响。对于这三个方面的补充都不可或缺，与行政法律共同组成了走私犯罪的构成条件。 探讨与研究刑法的补充构成条件，对于在行政犯的背景下，充实与完善行政犯的犯罪构成条件，推进行政犯刑事责任追究的合法与公正，意义十分重大。 （一）行政法律规范是指引 作为行政犯的走私犯罪，行为人违反的首先是行政法律，其次才是刑法，也就是说，首先要考量、评价的是违反了行政法律，构成行政违法，循着此轨迹和逻辑，再去用刑法去考量、评价。因此，在不违反行政法律的前提下，或者在没有明确而有效的行政法律规范的前提下，行为人连违犯行政法律都算不上，不可能直接触犯刑法。 （二）刑法规范是归宿 违反行政法律由行政法律规制、处罚，但是其中可上升至刑事违法的，值得刑事处罚的，则应当按行政法律规定，移交司法机关处理，归入刑法规范来规制。对于走私之行政犯而言，不仅行政法律规定其行政违法构成条件，并且由刑法进行补充条件的规定，以开启并完成刑事处罚程序。 （三）共同评价是基础 既然，对于某行为的评价，行政法律规范是指引、刑法规范是归宿，那么有必要引入两个规范，从行为人违反行政法律规范入手，先评价行政违法，做实行政违法之行为定性，再评价刑事违法；在进行刑事违法评价时，也同时再回到行政违法的评价，在两者之间来回进行。 02 刑法补充走私犯罪构成条件—量的部分 关于刑法补充走私犯罪构成条件之量的部分，是指可以由走私行为直通到走私犯罪，其间只有量的区别，而没有质的区别。简单地说，就是以税额、数量、数额、货值、重量等为量数作为定罪量刑的依据，包括法定刑起点以及达到法定刑起点后的分档量刑标准等。 （一）税额之量 税额反映在走私普通货物、物品罪上。刑法第一百五十三条直接规定其量刑，按偷逃应缴税额较大、偷逃应缴税额巨大、偷逃应缴税额特别巨大分为三档： 第一档：走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二十万元以上不满一百万元的，与此档相对应。 第二档：走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在一百万元以上不满五百万元的，与此档相对应。 第三档：走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。其中，个人犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，单位犯走私普通货物、物品罪，偷逃应缴税额在五百万元以上的，与此档相对应。 （二）数量与货值之量（选择适用） 数量、货值反映在走私文物罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私国家禁止进出口货物、物品罪等罪名上，以数量与货值两个标准选择适用。以下以走私珍贵动物、珍贵动物制品罪为例说明： 第一档：情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准，或者走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二万元以上不满二十万元的，与此档相对应。 第二档：走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（一）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二十万元以上不满二百万元的，与此档相对应。 第三档：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。其中，走私国家一、二级保护动物达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）附表中（二）规定的数量标准的，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，价值二百万元以上的，应当认定为“情节特别严重”，与此档相对应。 （三）数量与数额（选择适用） 数量与数额反映在走私假币罪上： 第一档：情节较轻，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。走私伪造的货币，数额在二千元以上不满二万元，或者数量在二百张（枚）以上不满二千张（枚），与此档相对应。 第二档：情节严重，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。走私数额在二万元以上不满二十万元，或者数量在二千张（枚）以上不满二万张（枚），与此档相对应。 第三档：情节特别严重，处无期徒刑，并处没收财产。走私数额在二十万元以上，或者数量在二万张（枚）以上，与此档相对应。 （四）重量与货值之量（选择适用） 重量与货值之量，体现在禁止进出口的货物、物品罪上，是以重量与货值作为选择性量刑标准： 第一档：一般情节，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的，走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元，与此档相对应。 第二档：情节严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量或者数额超过第一档标准，与此档相对应。 （五）重量之量（单纯适用） 这反映在走私废物罪、走私毒品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私废物罪为例： 第一档：情节严重，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。走私国家禁止进口的危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到一吨以上不满五吨的，走私国家禁止进口的非危险性固体废物、液态废物分别或者合计达到五吨以上不满二十五吨，与此档相对应。 第二档：情节特别严重，处五年以上有期徒刑，并处罚金。走私数量超过第一档标准，与此档相对应。 （六）数量之量（单纯适用） 这反映在走私枪支弹药罪、走私文物罪、走私淫秽物品罪等上，刑法以单纯数量来进行适用，以走私文物罪为例： 第一档：情节较轻，处五年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的三级文物二件以下，与此档相对应。 第二档：情节严重，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。走私国家禁止出口的二级文物不满三件，或者三级文物三件以上不满九件，与此档相对应。 第三档：情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产。走私国家禁止出口的一级文物一件以上，或者二级文物三件以上，或者三级文物九件以上，与此档相对应。 03 刑法补充走私犯罪构成条件—质的部分 关于刑法补充走私犯罪构成条件之质的部分，是指不可以也不可能由走私行为直通上升到走私犯罪，其间没有量的区别，而是质的区别。无论税额多高、重量多重、数量数额货值多大，也不可能构成走私犯罪。在走私行为与走私犯罪之间划上鸿沟的是法律规定，充分地体现了罪刑法定原则。这里讲的法律规定，即本文所述刑法补充走私犯罪构成条件之规定。 与走私犯罪无涉、绝缘的走私行为有以下几种情形：第一种情形，走私行为是走私犯罪的前置，不构成走私的，不可能构成走私犯罪，此种情形，作者将另文阐述；第二种情形，构成走私的，因达不到法定刑量刑起点，因量的原因，仍然可能不构成走私犯罪，前文已有阐述；第三种情形，构成走私的，因不具有刑法补充走私犯罪构成条件的，不可能构成走私犯罪。以下着重阐述第三种情形： （一）明确的犯罪对象 犯罪对象是指犯罪所侵害或施加的人或物。根据刑法，走私犯罪所侵害或施加的对象只能是物。有明确的对象，都会有该走私罪名成立，不是该犯罪对象的，则不成立该罪。从走私犯罪对象的范围来看区分，分类概括的对象与具体的对象。 1.概括的对象。是指走私犯罪的范围具体概括性，凡在此概括范围的，均是其犯罪对象。走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私假币罪，走私淫秽物品罪，走私废物罪，走私人类遗传资源材料罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪，这九个罪名的对象具有概括性，即凡是落入这九个罪名所指向的物品的，均属于该罪的犯罪对象，而没有进一步限定。 （1）走私武器、弹药罪。只要走私犯罪的对象是武器、弹药，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。 （2）走私核材料罪。只要走私犯罪是对象是核材料，就是该罪的对象，不需对该对象进行限定。 （3）走私假币罪。只要是假币，无论是正在流通的人民币，还是正在流通的境外货币，都是走私假币罪的对象，无需对假币本身再做限定。 （4）走私淫秽物品罪。只要是淫秽物品，无论是淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊，还是其他淫秽物品，都是走私淫秽物品罪的对象，无需对淫秽物品本身再做限定。 （5）走私废物罪。只要是废物，无论是固体、液态、气态的废物，都是该罪的对象，而不用对废物本身再做限定。 （6）走私人类遗传资源材料罪。只要是人类遗传资源材料和人类遗传资源信息，不论是人体基因组、基因等遗传物质的器官、组织、细胞等，还是利用人类遗传资源材料产生的数据等，都是该罪的对象，无需再做限定。 （7）走私毒品罪。只要是毒品，不论其称作鸦片、海洛因、甲基苯丙胺，还是其他毒品，都是该罪的对象，无需再做限定。 （8）走私制毒物品罪。只要是制毒物品，无论是醋酸酐、乙醚、三氯甲烷，还是其他用于制造毒品的原料、配剂，都是该罪的对象，无需再做限定。 2.具体的对象。具体的对象是指具体而明确地指明犯罪对象，且有着严格限定条件的物品。 （1）走私文物罪。不是所有的文物，都会成为走私文物罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私文物罪。只有在出口环节，属于国家禁止出境的文物才是该罪的对象，而进口环节不可能有走私文物罪，走私属于国家限制出境的文物也不能构成走私文物罪。 （2）走私贵重金属罪。不是所有的贵重金属，都会成为走私贵重金属罪的犯罪对象，也不是进口、出口都存在走私贵重金属罪。只有在出口环节，走私属于国家禁止出口的贵重金属，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止出口的贵重金属如国家限制出口的黄金、白银等，不构成此罪。 （3）走私珍贵动物、珍贵动物制品罪。不是所有的珍贵动物、珍贵动物制品，都会成为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象。只有走私属于国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，才落入此罪的犯罪对象，不是国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品如国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，不构成此罪。 （4）走私国家禁止进出口的货物、物品罪。名为走私国家禁止进出口的货物、物品罪，实际该罪的犯罪对象是刑法其他条款走私犯罪对象为禁止进出口的货物、物品以外的禁止进出口的货物、物品，因而刑法条文的表述是“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品”。之所以这么说是因为，刑法条款，如第一百五十一、第一百五十二条涉及众多列明的国家禁止进出口货物、物品，走私国家禁止进出口的货物、物品罪的对象只是兜底而已。但是，无论如何该罪之对象不包括国家限制进出口货物、物品，否则，其对象就漫无边际了，其处罚必会殃及无辜。 （5）走私普通货物、物品罪。不是所有的进出口货物、物品，都会成为走私普通货物、物品罪的犯罪对象。只有走私属于国家规定应缴进出口税款的货物、物品，偷逃应缴税款的，才落入此罪的犯罪对象。 （二）特定的犯罪目的 走私犯罪中特定的犯罪目的，是指实施走私犯罪行为时因追求社会危害性结果所持有的心理态度。根据刑法，对走私犯罪目的的限定只有走私淫秽物品罪。刑法第一百五十二条第一款规定：“以牟利或者传播为目的，走私淫秽的影片、录像带、录音带、图片、书刊或者其他淫秽物品的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”限定有两种：一是以牟利为目的，二是以传播为目的，只要符合一种情形即可。 1.以牟利为目的。以牟利为目的，是指为了销售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为，是以获得非法利益为驱使的走私犯罪。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪。 2.以传播为目的。以传播为目的，是指走私淫秽物品不是为了个人观赏和使用，而是有意在社会上展示、赠送、播放、散布或流传等。走私淫秽物品符合这一特定犯罪目的条件的，即构成此罪，即使没有牟利、获取非法利益，也同样构成该罪。 04 刑法补充走私犯罪构成条件—酌情部分 依法认定情节显著轻微危害不大的，刑法不认为是犯罪。刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 刑事诉讼法第十六条也规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。 之所以本文将此列为刑法补充走私犯罪构成条件，是因为这涉及罪与非罪的重要问题，构成所有犯罪（包括走私犯罪）的重要补充条件。情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，也是对刑法谦抑性的诠释。这一补充的构成条件可以概述为：不属于“情节显著轻微危害不大的”，才会构成犯罪。 对于走私犯罪而言，刑法、刑事诉讼法所规定的实质是，当某行为构成走私行为，而界于罪与无罪之间的考量时，尽量选择“不认为是犯罪”，而不是尽量归入“犯罪”。也就是说，司法人员也要审视的是，该案件是否属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”而不是一味地追究刑事责任。 “情节显著轻微危害不大”不仅体现在数量、税额等量上，也体现在行为方式、主观恶性上。在司法实践中，追究刑事责任前，以下行为应当首先考虑属于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”： （一）低报价格 低报价格是国际贸易中的商业瞒骗在通关中的反映。从正规运营的企业来说，在通关中的低报价格，偷逃的税款，实际并无实质意义，因为企业在进口后的国内流转环节，相反要缴纳更多的税款，或者进口后用于加工再出口，其出口退税与进口税款紧密相关。企业低报行为，运用补税、处罚等形式可以达到惩罚、纠偏的目的，而运用刑罚手段往往意味着企业的死刑，企业连整顿、改正的机会都没有。 （二）伪报贸易方式 目前司法认定的伪报贸易方式的基本套路是，应当采用一般贸易方式进口，却选择了跨境电商、边民互市、邮递物品方式进口等，从而偷逃了应缴税款。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，有多严重？危害性有多大？是有疑问的。跨境电商、边民互市、邮递物品进境发生的走私犯罪大多是行为人对于政策认知有误造成的，也有政策误导的因素存在，一味地用刑罚手段明显有违“值得刑事处罚”的刑事原则。 （三）委托包税 与低报价格一样，目前司法认定的委托包税的基本套路是，只要是货主“以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务”，导致了国家税款流失，即构成走私。且不说这种认定本身存在诸多的法律障碍，便是从情节上来看，这样的委托人的委托行为有多大危害性、情节有多严重？是值得思考的问题。 （四）行业性走私 行业性走私，其实就是行业性不规范、不合规造成的，冰冻三尺非一日之寒，长期的不合规运作势必与政策性的误导有关，如果政府管理部门正确引导、及时宣讲与纠偏，怎么可能存在行业性走私问题？如果监管到位、及时纠偏，在走私苗头出现时，就理应予以解决，还要等到行业性甚至行业性大规模走私？所以在行业性走私问题上，司法人员也要秉承刑法谦抑性，重视考量产生的原因、社会背景，在此情况下是否“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。” 05 结束语 此文重点研究探讨刑法条文中走私犯罪的补充构成条件。它与行政法律走私行为构成条件共同构成走私犯罪构成条件。在构筑走私犯罪的罪与罚之体系方面，仍然有许多要研究探讨的内容，希望与实务界、学术界共同努力，推动法律完善、司法进步。

【摘要】先行行为构成犯罪的，行为人若不履行作为义务导致危害扩大，应单独评价不作为，认定构成不作为犯罪，除非“刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪”。本文以交通肇事逃逸致死与故意伤害致人死亡为例，展开该适用规则的有关讨论。 刑法学理论认为，明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，其行为系不作为犯罪。。 主流观点认为，所谓“作为义务”，往往来源于四个方面，分别是法律法规规定、职务或业务要求、法律行为以及先前行为的引发。而在此之中，“先前行为引发作为义务”的情形相当常见，也容易引发争议。 比如：当先前行为是犯罪行为时，是否会产生避免危害后果发生等作为义务？ 1.问题研究的现实意义 “不作为犯罪”的定义并未在《刑法》中明晰，对它的讨论更多停留于学术领域，当我们探讨不作为犯罪的适用规则时，很容易被质疑：研究它的现实意义何在？ 这种质疑不难理解，毕竟，如果研究某一法学问题不能为现实法律活动提供指导参考，便没有现实意义，容易走入歧途。 讨论“先前犯罪行为能否引发作为义务”并非没有实践意义。为方便理解，我们可设想以下两个案例情景： 1.行为人驾驶车辆违反交通运输管理法规，发生车祸造成一人重伤，假设现场状况已达到交通肇事罪的刑事标准，行为人明知肇事仍逃逸，最终导致伤者未得到及时医治而死亡。 2.行为人殴打被害人致其重伤，在被害人重伤昏迷状态下离开现场或置之不理，伤者未得到及时医治最终死亡。 如果先前的犯罪行为能产生作为义务，那么情形一、二中的行为人很可能构成不作为的故意杀人罪。 依审判惯例，故意杀人导致一名被害人死亡的，一般在无期徒刑到死缓之间作出量刑，而交通肇事（逃逸致死）和故意伤害（致死）更多在有期徒刑的范畴内量刑。 无期徒刑和有期徒刑之间距离有多大？根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》第三条规定，“被判处无期徒刑，符合减刑条件的，执行四年以上方可减刑。确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为二十三年有期徒刑”，单个罪名有期徒刑的最高刑期为十五年，也就是说，无期徒刑和有期徒刑之间，间隔十年甚至超过十年的差距。 因此，研究“先前犯罪行为能否引发作为义务”这一问题对办理刑事案件具有深厚意义，值得实务界关注。 2.以交通肇事案为例 假设有一宗交通肇事案：行为人驾驶机动车将一名被害人撞至重伤（且已经达到交通肇事罪追诉标准），行为人下车查看被害人伤情后，为逃避法律责任，驾车逃逸离去，被害人因未得到及时救治，最终在案发现场因重伤不治离世。 这样的案情设定是为了排除两种情况：一是被害人撞至重伤，已经没有抢救的可能，无论是否送医救治都会在短时间内死亡，二是被害人送医过程中因为介入因素耽误医治，最终导致身亡——相当于说，肇事逃逸与被害人死亡之间因果关系的相当性、唯一性得到确定，就是因为肇事逃逸导致被害人未及时就医而死。 这种情况该如何定罪呢？ 一种观点认为，行为人构成不作为犯罪，应当以故意杀人罪论处。持该观点者认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，由此可见，交通事故发生后，车辆驾驶人对伤者有救助义务，这一义务是规定于法律之中，属于法定救助义务，若不履行导致危害结果，构成不作为犯罪，若先前行为构成犯罪，不作为侵犯新的法益亦构成犯罪，可数罪并罚。 另一种观点认为，行为人应以交通肇事罪（致死）论处，即依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条关于交通肇事罪的规定定罪处罚。毕竟《刑法》第一百三十三条明确载有“因逃逸致人死亡”的情形，直接适用即可，不需要再引入不作为犯罪的评价体系。 笔者认为，两者的分歧直击不作为犯罪现状的争议 ——以交通肇事罪为例，《交通安全法》明确规定了救助义务，而案件中，逃逸行为反映行为人未依法履行救助义务，其不作为与被害人死亡具有因果关系，依照刑法理论评价为不作为犯罪是没有问题的，但由于《刑法》已明确将“逃逸致死”规定为加重情节，便应优先适用刑法规定，而非采用不作为犯罪评价体系裁判。 事实上，最高人民法院在制定《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，也采纳后一观点并制定规范。该《解释》第五条规定，“‘因逃逸致人死亡’是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，结合交通肇事罪法条规定“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”可见，本案构成交通肇事罪的法定加重情节。 此外，《解释》第六条又规定，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。 “逃逸致死”和“隐匿致死”两种行为对比，背后含义不言而喻：除非行为人在交通肇事后“将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃”并因此导致死亡，否则应当以交通肇事（逃逸致死）论处。 基于此，我们可以初步摸索出一个关于不作为犯罪的适用规则： 先行行为构成犯罪的，行为人若不履行作为义务导致危害扩大，应单独评价不作为，认定构成不作为犯罪，除非“刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪”。 司法实践中，这一规则在司法实践中得到印证。譬如湖南省长沙市中级人民法院审理的（2016）湘01刑终770号杨振兴故意伤害案，公诉机关指控被告人杨振兴忽视行车安全，驾车行驶过程中将驾驶无牌电动车同向行驶的被害人撞倒至道路中间。事发后，被告人倒车回到事发路段，下车查看，发现被害人躺在机动车道内因受伤而无法动弹。为逃避自身责任，被告人不顾被害人可能被后续过往车辆碾压致死的危险情况的发生，自行调转车头驾车逃逸，将被害人遗留在该机动车道内且未采取任何保护措施。被害人被途经该处的一辆汽车碾压后身亡。 一审法院认为，被告人在发生交通事故后，为逃避法律追究，明知不履行先行行为产生的法定义务可能导致被害人死亡的危害结果，仍对该危害结果的发生放任不顾，最终导致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，判处有期徒刑十年。 而二审法院长沙中院认为，上诉人在撞伤被害人后，并没有将被害人带离事故现场进行隐匿或者遗弃，上诉人见被害人受伤为逃避法律追究而逃逸，致被害人被后续车辆碾压致死，应当评价为交通肇事逃逸致人死亡，而非故意杀人，一审判决将上诉人的行为认定为故意杀人罪不当，应予纠正，最终判处上诉人犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年。 该案二审法院纠正一审法院裁判结果，除体现“当刑法就特定罪名规定了结果加重犯时，不单独评价不作为行为”这一裁判规则外，也体现了刑法理论未能完全顺利转化为司法实践的指导的矛盾。 3.以故意伤害致人死亡为例 刑法的特别规定阻却不作为犯罪评价体系的适用，也出现在故意伤害（致死）罪的规定中。 假设有一宗故意伤害案：行为人因琐事殴打被害人致重伤，施暴之后直接离开现场，未对被害人施救，最终导致被害人重伤不治身亡。 《刑法》对故意伤害致人死亡作为故意伤害罪的加重情节，依前文得出的不作为犯适用规则，本案的定性有了结论：除非检方有证据证明行为人施暴是为了侵害生命权(大白话就是直取性命)，否则该案应当以故意伤害(致死)定罪，而非不作为的故意杀人罪。 这一案情在实践中并不少见。譬如舒兰市人民法院审理的（2015）舒刑初字第144号李春山故意伤害案，被告人在同被害人喝酒过程中，与被害人发生口角后，被告人用拳头击打被害人头面部两拳，将其击倒，仰面后脑磕在地面，致使被害人后脑出血、昏迷，次日经抢救无效死亡。 有观点称，该案中被告人因其实施殴打的先行行为对被害人负有救助义务，而其主观上明知不履行救助义务可能发生他人死亡的危害结果，其有能力履行救助义务而不及时救助致被害人死亡，构成不作为的故意杀人，应当以故意杀人罪追究被告人的刑事责任。 审理法院最终并未采纳该观点，并在判决说理部分作出了驳斥： ……首先，犯罪行为能否成为不作为犯罪的先行行为，应具体分析，当刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。故意伤害罪中，刑法规定了结果加重犯，其中故意伤害致死系其一；其次，本案中被告人用拳头打被害人头面部两下，行为有节制，且被告人对死亡的后果缺乏明知的认识因素，不构成间接故意，系疏忽大意的过失，符合故意伤害致死的构成要件，故代理人的此项代理意见不予支持。 ——李春山故意伤害案判决书 由说理可见，法院在考量是否适用不作为犯罪时，优先以现行刑法规定为依据，如果刑法已规定某一罪名的结果加重犯，则认定构成该罪的结果加重犯。 当然，法院也在说理部分留了一个口子：如果有证据证明行为人的主观目的就是为了实施更重犯罪，而所谓先前犯罪行为只是实施更重犯罪过程中必然产生的法益侵害，那么应当以重罪定罪。如果有证据证明行为人对被害人实施的暴力行为以侵害被害人生命法益为目的，则应定性为故意杀人罪而非故意伤害（致死）罪。 比如，在湛江市中院审理的（2016）粤08刑初102号蔡清珍故意杀人案，行为人同样是对被害人施暴后逃离现场，但法院最终却定性为故意杀人罪，主要理由是，行为人持砖头施暴，且行为手段暴力性强，攻击部位为要害部位，且逃离行为体现了行为人对被害人死亡结果漠不关心的心态。 第一，被告人三次持砖头对被害人实施了殴打行为。第二，被告人作为成年人，对用砖头砸打人的头面部会致人死亡有认知，况且被害人是一名74岁的老年妇女。在被害人无法与被告人对抗的情形下，被告人仍用砖头持续、多次砸打被害人身体的要害部位头面部，可见被告人对被害人生死不顾，放任被害人死亡结果的发生。第三，被告人作案后即收拾衣物逃离现场，表明其对被害人的生死抱着漠不关心的心态。综上，被告人主观上虽然没有追求被害人死亡的直接故意，但对其暴力行为可能会造成被害人死亡结果的发生持置之不理或放任的故意，客观上因其暴力行为造成了被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件，应以故意杀人罪追究其刑事责任。 ——蔡清珍故意杀人案判决书 由此可见，如果现有证据能够证明行为人具有相对明显的杀人主观故意，则宜以故意杀人罪论处，而不再定性为故意伤害（致死），落实到具体办案中，应当注意，判断先前犯罪行为是否引发作为义务，还需要分辨先前犯罪是否是实施更重犯罪过程中必然产生的法益侵害，再依据现行刑法规范优先适用，在不具有刑法明确规定的情况下，才采用不作为犯罪体系评价。