编者按
执行异议之诉作为执行阶段案外人权利救济的程序保障，涉及多方利益权衡，在标的额较大的不动产争议中尤为重要。本文以《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的适用为视角，梳理了司法实务中存在的问题，总结涉不动产执行异议之诉的特点，从统一判断标准等方面尝试构建实务解决路径。
一、 审理中存在的问题
案外人异议之诉的实体性问题多样，但该类案件中对于执行异议与执行异议之诉的立法本意、实体权利的法律本质、程序衔接的处理规则等，仍然分歧较大，法律条文表述概括宽泛，不易实务把握，执行异议与执行异议之诉案件在司法实践中裁判标准不一致的现象也较为突出。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《异议复议规定》”）中有关不动产异议审查的规定均为概括式，非列举式，特别是其中第28条的适用，理解及适用尺度不一。
（一）“合法有效”“书面”合同的判断标准
《异议复议规定》第28条第一款规定了需要在法院查封前签订合法有效的书面买卖合同，但实务中评判标准较难确定。
例如，在某甲申请执行人异议之诉一案中，出现了阴阳合同。案外人与被执行人签订两个书面合同，一个是在当地房地产交易登记部门进行登记的合同，一个是在第三方中介见证下签订的书面合同，后者中约定的交易价格高于前者约260万，且在案件中被执行人认为还有90万左右的价格没有写在合同中，案外人已经履行了中介见证上合同上书写的全部价格，也向法院表示愿意将90万被执行人所述金额按人民法院要求交付执行。另外前者合同签订时间在法院查封之后，后者则在法院查封之前，从形式要件上而言，“书面合同”已经存在，但是否“合法有效”呢？对于前者合同的认定是否因价格存在避税而不再合法，当然，后者是否因为没有备案而存在效力的问题，而且对于合同的采纳也影响“书面合同”是否在查封前签订的判定。因此，司法解释中对于“书面”和“合法有效”的概念并不明确。
（二）合法占有与有效控制的判断
《异议复议规定》第28条第二项规定在人民法院查封前，案外人需已经合法占有该不动产，但占有的形式在实践中具有多样性。
在某乙案外人执行异议之诉一案中，案外人于系争房屋被查封前已经与被执行人签订《房屋买卖交接书》，在10日后即完成出租系争房屋并收取租金，但出租系争房屋的行为完成于系争房屋被查封3日后，案外人某乙也未实际入住过系争房屋，则能否认定案外人已经合法占有该房屋，换言之，对于房屋用途的有效处置，是否能认定为其已经合法占有、控制、使用系争房屋。
（三）案外人未按合同约定支付价款如何评价
对第28条第3项的把握实务可操作性还是比较强的，比较大的问题存在于，案外人实际未按约支付价款却又愿意将余款交付法院作为执行款项是否非能够认定满足第三款条件。而且，按照合同约定支付部分价款是否对“部分”具有比例限制，否则可能出现的情况是至法院异议审查时案外人才将款项交付执行，实际上不利于申请执行人债权的实现。对于申请执行人而言，其债权的实现应当兼顾效率。申请执行人作为债权人，被执行人作为债务人，当被执行人处理自有财产后获得相应款项应当第一时间给付至申请执行人从而将债权债务关系消灭，否则申请执行人以债权人身份代为处分以收回自己在被执行人处享有的利益，此为执行程序的意义所在。但当被执行人将不动产处分却没有拿到相应对价时，实际上损害的是申请执行人在现阶段理应受偿的利益。
（四）过错责任判定：购买动迁安置房屋“过错”认定审查分歧
不同当事人针对执行标的物可能构建起不同的法律关系，不同生效裁判根据法律关系的不同作出不同的确权裁判、给付裁判。这些确权裁判、给付裁判所认定的权利与正在执行的债权彼此之间可能存在冲突，进而产生案外人依据其他生效裁判主张排除申请执行人对标的物的执行，由于不同裁判依据均是生效裁判，一个生效裁判能否排除另一生效裁判的执行，以及应当建立何种标准来对不同生效裁判的效力等级进行排序，是实务中的一个难点。
在上海市动迁安置房的买卖交易中，受《上海市动迁安置房管理办法》交易年限限制，需要在房地产权证办理后一定时限后才能进行交易，但这样的限制并不影响附期限房屋买卖合同的成立，因此在买卖双方的合同效力案件中，能得到法院的支持，但在案外人以此排除执行的案外人异议之诉案件中存在不确定性。即使已经满足第28条中规定的其他条件，但对于房屋在查封前未过户的过错评判标准为何，购买限制交易期间内的房屋是否是买受人的过错，在实务中存在较大的分歧。一说，已经有生效裁判文书对于合同的效力问题进行认定，如果在此基础上没有排除执行，对于先前的生效判决实际上成为了一纸空文，并不能维护司法的作用和效力；另一说，即使已经有生效判决，也不能当然排除对于执行标的的执行，因为先前生效判决实际上确认的是房屋买卖双方之间的权利义务关系，即在执行异议案件中案外人与被执行人之间的权利义务关系，即使最终房屋的执行没有排除，也不影响案外人向被执行人进行追责，换言之，案外人的损失并不必然以申请执行人的损失进行弥补。
二、法律分析
（一）涉不动产执行异议案件特点
涉不动产执行异议之诉，包括案外人执行异议之诉和申请执行人执行异议之诉。
1.审查程序特殊性
救济程序双重设计实际上是为了保证案件执行的效率。执行中案外人提出异议之后，执行程序中无法有效处理该类异议，但是又不能如同审判诉讼程序一般，因此设计一个执行异议程序进行审查，当案外人或者申请执行人对执行异议的处理结果有异议的时候，进入诉讼程序，是对效率和公平平衡的一个制度设计。
2.诉讼请求特殊性
执行异议之诉的目的在于排除或许可对执行标的的强制执行措施，因此，执行异议之诉的诉请中必须明确包含对执行标的的许可执行或排除执行的请求。案外人或申请执行人提起的执行异议的依据为其对执行标的享有实体上的权利，案外人或申请执行人提起确权诉讼是其排除或许可执行措施的手段，因此执行异议之诉的诉讼请求在包括排除或继续执行措施的请求的同时也实际上包含了对执行标的的确权请求，即在实际审理的时候应该对执行标的的归属进行判断，从而才能作出是否支持继续执行的决定。
3.诉讼主体特殊性
执行异议之诉的诉讼主体包括三方当事人，因此提起执行异议之诉的的原告可能是案外人或是申请执行人，而且案件中作为原被告的二者之间并没有传统诉讼案件之间的直接债权债务关系，而是均与被执行人之间存在不同性质的债的关系。
4.基础法律关系复杂性
案外人对不动产标的主张权利主要以主张实体权利的作为理由，但由于权利形式的多样性必然导致基础法律关系的复杂化，在作为诉讼标的的不动产上有时同时存在多重法律关系和法律权利。
（二）裁判应遵循基本原则
1.异议的形式审查和诉的实质审查相结合原则
从立法本意上看，执行程序以快速、廉价、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任，在价值取向上注重效率；而审判程序以公平地解决双方的权利争议为基点，在价值取向上以追求程序公正和实体公正为其最高目标。因此，涉不动产案外人异议前置审查程序应着力形式审查，通过对证据的形式审查达到对实体问题的判断。在后续异议之诉的审判程序中，审判法官就执行标的权属所进行的判断，是在遵循程序保障原理、穷尽可能的攻击防御方法和审级程序的基础上，就权利争议作出具有既判力的实质判断，因此应当进行实质审查，从而保证该类案件的审理。
2.生存利益优先原则
《九民会议纪要》中遵循了生存利益至上的原则，在消费者购房人排除执行的实体审查方面，作了更有利于消费者购房人的规定。确实，作为自然人的购房人在尽到应尽的审慎态度后，很难了解所有情况，也无法确保自己的每一次交易都没有风险。鉴于房产交易所涉标的的金额巨大，关系到购房者的基本生存权，若房屋交易不受支持是会将双方的纠纷复杂化，徒增执行案件的办理难度。所以在司法实践中，对于《异议复议规定》中的四个条件能满足的前提下，宜优先保护案外人的权利。
3.利益平衡原则
民事执行的基本功能是实现生效法律文书确定的权利，当负有义务的当事人拒不履行义务时，民事执行机构可以运用国家公权力强制其履行义务。此时会涉及申请执行人、被执行人与案外人的权利平衡问题。这便要求既应进行实质性审查，以维护案外人的合法权益；又必须严格把握排除执行的条件，防止利用程序恶意逃避债、阻滞执行，损害申请执行人的权益。
（三）关于第28条适用的分析
- “书面合同”的分析
首先，《异议复议规定》在执行异议与执行异议之诉审查中均适用，但二者程序设置有明显不同。执行异议的审查期限只有15天，因此在适用第28条之时不可能做到如同诉讼程序的程序正当性保障，在审查中多进行书面审查。所以，对于法条的解释和适用不能加重其适用难度。为确保审查的适当性与程序设置相匹配，在执行异议审查中应更多地强调书面合同应当具有规范的形式要件。
其次，合同内容与合同形式的认定上，应满足一般民商法交易载明的标的物、交易价格、交易周期、付款方式、签订日期、约定违约责任等习惯。另外，涉不动产交易有其特殊性，政策要求其需要网签合同，因此在书面合同的判断上应以网签合同效力优先，当然因为在案外人执行异议之诉中实际上还涉及申请执行人的债权实现，因此若存在因避税等原因出现多份合同的情况下，当然应当以价格更高且符合市场规律的为准，否则就会造成申请执行人权益的毁损。
2.“合法占有”的分析
首先，对于占有应当限定于合法占有，非法占有不予保护。对于占有不仅要从形式上进行审查，也需要从来源进行审查。
对占有的判断标准：一方面，占有意味着对于系争房屋的处分权利，所以要考察哪一方当事人对房屋拥有处分权利。另一方面，占有的形式多种多样，并不只有实际居住一个形式，具体而言，从外观上应结合买受人对房屋是否装修、开发商是否交付钥匙、出卖人是否实际交房、买受人是否交纳物业费、水电费等方面作综合的判断。
3.“已支付价款”的分析
判断案外人与被执行人之间是否是串通而恶意拖延程序的一个重点就在于案外人是否支付了合理的对价。从交易习惯上来说，一般情况下，支付合理对价的案外人是善意第三人，其与被执行人的买卖房屋交易真实存在，其也是对于被执行人的物权外观信任而为之。从实际利益实现上来看，如果案外人支付了合理对价，那么即使案外人与被执行人恶意串通，其最终对于申请执行人的权益并无影响，也并不能阻碍申请执行人债权的实现。
当然，针对买受人为何不按时支付款项也需要进行审查。如果银行放贷出现时间延误，而案外人在合理范围且第一时间与被执行人及时进行沟通且具有相应的证据证明，一般也可放宽对支付标准的认定。
4.“非因买受人自身原因”的分析
“非因买受人自身原因”含义：对于房屋未办理过户登记，买受人不存在主观过错。在一般房屋交易中，在案外人履行并且尽到合理审慎义务后，比如购房能力如实告知，全面审查交易房屋物理情况及权利状态等，还有原因不能过户，则可以称为“非因买受人自身原因”。
目前司法实践中，存有较大争议的是动迁安置房的不能过户是否可以归于“非因买受人自身原因”。现普遍存在两种观点：第一种认为在规定动迁安置房的禁售期内的买卖明显违反了规定，有规避法规政策的嫌疑，当事人有过错；另一种认为动迁安置房三年内不得交易系政策原因，不是当事人本身所致，只要双方当事人在签订合同后积极履行各自义务，则不认为案外人存在过错，从维护自由市场及交易秩序稳定的角度出发，应当支持案外人提出的异议。第一种虽考虑到动迁安置房的特殊性以及地方规定的初衷，但却忽略了买卖合同附期限的性质。买卖双方可以自行约定一份履行期限较长的协议，平等市场主体之间愿意为交易标的物的履行附期限，此系当事人自由意思表示，不应强加司法干涉而认定合同双方或一方存在过错。第二种忽视了动迁安置房买卖合同履行的长期性风险，支持该合同继续履行，一方面助长动迁安置房于禁售期买卖的交易，不利于动迁安置居民的生活保障；另一方面由于合同履行期限较长，也使得市场交易风险相应增大。
鼓励交易、维护经济平稳有序的发展是司法的重要使命。若在审查中轻易中断合同履行，可能会严重损害交易稳定性和效率。房屋买卖合同是重大的交易合同，房价上涨的现实还会带来进一步期待利益的获得和失去，中断合同的履行，则双方付出的时间成本、经济成本等一切归零，会使得市场交易处于不稳定状态。这与法律的最终目的在于维持社会良性秩序、化解矛盾、保护当事人利益的实现将背道而驰。因此，实务审查中抓住关键点例如房屋交易与查封时间的先后、禁售期限，以及其禁售期交易的合法性进行审查，在买卖合同确认有效的前提下，应当适当放宽对禁售期交易主观过错的推定，在司法裁判中充分体现各项法律的立法目的，平衡案外人与申请执行人的利益，加强保护善意买受人的合法权益，也是一个裁判者应当履行的职责。
三、审判实务路径
“交易安全保护，从其实质上言并非确定责任的归属，而实为对外观虚像所引发风险的分配。”因此我们应当围绕其构建实务解决路径。
（一）“书面合同”判断标准之形成
1.以有无书面格式合同为基本判断标准
书面格式合同应当成为硬性标准。房屋买卖交易利益重大，按照常理，不应当出现口头约定等风险较大的形式，也不利于各方权益的保护。作为理性的市场交易主体，签订书面格式合同，对房屋面积、款项、交付方式等进行明确的约定才符合一般人订立合同的心理和目的。
对于格式合同的要求，是对合同需要涉及的条款的硬性规定。司法实践中就存在双方当事人手写收欠款凭据，作为所谓的购房合同，对于此类情况应不予认定双方构成房屋买卖合同关系。
2.网签合同的要求
司法实践中可能存在倒签合同的现象，因此原则上应当以网签的合同为准判断其是否进行倒签。但在实际房产交易中，也可能存在一些原因使得无法进行网签。在这样的情况下，如果机械地只认网签合同不利于保护作为买受人的案外人利益。因此笔者认为，在存在网签合同和其他形式合同的情况下，网签合同的效力更高。
（二）“合法占有”判断标准之形成
合法占有的判断标准，不以实际居住为唯一判断标准。不动产的交付和占有形式较为多样，若案外人主张其为自住房屋，应当结合房屋是否装修、开发商是否交付钥匙、案外人是否交纳物业费、水电费等综合判断案外人是否合法占有。同时，也要将案外人转移占有权、使用权甚至收益权的行为考虑在内，例如案外人将房屋的出租、借用，虽然非案外人自己居住，但因其出租房屋等是基于自己对房屋享有的所有权进行的处分是基于“合法占有”才发生的，所以也应当认定为其已“合法占有”。
当然，司法实践中也存在即使是案外人实际占有，但并未取得房屋所有权的情况，比如案外人租赁、强占房屋等情况。一般情况下，买卖房屋双方签有“不动产交付书”可作为重要的证据，也可以结合居委会证明、邻居证言、户口迁移证明等证据进行判断。
（三）“已支付或愿意交付执行” 判断标准之形成
首先，应当以房屋查封的时间为分界点判断已支付比例和时间跨度的合理性。例如，是否按照买卖合同约定按时交付相应款项，是否具有继续履行的能力，以及已支付金额所占比例。当然，对于已支付金额所占比例，在司法实践中未有明确规定，但从保护案外人和申请执行人债权实现的双重角度而言，固定合适的已支付比例是有必要的，一般以1/2为参考，从而确认案外人的真实意愿。另外，愿意交付不仅仅是主观意愿上的交付，更应当是客观行为上的实际履行。当然，对于履行也应当给出一个较为合理的履行期限，兼顾案外人与申请执行人双方的利益。
当然，针对买受人没有支付房款的行为也应当具体问题具体分析。笔者认为，在这个判断中应当借鉴“主客观相统一”的原则，在出现未支付的客观情况下，审查主观上未支付的原因，比如是否因为被执行人违约导致无法进行房款的支付，甚至已经知晓被执行人所面临的风险，出于对自身的保护进行了理性的衡量，类似于“不安抗辩权”等等，是需要法官通过常理判断的。
（四）“过错”判断标准之形成
一般而言，买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为主观上无过错。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。
在司法实践中，应综合主观、客观两方面因素认定未办理过户登记的原因。主观方面重点应考察买受人是否存在怠于甚至故意不办理权属变更登记，或由于自身没有尽到合理注意义务，而导致权属变更登记不能等情形。客观方面应重点考察是否存在诸如登记机构、出卖人及其它不归属买受人所能控制的原因而办理不能。实践中，同类地点、相近购买时间的其他购房人过户登记办理情况可作为参考依据。
针对动迁安置房之类的特殊情形，对于明知受政策影响而无法办理房产证是否应在房屋买受人应当注意的风险中等问题应统一处理口径。笔者认为，在确定买受人是善意第三人的基础上，双方若签订了合法有效的买卖合同且约定履行所满足的条件，买受人按照合同履行时，特别是买受人与被执行人之间就房屋买卖纠纷的，先有诉讼已经确认买卖合同效力的基础上，从保障司法价值一致性和交易稳定性角度考虑，可以支持排除执行的异议请求。