债务人不当处分财产债权人如何进行救济？（上） 债务人在对外负有债务的情况下，为逃避已经进行或即将开始的强制执行程序，通常选择离婚分割、变卖、赠予等方式将其名下财产进行处分，其个人财产的减少往往对债权人的债权实现造成阻碍。债权人面对债务人恶意转移财产的行为，对于受阻的强制执行程序，可以采取哪些救济途径来保障其生效法律文书确定的债权得以清偿？本文从保护债权人利益角度出发，展开分析几种债务人不当处分财产情形下的债权人救济路径，以期更好维护债权人合法权益。 1.债权人撤销权之诉 （一）法律依据 依据《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。故债权人提起撤销权之诉时，需满足以下条件： （1）债权人对债务人享有合法有效的债权； （2）债务人负担债务后，实施了不当财产及财产权益处分行为； （3）债务人不当处分行为对债权人的债权造成损害； （4）债权人撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 （二）实务问题分析 实践中，债务人将其财产不当转移以逃避执行的情形较为常见，债权人提起撤销权诉讼时，既可能存在债务人将财产转让给受让人，该财产此时由受让人所有（即该财产仅经过一次转让），也可能存在受让人受让该财产后又将财产转让给了次受让方，此时该财产由次受让方所有（即该财产经过两次或两次以上转让）。结合财产权属状态及转让次数，本部分内容分两种情况来分析债权人的应对措施。 1、财产为受让人所有 若受让人以不合理的价格受让债务人的财产，且符合《民法典》第五百三十八条的规定，债权人可以债务人及受让人为被告提起债权人撤销权诉讼，要求受让人向债务人返还该财产，并配合办理变更登记等义务。 2、财产为次受让方所有 （1）次受让方符合善意取得制度 关于善意取得制度的规定：根据《民法典》第三百一十一条第一款规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （1）受让人受让该不动产或者动产时是善意； （2）以合理的价格转让； （3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 在(2022)新0203民初2822号债权人撤销权纠纷案例中，法院认为：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中，（2020）新0203执110号案件，当事人B应向当事人A偿还本息6,205,639.20元。2020年4月9日，我院因申请执行人当事人A撤回申请，终结执行。房屋1产权自2012年3月8日起一直登记在当事人C个人名下，该产权从未登记在当事人B名下。当事人B从未主动向原告或执行法院报告该财产信息。上述情况导致法院无法通过产权信息查询到涉案房屋的真实信息。当事人B在我院终结执行之次日即2020年4月10日办理公证放弃了涉案房屋的所有权，将涉案房屋产权赠与当事人C的行为系无偿转让财产。当事人C在获得产权后又于2020年4月26日与第三人当事人D签订《克拉玛依市存量房买卖合同》，办理过户手续，并获得了购房款550,000元。当事人C并未将房款支付给当事人B或者原告当事人A。当事人B至今还应向原告当事人A偿还本息6,205,639.20元。但因为执行中未发现被执行人当事人B有可供执行财产，终结本次执行程序。综上，当事人B无偿将房屋1转让给当事人C的行为，造成当事人B丧失了履行债务的能力，损坏了原告当事人A的合法权益。原告当事人A要求撤销当事人B将房屋1转让给当事人C的行为的诉求，合法有据，本院依法予以支持。本案中，当事人C将房屋1转让给第三人当事人D，第三人当事人D已支付了全部房款550,000元，且办理了房屋产权变更手续。原告当事人A撤销权的行使不能对抗善意第三人，返还房屋已属于履行不能，而房款550,000元作为案涉房屋的等价替代物应当返还给当事人B，故原告主张当事人C向当事人B返还房款550,000元的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。 若次受让方取得财产是善意的，且已经办理转移登记或者交付，则次受让方善意取得该财产的所有权。此时，债权人可以主张撤销债务人与受让人之间的财产处分行为，无权撤销受让人与次受让方之间关于财产交易行为。但可以请求受让人就该财产取得的对价款清偿债权人的债权。 （2）次受让方不符合善意取得制度 在（2020）赣11民终144号案例中，法院认为:本案原告的撤销权行使涉及两个内容，一个是债务人琚道荣、刘仙兰将涉案房产赠予琚珂、张琪的行为，另外一个琚珂与张琪通过离婚，将涉案房产处分至张琪名下的行为，琚珂与张琪离婚分割涉案房产是否具有可撤销性？该院认为，从形式来看，琚珂与张琪的离婚协议属于财产分割，但实质上是琚珂与张琪通过以离婚的形式达到转移涉案房产目的的行为，三被告共同实施的两个行为最终导致的是涉案房产转移至第三人名下的一个结果，该结果对作为债权人的原告利益造成损害，因此原告有权主张对两个行为行使撤销权。第三人称琚珂与张琪属于离婚析产，原告无权撤销其财产行为的理由不成立，原告的诉讼请求依法应予得到支持。 若第三人通过赠与或者不合理的对价取得受让人的财产，则第三人不符合善意取得制度。债权人可以债务人、受让人、其他第三人为被告向法院申请撤销债务人与受让人之间、受让人与第三人之间不合理财产处分行为，即可以同时撤销多个不合理转让行为。 2.第三人撤销之诉 （一）法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。” 故提起第三人撤销之诉需要满足以下几个条件： （1）原告应为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人； （2）因不能归责于本人的事由未参加诉讼； （3）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，且该错误的裁判文书损害其民事权益； （4）应当在知道或者应当知道权益受到损害之日起6个月内提起诉讼。 （二）实务问题分析 司法实践中，债务人借助司法公信力与他人恶意串通转移财产的情形复杂多样，且法院对恶意串通情形认定难度较大，债务人与他人相互配合，以便快速通过司法程序对财产权属进行确认，并取得对抗债权人执行的法律文书。本部分选取司法实践中较为常见的情形，即债务人与其配偶通过虚假离婚诉讼转移共有财产，并通过调解书为其恶意串通披上合法且具有较强公信力的外衣，以此来论述债权人如何通过第三人撤销之诉来保障其合法权益。 1、普通债权人可否作为原告提起第三人撤销之诉 依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第一百二十条的规定，普通债权人原则上不得提起第三人撤销之诉，只有在其有充分证据证明原裁判文书主文确定的债权内容虚假并且损害到其普通债权的情况下，才有可能提起第三人撤销之诉。 在重庆市第四中级人民法院(2022)渝04民终1137号案例中，本院认为，田罡具有申请撤销秀山法院作出的（2021）渝0241民初1278号民事调解书第二、三项的诉讼主体资格。《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第三人撤销之诉中的第三人仅局限于有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以享有撤销权而不能行使的，可以提起第三人撤销之诉；对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。本案中，李秀华与刘茂林之间就案涉争议的房屋、生活帮助费及精神损害赔偿金的权利义务，被（2021）渝0241民初1278号民事调解书第二、三项确定，减少了被执行人刘茂林的偿债能力，该减少行为是否正当，应进行实体审理方得厘定。田罡作为刘茂林的债权人，因案涉调解书致其无法行使对刘茂林与李秀华之间离婚协议涉财产部分的撤销权，其不是必要共同诉讼当事人而申请对该案再审，没有证据证明其债权是刘茂林与李秀华的夫妻共同债务，刘茂林与菲博尔公司无财产可供执行，以上情形证明田罡无其他救济途径，其依法具有本案第三人撤销之诉的诉讼主体资格。 普通债权人对债务人与配偶之间诉讼标的不享有独立请求权，如果有证据证明民事调解书系当事人恶意串通的结果，在债务人财产不足以清偿债权人对债务人享有的全部债权的情况下，双方关于财产的分配实际损害了债权人的合法权益，可以认定债权人与调解书确定的关于财产的分配具有法律上的利害关系，有权就该民事调解书提起第三人撤销之诉。 2、如何证明调解书内容错误 （1）财产分割时间与债权形成时间 实务中，如果离婚后财产的分割发生在债务人债务形成前，此时认定恶意逃避债务的可能性较小。如离婚后财产的分割发生在债权人起诉或提起仲裁之后，一般法院会更倾向于认定为恶意逃避债务的行为。 在广东省深圳市龙岗区人民法院(2021)粤0307民初29400号案例中，本院认为，本案系第三人撤销之诉，根据民法典第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”在本案，原告陈某与被告刘某的借贷债务形成于2018年1月，此时被告刘某、吴某仍系夫妻关系，两人后于2020年1月经法院调解离婚，约定将夫妻共有的涉案房产全部分割给被告吴某所有并于同年8月办理了过户登记至被告吴某名下，而被告刘某并未从离婚调解中获得合理份额，事实上对夫妻共有财产中被告刘某应当分割的部分以不要求“对价”的方式处分，等同于被告刘某无偿转让其财产。现被告刘某仍欠原告陈某借款债务未清偿，该债务已进入强制执行程序，说明被告刘某无主动清偿意愿，亦缺乏清偿能力，被告刘某无偿处分夫妻共同财产的行为，降低了被告刘某的偿债能力，损害原告作为债权人的利益，根据上述法律规定，原告有权主张撤销民事调解书中关于深圳市大亚湾西区某房产归吴某所有的分割约定，有事实及法律依据，本院予以支持。 (2)财产分割和债务承担是否公平 在离婚时，财产的分割和债务的承担应当是相对公平的，通过诉讼判决离婚一般不存在财产与债务分配相差甚远的情形。但在协议离婚或调解离婚时，财产的分割和债务的承担可能明显不匹配，甚至一方“净身出户”。例如双方约定将夫妻共有的全部财产或者主要财产归另一方，债务全部归自己，则有较大恶意逃避债务的嫌疑。 在广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法审监民撤终字第8号案例中，杨焕强在对外拖欠巨额债务而导致上述财产被法院查封的情况下，在离婚诉讼中将上述财产全部分割给梁美群，导致其应得的财产份额丧失，明显降低了杨焕强的偿债能力，债权人债权将难以满足，严重损害了债权人的利益，故债权人请求撤销调解书第二项的内容，本院予以准许。如前所述，在夫妻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产，而不论该财产登记在哪一方名下，上述登记在梁美群名下的车辆、房产属于共同财产，故第三项关于登记在一方名下的其它财产为各自所有的约定亦损害债权人利益，在查明杨焕强有巨额债务未清偿的情况下，应予以撤销。 (3)其他证明夫妻双方假离婚真逃债的证据 除此之外，我们还可以通过其他情况来判断当事人是否恶意逃债，譬如夫妻双方协议离婚后仍然同居生活、仍然以夫妻名义对外生活或举债、财产分割过户后但实际由被执行人居住等。 3、关于损害债权人利益的认定 提起第三人撤销之诉需要认定民事调解书内容损害了债权人合法权益，如有证据证明夫妻双方恶意通过诉讼转移财产，在案件执行过程中，若债务人财产不足以清偿生效裁决确定的全部给付义务，故债务人转移财产的行为实质造成债权人的债权无法全部实现，可以被认定损害其合法权益。

债务人在对外负有债务的情况下，为逃避已经进行或即将开始的强制执行程序，通常选择离婚分割、变卖、赠予等方式将其名下财产进行处分，其个人财产的减少往往对债权人的债权实现造成阻碍。债权人面对债务人恶意转移财产的行为，对于受阻的强制执行程序，可以采取哪些救济途径来保障其生效法律文书确定的债权得以清偿？上篇我们分析了撤销权之诉和第三人撤销之诉这两种救济路径，下篇我们围绕代位权诉讼、确认无效之诉及相关的刑事救济路径展开分析。 3、代位权诉讼 （一）法律依据 依据《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位析产诉讼的，人民法院应当准许。作为申请执行人的债权人可以向法院提起代位析产诉讼。故债权人提起代位权诉讼，需要满足以下条件： （1）债务人对债权人负有债务； （2）债务人对次债务人享有债权； （3）债务人怠于向第三人行使债权； （4）债务人怠于行使债权对债权人的债权造成损害。 （二）实务问题分析 在北京市第一中级人民法院作出的(2023)京01民终1496号案例中，二审法院认为：本案系美亚财险公司作为债权人，对债务人永进公司及次债务人中铁电气化局提起的债权人代位权诉讼。美亚财险公司的代位权成立应满足以下条件： （1）债权人对债务人存在合法有效的到期债权； （2）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权； （3）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现； （4）代位标的为非专属于债务人自身的权利。 首先，4448号生效判决书判决永进公司向美亚财险公司支付货款1453647.72元，且已进入执行程序，故债权人美亚财险公司对债务人永进公司享有合法有效的到期债权。其次，中铁电气化局、北方公司及永进公司在2020年10月28日签署的对账协议中确定了中铁电气化局对永进公司的债务数额，但仅约定“支付途径按照相关法律规定执行”，并未明确约定给付期限，直至美亚财险公司于2022年2月提起本案诉讼，永进公司既未要求中铁电气化局及时履行给付义务，也未以诉讼方式或者仲裁方式向中铁电气化局主张权利，应认定债务人永进公司怠于行使对中铁电气化局合法有效的到期债权，导致其自身偿债能力不足，影响债权人美亚财险公司的债权实现。再次，永进公司对中铁电气化局的债权并非专属于其自身债权。故一审法院认定美亚财险公司的代位权成立并判决中铁电气化局向美亚财险公司履行给付义务并无不当，应予维持。 债务人怠于行使债权亦是对其财产的不当处分，此时，债权人基于生效判决对债务人享有合法有效债权，在债务人现有财产无法履行生效判决确定的给付义务时，仍怠于向次债务人主张债权，导致对债权人的债权无法及时进行清偿，债权人可以次债务人为被告，在其债权范围内请求次债务人直接向其清偿。 4、确认无效之诉 （一）法律依据 依据《民法典》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。故认定双方恶意串通导致合同无效需要满足以下要件： （1）主观上存在恶意； （2）客观上存在串通行为； （3）损害他人合法权益。 （二）实务问题分析 在最高人民法院作出的(2012)民四终字第1号指导案例中，法院认为：关于福建金石公司、田源公司、汇丰源公司相互之间订立的合同是否构成“恶意串通，损害第三人利益”的合同？ 首先，福建金石公司、田源公司在签署以及履行转让福建金石公司国有土地使用权、房屋、设备的合同过程中，田源公司对福建金石公司的状况是非常清楚的，对包括福建金石公司在内的金石集团因“红豆事件”被仲裁裁决确认对嘉吉公司形成1337万美元债务的事实是清楚的。 其次，《国有土地使用权及资产买卖合同》中约定的购买福建金石公司资产价格为不合理低价是正确的。在明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，田源公司以明显不合理低价购买福建金石公司的主要资产，足以证明其与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，且该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。 再次，根据福建金石公司和田源公司当年的财务报表，并未体现该笔2500万元的入账或支出，而是体现出田源公司尚欠福建金石公司“其他应付款”121224155.87元。 最后，从公司注册登记资料看，汇丰源公司成立时股东构成似与福建金石公司无关，但在汇丰源公司股权变化的过程中可以看出，汇丰源公司在与田源公司签订《买卖合同》时对转让的资产来源以及福建金石公司对嘉吉公司的债务是明知的。综上，福建金石公司与田源公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司签订的《买卖合同》，属于恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同。根据合同法第五十二条第二项的规定，均应当认定无效。 依据《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的举证责任原则，债权人对被执行人“恶意串通”需提供证据证明，“损害第三人合法权益”为客观要件，举证和认定较为容易，但“恶意串通”为主观方面，因其具有较强的隐蔽性，证明难度较高，法院对“恶意串通”的认定也较为谨慎，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条将“恶意串通”的证明标准明确为“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”。故债权人在主张恶意串通时，需要从多方面进行举证，如行为人之间的关联关系、合同签订的背景情况、行为人的行为是否违背行业常理及管理、合同约定与履行情况等，以便法官综合判断。 5、刑事救济途径 （一）法律依据 《刑法》第三百一十三条对拒不执行判决、裁定罪作出规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。故认定构成拒不执行判决、裁定罪需满足以下条件： （1）要有拒绝执行人民法院生效判决、裁定的行为； （2）执行义务人必须具有能力执行而拒不执行。倘若没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行； （3）必须达到情节严重，才能构成拒不执行判决、裁定罪。 （二）实务问题分析 在桐城法院作出的（2016）皖0881刑初71号案例中，被告人张某某在安徽省桐城市经营一家凤凰香业公司，并担任该公司法定代表人。该公司分别于2010年9月被安庆市中级人民法院终审裁定偿还某生物技术有限公司人民币55万元，2012年4月被宿州市中级人民法院裁定偿还某投资公司人民币38.88万元。进入执行程序后多次调解并强制执行，张某某一直未履行执行义务。2013年，张某某该公司土地拆迁，张某某在获得征地拆迁补偿款900余万元后，仍然未履行法院判决，而是将上述款项用于偿还公司所欠其他债务，最终导致上述两起生效判决、裁定无法执行。桐城法院最终认定张某某的行为构成拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十一个月。 认定构成拒不执行判决、裁定罪最重要的一个要件是关于执行义务人“有能力执行”的判断，主要表现为被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的。由于我国征信体系建立尚不完备，人民法院对被执行人“有能力执行”的查证尚存在较多困难，对被执行人名下全部财产也无法全部知悉，故在判断被执行人履行能力时，需要通过对被执行人财产状况的查实、履行义务与自身履行能力的比较等加以综合判断，但应当扣除被执行人及其抚养人员最低限度的生活必要保障资金。 6、结语 司法实务中，债务人往往会在收到败诉判决前将自己名下的财产进行转移或隐匿以逃避案件执行，此时债权人应根据债务人转移财产的类型来针对性地采取相应地救济措施，以保障民事执行程序的顺利进行，维护自身合法权益。

2023年09月01日，中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过的新修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），将自2024年01月01日起施行。行政复议是化解行政争议的重要法律制度，其主要功能在于防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。此次修订行政复议法，明确了行政复议原则、职责和保障，完善了行政复议范围有关规定，增加了行政复议申请便民举措，强化了行政复议吸纳和化解行政争议的能力，完善了行政复议受理及审理程序，加强了行政复议对行政执法的监督。 2023年07月13日，全国人大常委会法制工作委员会行政法室委托司法部律师工作局协调北京市律师协会组织召开行政复议法修改座谈会，就行政复议法修订草案二次审议稿进行研讨。天津市律师协会行政法专业委员会主任、天津大有律师事务所主任肖剑接受工作安排，代表天津市律师协会出席参会，并于会上就与天津市行政法学学者、行政法专业委员会委员共同研讨形成的4点修改意见作出建议阐述。（动态回顾：《肖剑律师受邀参加司法部关于行政复议法、行政诉讼法修改座谈会》） 对比新修订的《中华人民共和国行政复议法》，我们注意到，在肖剑主任所提出的4点意见中关于 “适当扩大行政复议前置的范围” 的立法建议被采纳、吸收，具体体现如下： 在修改座谈会上，肖剑主任表示，行政复议法修订草案二次审议稿第二十三条已经大大地扩大了行政复议前置的范围，其基本取向是适当地把相对较为简单的和专业性强的行政行为规定为复议前置的案件，这样可以更好地发挥行政复议主渠道的作用，进而更好地解决一些简单的和专业性强的案件。当前，实践中有两类数量众多、较为简单的案件，即政府信息公开类和投诉举报类案件，建议考虑把上述两类案件规定为复议前置案件。 最终公布的《中华人民共和国行政复议法》第二十三条中，“有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼” 其中第四项为 “申请政府信息公开，行政机关不予公开”。 上述规定充分考虑了政府信息公开案件受案 “门槛” 低、数量多、涉及领域广，以及在实践中占用了大量的公共资源的特点。把部分政府信息公开案件设定为复议前置案件，有助于充分发挥行政复议解决行政争议的主渠道作用，使得复议真正成为矛盾化解的 “过滤器” 和 “分流阀”，进而防止政府信息公开后争议的进一步发展，充分发挥诉源治理效果，节约公共资源；同时也有助于发挥行政机关在政府信息认定及利益衡量中的专业性和技术性优势，通过行政经验体现政府的公信力，减轻公民的维权成本，保障社会关系的稳定。 作为中华全国律师协会行政法专业委员会委员，肖剑律师同时还参与到包括《档案法实施条例》在内的多部法律的立法建议工作中，中国特色社会主义法治体系的不断完善，将持续推动我国的全面依法治国进程，对于规范社会行为和社会活动，保障社会的健康发展具有深远影响。此次《中华人民共和国行政复议法》修订工作的开展，充分体现了天津律师对于国家立法建议工作的高度重视和责任担当，天津律师坚决拥护我国社会主义法治建设，始终坚持正确政治方向，坚持热爱国家的情怀担当，坚持服务党和国家中心工作的大局观，切实将 “五点希望” 落实到法律工作中去，努力争做 “党和人民满意的好律师”。未来，天津律师将不断努力、积极进取，持续为社会主义法治建设贡献自身力量。

2023年5月18日，我国市场监督管理总局令第77号公布了《合同行政监督管理办法》（以下简称《办法》），并定于2023年7月1日正式施行。 该《办法》针对和打击的目标是利用合同扰乱市场秩序的行为，通过提高行政机关的监管力度和处罚力度，维持交易市场的平稳发展。 其主要的内容有四个方面： ○ 第一个是加强了利用合同扰乱市场秩序，危害国家利益、社会公共利益行为的监管； ○ 第二个是对格式条款的规制更加严格； ○ 第三个是加强行政指导作用，对特定行业或领域的合同示范文本进行公示； ○ 第四个是对《办法》规定的禁止性行为所涉及的法律责任进行加重，提高违法成本，遏制违法行为。 今天摩尔就与大家一起对《办法》中的主要内容进行学习，以便大家了解，帮助企业家们在日常经营中更加的合法合规~ 01、利用合同扰乱市场秩序 第五条经营者不得利用合同从事下列违法行为，扰乱市场经济秩序，危害国家利益、社会公共利益： （一）虚构合同主体资格或者盗用、冒用他人名义订立合同； （二）没有实际履行能力，诱骗对方订立合同； （三）故意隐瞒与实现合同目的有重大影响的信息，与对方订立合同； （四）以恶意串通、贿赂、胁迫等手段订立合同； （五）其他利用合同扰乱市场经济秩序的行为。 该条款与《民法典》中的合同无效情形相似，即经营者为牟取不正当利益而故意与他人签订无法履行或显失公平的合同，导致合同相对方利益受损。 这种行为不仅会被市监部门监管，还会侵犯了合同相对方的民事权益，严重的还可能构成合同诈骗罪，承担相应刑事责任。因此，企业经营者在与他人进行合作前，应秉承诚实信用原则，不做扰乱市场秩序的行为。 02、进一步规制格式条款 第六条经营者采用格式条款与消费者订立合同，应当以单独告知、字体加粗、弹窗等显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。 经营者预先拟定的，对合同双方权利义务作出规定的通知、声明、店堂告示等，视同格式条款。 // 第七条经营者与消费者订立合同，不得利用格式条款等方式作出减轻或者免除自身责任的规定。格式条款中不得含有以下内容： （一）免除或者减轻经营者造成消费者人身伤害依法应当承担的责任； （二）免除或者减轻经营者因故意或者重大过失造成消费者财产损失依法应当承担的责任； （三）免除或者减轻经营者对其所提供的商品或者服务依法应当承担的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用等责任； （四）免除或者减轻经营者依法应当承担的违约责任； （五）免除或者减轻经营者根据合同的性质和目的应当履行的协助、通知、保密等义务； （六）其他免除或者减轻经营者自身责任的内容。 // 第八条经营者与消费者订立合同，不得利用格式条款等方式作出加重消费者责任、排除或者限制消费者权利的规定。格式条款中不得含有以下内容： （一）要求消费者承担的违约金或者损害赔偿金超过法定数额或者合理数额； （二）要求消费者承担依法应当由经营者承担的经营风险； （三）排除或者限制消费者依法自主选择商品或者服务的权利； （四）排除或者限制消费者依法变更或者解除合同的权利； （五）排除或者限制消费者依法请求支付违约金或者损害赔偿金的权利； （六）排除或者限制消费者依法投诉、举报、请求调解、申请仲裁、提起诉讼的权利； （七）经营者单方享有解释权或者最终解释权； （八）其他加重消费者责任、排除或者限制消费者权利的内容。 // 第九条经营者采用格式条款与消费者订立合同的，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。 该《办法》的第6-9均是对格式条款的限制，为什么对格式条款的适用进行严格要求呢，其主要是制定格式条款一方绝大多数会是经营者，而经营者制定的合同极大可能是站在利于己方的角度，并且容易出现减轻自己的责任加重合同相对方责任的情形，违背了公平原则。 制定格式条款的严格使用要求，并不是否认一切格式条款的使用，公司经营者在采取格式合同与消费者进行交易时，可通过以上条款进行自查，有则改之无则加勉，提高公司格式合同的规范性。 03、行政指导合同规范文本 第十三条省级以上市场监督管理部门可以根据有关法律法规规定，针对特定行业或者领域，联合有关部门制定合同示范文本。 根据前款规定制定的合同示范文本，应当主动公开，供社会公众免费阅览、下载、使用。 特定行业或领域主要是指房屋买卖、农村土地流转、旅游消费、养老服务等，各经营者可在订立合同时参照使用。该做法可以提升合当事人合同风险防范意识，保障合同各方权益，减少合同纠纷，提升交易安全。若企业家们对此有需求，可登录市场监管总局官方网站，进入全国合同示范文本库查询。 04、提高合同违法成本 第十八条经营者违反本办法第五条、第六条第一款、第七条、第八条、第九条、第十二条规定，法律、行政法规有规定的，依照其规定；没有规定的，由县级以上市场监督管理部门责令限期改正，给予警告，并可以处十万元以下罚款。 相较于之前的《合同违法行为监督处理办法》，现《合同行政监督管理办法》将处罚力度上限由原来的三万元提高到十万元，并规定作出行政处罚决定后，还会通过国家企业信用信息公示系统向社会公示。 违法代价很高，企业家们在签订和履行合同也须更加规范，同时建议保留交易过程各环节的证据材料，以便市场监管部门审查。 05、法律顾问指引精益化 《合同行政监督管理办法》的施行旨在维护公平诚信的交易环境，促进市场交易。合同监管更加严格，企业交易也更加放心。 企业应当完善合同管理和审查机制： 在制定交易方式简单，主体明确的常规交易合同时，可参考适用市场管理部门提供的合同示范文本，保证合同的效力及条款的合规。 若制定主体较多，交易模式较为复杂，符合自身交易特殊需求的合同时，应参照合同范本并在合同中根据实际情况将交易细节以合法合规的方式表达出来，必要时可寻求律师帮助梳理、拟定和审改。 若企业有法律顾问，可将合同交由法律顾问进行合规审查，实现合同合规可行的目的。 // 最新资讯，企业经营管理的风向标；是企业重要且核心的功课，也是聘请法律顾问的最基本价值。

2018年3月20日，《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）正式公布并实施。3月23日，国家监察委员会（以下简称监察委）在北京揭牌，各级监察委员会组建完成，意味着中国特色国家监察体系的确立，党和国家反腐工作正式进入“监察法治时代”。《监察法》未明确规定律师的介入，很多人认为刑事辩护的空间变小了，但笔者认为我们辩护律师的思路不应该被限制。本文主要从监察委调查阶段、检察机关审查起诉阶段、法院审判阶段以及与认罪认罚从宽制度的衔接角度，分析论述在监察法背景下律师刑事辩护工作的开展。 监察法背景下监察委调查阶段 刑事辩护的开展 《监察法》赋予监察委对职务犯罪案件享有调查权和留置权，所监察的职务犯罪案件不仅涵盖了之前由检察机关立案管辖的罪名，还很有可能包含之前由公安机关管辖的部分罪名，甚至还有可能包括公职人员利用职权实施的一般犯罪。 《监察法》第18条赋予监察委调查权，尽管“调查”和“侦查”在内容上有某些重叠，但由于二者的覆盖面不同，因此，从程序角度直接适用《刑事诉讼法》是不恰当的，应搭配相关法律解释或者实施细则具体适用。《监察法》第22条赋予监察委留置权，用留置取代“双规”措施，实现“双规”的法治化。《监察法》规定了留置的适用范围、条件和具体程序，同时规定留置可以折抵相应刑期，具有明显的积极意义。然而，留置不同于刑事强制措施，被调查人也不同于犯罪嫌疑人，《刑事诉讼法》第33条的适用会存在一定障碍。因此，被调查人委托辩护人的权利没有明确的法律依据，律师的介入自然也存在相应的障碍。全国人大代表刘建超认为监察委调查期间辩护律师不宜介入的原因主要有三：一是监察程序不以《刑事诉讼法》为依据，二是职务犯罪的调查比较特殊，需要排除干扰因素，例如串供、隐匿证据甚至销毁证据等，三是在案件移送检察机关之后，律师完全可以依据《刑事诉讼法》的规定介入。 很多人认为《监察法》没有赋予被调查人辩护的权利，律师发挥作用的空间变小了，但笔者认为我们辩护律师的思路不应该被限制。在监察委调查、采取留置措施之前，律师的法律服务可以提前。为公职人员和企业家提供刑事法律风险防范培训，并提供法律咨询和《监察法》相关的规定解读。一方面是进行警示教育和法治宣传，另一方面，让他们提前了解监察机关办案的特点及规律，对于一旦被立案和留置后可能遇到的各种情况进行说明和提示，做到未雨绸缪；被调查人被调查或留置后，辩护律师可以帮助被调查人的家属区分合法财产与涉案的赃款、赃物，对可能被监察委查封、冻结、扣押的财产处置发表法律意见，提出被处置的财产是否与案件有关以及所处置财产的数额是否恰当；协助收集和提交有助于证明被调查人无罪或罪轻的材料，并就证据形式、收集程序合法性等问题，提出意见和建议；对满足认罪认罚条件的，可以为被调查人的家属提供法律咨询，鼓励被调查人积极认罪认罚，争取从宽处罚；对监察委在调查阶段可能存在的侵犯被调查人合法权益的调查或留置行为，协助被调查人提出申诉等。 监察法背景下审查起诉阶段 刑事辩护开展 监察委调查阶段结束之后，《监察法》与《刑事诉讼法》衔接，案件进入检察机关审查起诉阶段。 从权力制约的角度考量，保障检察机关在审查起诉时享有法律监督的权力，检察机关可以将案件退回监察委进行补充调查、排除非法证据，甚至作出不予起诉决定。根据《刑事诉讼法》的规定，律师可以在检察机关审查起诉阶段发表辩护意见。对于当事人仍处于被留置状态的案件，第一时间申请变更留置，向当事人了解案情，以便尽快与检方沟通并提交辩护意见；向检察机关提交审查羁押必要性申请或申请变更强制措施，以减少或消除羁押对当事人可能造成的不利影响；申请查阅案卷，尽快了解案件事实，及时制定有效辩护的策略；对于有认罪认罚情节、自首、立功情节的，准备相关证据材料，为当事人争取从宽处理；根据案件事实提交辩护意见，为当事人争取不予起诉的审查决定，或者寻求检察机关作出有利于当事人的其他裁决，保障当事人辩护权的有效行使。 监察法背景下审判阶段 刑事辩护的开展 检察机关对监察委移送的案件依法进行审查后提起公诉，此时辩护律师已经完成阅卷、会见当事人及核实证据等工作，刑事辩护权在审判阶段继续展开。作为诉讼的核心阶段，法庭审判阶段是决定犯罪嫌疑人和被告人命运的关键环节。新时代以审判为中心要求“事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，裁判结果形成于法庭”。 在庭前会议环节，刑事律师可以就与审判有关的回避、证人出庭名单以及排除非法证据等问题发表辩护意见，如是否申请回避？监察委调查阶段是否存在非法取证？是否申请排除非法证据？对被调查人涉嫌职务犯罪的金额是否有争议？认定的罪名为贪污罪还是巨额财产来源不明罪？留置后是否折抵相应的刑期？对方出庭的证人是否与当事人存在矛盾？监察委或者检察机关有没有提交对当事人有利的证据材料？《监察法》第33条赋予监察委收集的证据材料在刑事诉讼过程中可以直接作为证据使用。这里的“可以作为证据使用”，是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格，不需要刑事侦查机关再次履行取证手续。但需要指出的是，这些证据能否作为认定案件事实的根据，还需要根据《刑事诉讼法》的规定进行审查判定。如果经法院依据《刑事诉讼法》审查属于应当排除的或者不真实的证据，则不能作为认定案件事实的根据。 审判阶段的刑事辩护重点要围绕相关证据进行法庭调查、法庭质证、法庭辩论，辩护律师必须在刑事证据方面多下功夫，例如可以申请当庭播放监察委调查期间讯问及搜查、扣押等取证的全程录音录像。在注重运用证据辩护的同时，辩护律师还要重视针对量刑的辩护，案件到了法院审判阶段，首先要考虑无罪辩护是否有可能，如果不可能，就需要考虑量刑辩护，当事人是否有认罪认罚、自首、立功等从宽情节，争取使其辩护权得到最大限度地发挥。此外，审判阶段还可能存在检察机关需要补充侦查，需要申请延期审理的，可能会加重当事人的刑罚，律师需要密切关注补充侦查所获取的新材料、收集新的证据。检察机关申请补充侦查说明检察机关仍然具有一定的自侦权限，甚至有可能会重复监察委调查阶段的相关工作，进行“多重侦查”。刑辩律师需要积极跟进检察机关的补充侦查，做好有效应对的辩护策略。 衔接认罪认罚从宽制度中的辩护权 在监察法背景下，更有利于实现检察和辩护的平等对抗。随着新一轮司法改革的推进，我国开始试点适用认罪认罚从宽制度，控辩双方可以就特定案件的量刑进行协商，如果双方不能受到平等对待，那么控辩协商只能是有名无实的噱头。 监察法背景下适用认罪认罚从宽制度，可以鼓励被调查人犯罪后改过自新、将功折罪，积极配合监察委的调查工作，争取宽大处理。同时，也可以为监察委顺利查明案情、提高反腐工作的效率提供有利条件。根据《监察法》第31条的规定，符合法定条件的，监察委可以在移送检察机关审查起诉时提出从宽处罚的建议。刑辩律师在检察机关审查起诉阶段介入后，对于当事人有认罪认罚情节但监察委没有提出建议的，仍可以向检察机关申请适用认罪认罚从宽制度。 后记 监察法背景下律师开展刑事辩护工作，必须详细了解监察委办案的流程，虽然监察委的监察办案过程中不适用《刑事诉讼法》，但是监察委所办理的案件证据及后续诉讼程序必须符合《刑事诉讼法》的相关要求。因此，在监察法背景下，刑辩律师要从监察委调查阶段、检察机关审查起诉阶段、法院审判阶段以及与认罪认罚从宽制度的衔接角度着手，注重刑事辩护的细节把握，既要灵活运用各阶段的特点进行辩护，还要重视各阶段之间的衔接，锤炼辩护技巧，在有限的辩护空间内争取最大的辩护效果。