商标法30、57丨手机APP你注了吗？它究竟是销售商品或服务的手段还是商品本身？

随着互联网的深入发展，“互联网+”不断延展深化，网络应用程序所能实现的功能、用途已逐步覆盖传统领域的大部分行业。因实现终端的不同，应用程序呈现为网页WEB端，PC端软件和手机APP等。本文中，笔者拟以生活中大家接触最多的手机APP为例，探讨借助互联网应用程序的商品或服务的类别归属以及保护范围的问题。
一、起源：手机APP已渗入到生活的每个细节

1973年4月，美国著名的摩托罗拉公司发明了世界上第一部推向民用的手机，重量约1.13公斤，单次可通话十分钟。十年后，1983年6月，摩托罗拉制造出摩托罗拉 Dyna TAC 8000X，重为2磅（约900g），通话时间半小时，销售价格为3995美元，名副其实又贵又重。直到1987年，摩托罗拉3200（俗称大哥大）才进入中国市场，并成为当时年轻人的梦想。
事实上，到90年代末，手机的功能都十分有限，没有所谓的应用商店，仅有日历、计算器、时钟等内置程序。1998年，诺基亚变色龙6110问世，成为第一个拥有内置游戏程序（贪吃蛇等）的手机。2000年，手机和互联网才连接起来。2007年，iPhone问世，iOS系统将移动电话、触摸屏、网页浏览、手机游戏、地图等多种功能融为一体，颠覆了整个手机市场，手机逐渐进入智能机新时代。2008年，Google 也推出了同样强大的操作系统—Android. 同年，苹果App Store面世，发布之时，共有500个应用程序。
随着通信技术的发展，从最开始的2G到现如火朝天的5G，中国互联网发展经历了一次又一次革命。互联网的迅速发展也带动了手机APP浪潮。据统计，现在App Store中有220万个应用程序，Google Play应用商店中有280万个应用程序。从游戏、娱乐到学习、社交、购物，移动APP涉足了几乎所有领域，已经成为我们日常生活中的不可分割的一部分，只有你想不到，绝对没有APP涉及不到。
二、症结：手机APP究竟是独立的商品还是仅是一个载体？
2017年12月初，国内较知名医美服务公司新氧在App Store上的三个“新氧”APP被下架。起因是北京绿色时光公司上线了“新氧—清新空气爱的供养”APP，并向苹果公司发起投诉。而因为新氧公司并未注册第9类商标，北京绿色时光公司拥有第9类商标，苹果商店便下架了新氧公司的APP。新氧公司是一家典型的O2O企业，其面临的商标窘境也仅仅是互联网兴起后传统行业进军线上的一个缩影。
那么第9类商标究竟是何方大圣呢？区分表中第9类商品群组和项目众多，与互联网、计算机行业最相关的是第0901群组，该群组标题为“电子计算机及外部设备”，其中有一项为“可下载的手机应用软件”，通俗来讲就是手机APP。如果从字面上理解，似乎是所有的APP供应商都应当注册该商品下的商标，否则就面临着无标上岗的风险。但是，真的是这样吗？
从企业上架APP的目的来看，除了像微软之类的专门开发、销售软件的公司之外，其他大多数企业是为了让消费者更方便了解其所提供的商品或服务。以“优衣库”APP为例，优衣库公司专门上架一个APP是为了多一个渠道销售其生产的服装，而并非为了销售软件。所以，此时第25类商标才是优衣库公司知识产权布局的重点。再比如“网易有道词典”APP、“飞猪”APP、“虾米音乐”APP分别是为了提供词典翻译、票务、音乐服务，而不是为了提供应用程序本身。
从消费者认知角度来看，对一款APP的认知，消费者更多地是将其与提供的具体商品和服务联系在一起，而通常不会认为不同行业领域的APP之间具有某种联系。以“长城”牌为例，目前有中粮集团的“长城葡萄酒”，有中国石化润滑油有限公司的“长城润滑油”，还有“长城汽车”、“长城电脑”，现在这些品牌在不同的商品或服务领域共存，并未造成消费者混淆。难道“长城葡萄酒”开发了一个APP用于拓宽销售葡萄酒的途径，“长城汽车”的APP就不能再使用“长城”了吗？
因此，笔者认为，生活中大部分APP并非一个独立的商品，而只是提供某种商品或服务的载体。事实上，也已经有一些法院判决持这种观点。例如在（2016）浙0108民初5704号“曹操专车案”中，法院认为“网约车服务提供者提供网约车服务依赖于应用软件，是网约车服务以及商业性质的共性，并非网约车服务的目的。被告提供网约车运输服务，虽与软件密不可分，但网约车消费者在下载网约车应用软件时，并非意图购买该软件，而是利用该软件在线上约车，网约车消费群体针对的是司机和乘客。”包括后续新氧公司针对APP被下架事宜，在北京市朝阳区法院提起了不侵权之诉，法院在（2018）京0105民初27568号判决书中载明“新氧公司通过“新氧”手机软件，提供了美容整形信息以及美容医疗机构信息，手机软件仅体现为其提供服务的载体和工具。新氧”美容手机软件并不以该软件本身作为用于销售的商品，而是以其为工具，目的在于提供美容整形聚合信息、促成消费者与美容医疗机构建立医患关系，用户亦通过识别该商标得以区分整形美容信息服务的提供者。”。
因而，随着时代的发展，APP所能覆盖的行业越来越广，针对不同行业领域的APP，其功能用途、消费者群体往往不同。因此，在判定不同APP是否构成类似时，应以其所提供商品/服务的功能、用途、消费群体等是否相同或具有较大关联性，并结合市场实际，消费者是否会产生产源误认予以综合认定。
三、思考：回归商业的本质
在互联网产生以前，似乎商品和服务的分类没有那么复杂，各行各业均有较为明显的边界。而在互联网诞生之后，似乎很多商品和服务都与互联网、应用程序交织在一起，使得商品与服务的分类也变得不那么明晰。
其实，回归商业的本质，这些问题便能迎刃而解。之所以我们现在区分这么多商品和服务，是因为不同分类间不同的商业模式。而不同的商业模式中，区别最明显的就是盈利方式。例如，“长城葡萄酒”APP是通过销售葡萄酒商品进行获利，“长城汽车”APP是通过销售汽车或售后维修等服务创收，即便都是通过APP提供商品或服务，也仅仅是提供商品或服务的媒介相同，并不影响对商品或服务性质的判断。
2016年，北京高院出台《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》，便是对互联网产生后对商品与服务类似判断的回应。其中第28条规定：认定利用信息网络通过应用软件提供的商品或者服务，与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成相同或者类似，应结合应用软件具体提供服务的目的、内容、方式、对象等方面综合进行确定，不应当然认定其与计算机软件商品或者互联网服务构成类似商品或者服务。
事实上，在第9类商品内部，关于各商品间的类似关系，法院也已经做了探讨。在“CR00Z及图”商标驳回复审案中，一、二审法院均认为，诉争商标所指定使用的计算机游戏软件与引证商标三所核定使用的计算机外围设备在《类似商品和服务区分表》中确属类似商品，但鉴于原告在实际使用中主要系用于游戏产品，与引证商标所实际使用的工业设计等使用行为在消费群体、销售渠道等均存在较大差异，据此认为二者共存于市场的话并无产生误认或混淆可能【一审案号：（2016）京73行初1514号；二审案号：（2016）京行终4145号】。在“LAUNCHW0RKS”商标驳回复审案中，一审法院的观点与上案一致，认为“本案中，汽车维修管理软件系由汽车维修者向汽车使用者提供汽车维修、管理服务的工具性软件，而游戏软件系由游戏运营商向游戏玩家提供娱乐、消遣服务的娱乐性软……二者由不同主体研发，面向不同消费群体，通过不同的销售渠道进行销售，属于不同的服务领域，在研发主体、消费群体、销售渠道、功能、用途上都存在明显区别，并不构成类似商品或服务”，尽管本案二审法院进行了改判，但至少说明，针对软件类商品，在判断类似时也要根据其不同的商业模式进行考虑。【一审案号：（2015）京知行初字第2893号；二审案号：（2016）京行终3210号】。
在“互联网+”背景下，划分商品和服务类别，不应仅因其形式上使用了应用程序，就机械地将其归为计算机类商品或服务。如果仅仅因为提供方式采用了应用程序，就认定其与计算机软件类似，就会导致计算机软件类商标专用权的保护范围极大扩张。这种情况下，凡是利用互联网或应用程序的企业都不得不再注册一个与其本营业务范围无关的商标，使得第9类成为超级商标类别，徒增企业的注册负担。