经营棋牌室构成赌博罪和开设赌场罪？

随着经济发展和生活方式的变化，棋牌室等娱乐场所日益增多，利用棋牌室聚众赌博的行为也相应增多，也出现涉嫌构成赌博罪和开设赌场罪的案件，2006年的《刑法修正案》明确将开设赌场罪从赌博罪分离出来。
如何区分罪与非罪，此罪与彼罪，既要体现执法的人性化，保障经营者的合法权益和百姓群众的娱乐活动，也要打击违法犯罪，维护社会的和谐、稳定，郧和律师以办理的一起刑事案件案例，对上述实务问题做出梳理。
一、案情简介
2023年3月，关某某在某租赁房屋开设一会馆，提供4台麻将机供顾客打麻将，由李某某按每人100-200元收取固定台费（含餐），聘请黄某某负责做饭和清扫等。
至2023年7月份，会馆共收取营业款7万余元，扣除经营支出后，关某和李某两人平分。
2023年7月，公安机关以涉嫌开设赌场罪将关某某、李某某刑事拘留，侦查完毕后移送检察机关。
郧和律师在会见、阅卷后，认为其二人行为更符合赌博罪行为特征，认定构成赌博罪也更能体现罪责刑相适应的原则，经与检察官沟通，检察官采纳了郧和律师的意见，以赌博罪提起公诉。
因二人还涉其它罪名，结合二人认罪认罚态度、积极退赃和缴纳罚金情况等，最终法院认定二人构成赌博罪和另一罪名，分别对二人处以1年和1年2个月有期徒刑、缓刑两年并处罚金的处罚。
二、赌博罪和开设赌场罪的法律规定
1.赌博罪：
中华人民共和国刑法（2020修正）第三百零三条第一款：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释 法释〔2005〕3号
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
2.开设赌场罪
中华人民共和国刑法（2020修正）第三百零三条第二款 开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知 公通字〔2008〕36号第四十四条［开设赌场案（刑法第三百零三条第二款）］开设赌场的，应予立案追诉。在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于本条规定的"开设赌场"。
三、赌博罪和开设赌场罪的区别
(一）构罪主体方面
1.赌博罪：仅限组织者，且须符合最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条规定方可构罪。
2.开设赌场罪：只要开设赌场，无涉案金额和人数的标准，行为人必然构罪，且行为人并不限于组织者，赌场相关“股东”、“荷官”、“账房”等均符合开设赌场罪的构罪主体。
（二）参赌人员方面
1.赌博罪：参与人员一般具有稳定性，即经常都是相互熟悉的一群人之间进行赌博，组织者经常也是赌博参与者。
2.开设赌场罪：只要组织者开设了赌场并在一定范围内为人所知悉，参赌人员之间、参赌人员与组织者之间不局限于认识的人，也可能完全不认识，人员具有不稳定性。
（三）组织架构方面
1.赌博罪：由于参赌人员的相对稳定性，所以聚众赌博中人员关系普遍较为松散，没有严密的组织性，其规模一般也远远小于开设赌场的规模。
2.开设赌场罪：赌场均具备一定规模，且开设赌场的行为人之间往往存在一定分工，分别行使提供启动资金、管理赌博场所、记录结算赌资、组织客源等职责。
四、经营棋牌室与赌博罪之聚众赌博
1.经营棋牌室：经营者一般仅收取正常的场所费用和服务费用，没有通过赌博活动获取财物的目的，也不以赌博为业或者聚众赌博，只进行带有少量财物输赢的娱乐活动。
2.聚众赌博：以营利为目的，组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利的行为。如果经营者聚集他人在自己棋牌室内打麻将，营利目的比较明显的，达到法定标准，可能构成赌博罪。
《解释》第一条规定，以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
五、郧和倾向性意见
1.依据最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释 法释〔2005〕3号第九条规定，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所，并只收取固定的场所和服务费用的经营活动等，不应以赌博论处。
2.开设赌场罪的社会危害性远大于赌博罪，故其量刑比赌博罪要重，赌博罪法定最高刑期为3年，而开设赌场罪的法定最高刑期为10年。