被唤醒的不可抗力条款之设计与审查

不可抗力条款在日常交易甚至诉讼中都轻易用不到，导致很多企业在起草、审查合同时不够重视。但不可抗力条款作为法定免责事由，对合同双方权利义务及交易风险的承担具有重要意义，疫情当下，地震频发，不可抗力条款对于纠纷解决的意义霎时间显现出来，备受瞩目。
2020年，世界都发生了哪些“不可抗力”？

01中国新型冠状病毒爆发蔓延

02 澳大利亚山火

03地震
1月25日，土耳其发生6.8级地震
1月28日，古巴7.7级地震
1月30日，中国西藏3.4级地震
2月 1 日，日本东京附近5.2级地震
2月 1 日，中国新疆3.7级地震
2月 3 日，中国四川成都5.1级地震
04菲律宾火山喷发，致9万余人受灾

05东非蝗灾

06H5N1亚型高致病性禽流感疫情

我们永远不知道，明天和意外哪个先来到，未雨绸缪更重要！不可抗力发生后，将直接影响合同当事人的权利义务分配、风险承担和具体交易安排的实现，因此，对于履行时间周期长、标的额较大、较为复杂的合同交易中，都应当加以考虑不可抗力因素并作相应救济性安排。
“不可抗力”疑点解答

01什么是不可抗力？
《民法总则》第180条及《合同法》第117条将不可抗力定义为“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”。
02不可抗力事件有哪些？
目前，我国法律未明确规定不可抗力事件范畴。常见的不可抗力事件主要包括如下几种：
①自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等；
②政府行为，如合同订立后，由于政府颁布禁止性法令使合同不能履行；
③社会异常现象，指因社会力量引起的情况，如战争、恐怖袭击等。
03约定不可抗力范围大于法定范围时，约定有效吗？
除符合法定无效情形外，约定有效。司法实践中，一般将不符合“不能预见、不能避免且不能克服”部分的约定，视为附条件的免责条款。
“根据我国相关法律规定，不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。国家税费调整引起合同价格变动，不应属于不可抗力的范畴。但不属于不可抗力范畴并不导致双方约定内容的无效，该项约定应当视为附条件的免责条款，当合同约定的条件成就时，百得利公司对其不履行合同的行为免责”。
——北京市第一中级人民法院（2009）一中民终字第7584号民事判决书
04合同中未约定有“不可抗力条款”，是否还可援引法律规定？
符合不可抗力“三不能”的情况下，合同中是否约定有“不可抗力条款”，不影响交易双方直接援引法律规定。
05气象灾害已由气象预报部门预报，还属于不可抗力吗？
需结合具体案情具体分析，不可一概而论。通常情况下，气象部门针对气象灾害有过预报，且灾害实际发生时与预报内容差异在合理范围之内的，一般视为灾害“可预见”，不构成不可抗力。但如灾害实际发生时与预报内容差异较大时，有判例认为仍属不可抗力。
“判断台风是否构成不可抗力的‘不能预见、不能避免、不能克服’三个要素，系针对案件当事人在案涉事故发生时的判断。虽然不可抗力属于客观情况，但相同的当事人在不同的案件中有不同的预见、避免和克服风险的要求，不同的当事人在相似的案件中亦具有不同的预见、避免和克服风险的能力和条件，案件之间、当事人之间的个体差异客观存在，故判断某客观情况是否属于不可抗力需要结合具体案情、具体当事人进行具体分析，而不可一概而论”。
——广州海事法院(2017)粤72民初533、1152号民事判决书
就本案而言，尽管随着天气预报技术的进步，有关部门就当时的天气情况作出了一定的预见并及时向社会发布了相关信息。但本次雪灾地域之广、灾情之重均为社会大众和本案当事人所周知，也是社会一般大众不能预见、不能避免、不能克服的，客观上也不能要求原告加以预见、避免并予以克服，故应认定为不可抗力。
——嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第3186号民事判决书
06不可抗力对合同履行状况的影响及法律后果是什么？
①合同全部履行不能，合同双方当事人享有法定解除权
《合同法》94条第1款规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。
实践中，企业可通过向交易相对方发出通知、函件的方式或合同约定的其他方式解除合同，自解除通知到达对方时合同解除，另外也可通过诉讼方式达到解除合同的目的。但解除通知发出前应审查合同目的是否确已不能实现，否则，将面临违约风险。
②合同部分不能履行或迟延履行
如不可抗力的产生未能导致“不能实现合同目的”，司法实践中，多采用迟延履行方式继续履行合同。
北京市第二中级人民法院课题组《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案》中载明：“对于一时不能或部分不能履行的合同，债权人要求变更合同或者延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期或部分履行；对于全部不能履行的合同，或者延期履行或部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，法院应当判决解除合同”。
③“免责”或“部分免责”
《民法总则》180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定”。
《合同法》117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
④不可抗力未影响合同履行
以不可抗力为由主张免责，必须以不可抗力实际影响合同履行为前提，否则，仍应依照合同约定履行。
07什么是“不能实现合同目的”？
结合司法实践判例，“不能实现合同目的”，在我国现行《合同法》中，一般指“法律上的履行不能”、“事实上的履行不能”及“履行费用过高”三种情况。
所谓法律上不能履行，是指履行将会违反法律的规定。如债务人破产时，如果强制履行其与某债权人之间签订的合同，将产生该债权人优先于其他债权人获得受偿的权利，从而与破产法的相关规定产生冲突。
所谓事实上履行不能，是指履行在事实上不可能做到，或者依据没有意义。如货物运输合同中，当货物出现毁损、灭失的情形时，再要求履行，已经没有意义，因而应当要求承运人承担损害赔偿责任。
所谓履行费用过高，王利明教授在《合同法研究（修订版）》中提到：“至于履行费用过高，有学者建议可以从两个方面考虑：一是继续履行在经济上具有不合理性，会造成一定的损失和浪费。二是如果履行时间过长，也不适合实际履行。或认为履行费用过高应作扩张解释，费用应包括违约方因实际履行付出的机会成本。违约方的履约成本超过合同双方基于合同所能获得的利益时，应当认为履行成本过高”。
08不可抗力免责的例外情形有哪些？
①当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
②受不可抗力影响导致违约一方，怠于履行通知义务及防止损失扩大义务，不得就扩大的损失要求赔偿。
09受到不可抗力，怎么做才能“免责”或“部分免责”？
①通知义务
《合同法》第118条规定了因不可抗力不能履行合同一方的法定通知与证明义务。通知通常应当包含不可抗力事由、性质、规模以及对合同履行所产生的影响情况，同时告知对方采取适当措施防止损失扩大。
②提供证明义务
不可抗力发生后，应在合理期限内提供证明。提供的证明可以是政府部门及其他证明不可抗力存在或发生的机关。
③采取适当措施防止损失扩大
《合同法》119条规定，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。
④此外，应注意合同对此有无特殊约定，如有，则需遵照约定履行。
10不可抗力导致的价格异常变动，当事人依情势变更原则要求解除合同的，是否支持？
司法实践中对情势变更原则的适用较为慎重。
崔建远教授认为，不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情势变更原则。《最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要》中关于情势变更的适用规则也佐证了这一观点，认为因政策原因导致房租暴涨，客观情况确实发生了重大变化，但出租人仍能受到租金，不存在合同目的落空问题。收取的租金尽管大大低于市场价格，但尚未达到抵不上房屋维持费用的程度，不存在履约困难的问题，因此不适用情势变更原则。
《最高人民法院关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（2009年4月27日，法〔2009〕165号）中明确，各级法院务必正确理解、慎重适用情势变更原则。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应提请最高人民法院审核。
《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（2009年7月7日，法发〔2009〕40号）明确，当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷，对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求，人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。
条款审查建议

01精确、具体定义不可抗力事件范围。法律未明确规定不可抗力事件范畴，但这也给合同双方主体在交易中就该事项的约定提供了更大空间，且司法实践中约定不可抗力范围大于法定不可抗力范围时，一般视为附条件的免责条款。故，起草、审查不可抗力条款时，应根据不同行业风险状况及合同需求，就不可抗力事件范畴进行有针对性的细化或删减。
02明确免责条件、范围及不可抗力发生后的损失分担问题。
03明确约定不可抗力发生时双方义务。合同中应明确约定不可抗力发生时的通知程序及方式、受影响方采取补救措施的义务、迟延通知的损失承担问题。
04明确约定不可抗力结束后双方义务。如不可抗力结束后，合同解除及继续履行情形，何种情况下视为“合同目的不能实现”。合同解除情形中，还应视情况详细约定解除后双方权利义务。
05明确不可抗力条款与其他条款之间的关系，如不可抗力条款或其他条款中任意条款约定无效，是否影响合同整体效力？
附：不可抗力条款参考文本
不可抗力
1.“不可抗力”指在订立合同时不能预见、不能避免、不能克服，且非由于受影响方过错或疏忽而导致本合同无法按约定履行的事件（受不可抗力影响的合同方简称“受影响方”）。不可抗力包括但不限于以下事件：
a)火灾、水灾、风暴、雪灾、飓风、地震、传染病；
b)战争、起义、恐怖活动或其他任何敌对行为；
c)政府行为，如政府部门或其他对受影响方有管辖权的组织颁布的法律、规则、规章、指示或命令。
2.受影响方因上述不可抗力事件无法按照合同约定履行其在本合同项下的义务，该方应立即以书面形式通知另一方说明受影响情况，并且应在通知发出后【10】天内提供适当合理的相关书面证明。
3.如果不可抗力事件直接导致受影响方无法按约定履行其在本合同项下的义务，则受影响方的该等义务可以暂缓履行直至该不可抗力事件消除，在上述暂缓期内受影响方无须为此承担违约责任。
4.不可抗力事件发生后，受影响方应当及时采取补救措施使另一方因此所受的影响降到最低。如果因受影响方未能或怠于以书面形式通知另一方或未能或怠于采取补救措施而致使另一方所受损失扩大，受影响方应就扩大的损失承担赔偿责任。
5.如果不可抗力事件发生后的【60】天内，该事件仍在继续并且在该等期间内，受影响方始终无法履行其在本合同项下的实质性义务，则任何一方可以随时或按双方另行约定的时间解除本合同而无需承担违约责任。