刷单炒信，究竟该当何罪？

刷单是一个电商衍生词。根据经营者（店家）的目的来分类，一般分为正向刷单与反向的刷单。1、正向刷单（网店出于提高自己店铺信誉的目的，通过雇佣刷单者虚假下单或填写好评等手段，为自己的店铺刷好评以及销售数量）2、反向刷单（网店出于打压其他经营者的目的，雇佣刷单者给其他店铺刷差评，使其他店铺的信誉受到损害）。对于正向刷单行为在现实生活中最为常见多发，俗称“刷单炒信”。
目前，网络刷单行为非常普遍，甚至出现了专门从事此类活动的业务，形成了一个庞大而完善的产业链。网络刷单行为严重扰乱了电商产业的正常经营秩序，导致竞争不公平，给消费者和其他商家的合法权益造成了伤害。刷单炒信作为一种伴随电子商务发展而出现的新型违法形态，我国刑法目前并没有特别针对这类违法行为设置独立的构成要件，司法实践对于刷单炒信平台经营者的定性认定产生了分歧，认为有可能构成非法经营罪、虚假广告罪、破坏生产经营罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等多种罪名，但适用最多的是非法经营罪与虚假广告罪。本文主要对以上两个观点进行讨论：
1、非法经营罪
2017年6月，“网购刷单第一案”最终尘埃落定，被告人李某因为建立了一个名为“零距离网上联盟”的网站组织炒信，被法院认定构成非法经营罪，引起了广泛的关注。这个案件，公诉意见和判决意见实际上进一步援引了“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《网络诽谤解释》”）第七条的规定。按照该规定，“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，达到特定数额的，以非法经营罪定罪处罚。”这一判决结论当时得到了主流媒体的充分肯定，在理论界，不少学者也赞同这一判决结论。然而，作者认为，对刷单炒信行为适用非法经营罪并不妥当。
第一，刷单炒信不属于《网络诽谤解释》第七条规定的情形。根据《<关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》第（四）条利用信息网络实施非法经营犯罪的认定，若因违法提供互联网信息服务而构成非法经营罪的，违反的应当是《互联网信息服务管理办法》第4条所确立的“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度。刷单炒信行为虽然具有社会危害性，但并不是所谓的经营性互联网信息服务。这里的“经营性互联网信息服务”，应当将其理解为一般性、初始性和基础性的互联网信息服务，例如基础的网络接入服务、信息存储服务或较为大型的门户网站等，不能因为刷单炒信的服务需要收取费用而具有一定的“经营性质”，又在互联网上进行，就将其直接等同于“经营性互联网信息服务”。事实上，如果对此条文进行宽泛解释，后果是不堪设想的。在网络空间中，使用互联网信息服务（如微信群组、QQ群组、微博平台）再次提供其他服务的主体非常多，如果将所有这些主体都认定为“经营互联网信息服务”提供者，要求其取得国家许可并满足《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》所规定的一系列条件，是非常不现实的做法。同理，刷单炒信也主要是借助互联网提供非法的信用炒作服务，并不属于真正意义上的提供“经营性互联网服务”，不需要向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主观部门申请办理网联网信息服务增值电信业务经营许可证。
《网络诽谤解释》第七条设置的初衷实际上是希望通过非法经营罪来规制网络上猖獗的“删帖”和“发帖”服务，也就是我们俗称的网络“水军”，刷单炒信行为与《网络诽谤解释》中规定的非法经营者的行为具体表现形式不同，行为的危害后果也不同。“刷单炒信”是通过组织“刷手”充当买家到网店进行虚假交易，付费后店家邮寄出“货物”（一般为其他廉价替代品），虚拟买家在交易完成后给出好评，货款由店家以其他途径退回。每一位“刷手”是网店页面上虚假信息的发布者，信息内容是对商品或服务的评价。这样的行为主要着力于组织他人制造虚假的信用信息，不仅仅是发帖、删帖那么简单。而《解释》第七条中所指的核心含义是利用信息网络平台对虚假信息加以发布，行为实质是对虚假信息进行传播扩散与推广，其内容是针对自然人或者单位、公共事件表达的言论，主要表现为在网络信息内容服务平台上（比如：博客、微博、朋友圈、贴吧、互联网论坛社区等等）通过非法删帖服务，或者明知是虚假信息而提供发布信息等服务，达到控制网络话语权。因此，组织信用造假和发布、传播虚假信息二者显然不同，且前者行为的危害后果远远低于后者。
第二、刷单炒信没有侵害非法经营罪的法益，即国家经营许可制度。《刑法》第225条所列明的三种行为类型来看，不论是未经许可经营专营、专卖物品、买卖经营许可证或批准文件，还是未经批准非法经营证券、期货、保险和资金支付结算业务，侵害的都是国家经营许可制度。因此，该罪的第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法”也只能局限于那些破坏国家专营许可制度的行为。然而，刷单炒信行为侵犯的法益是复合型的，并非破坏了国家专营许可制度，因此，不能将该兜底条款来规制刷单炒信行为。
第三、适用《刑法》的兜底性条款须遵循“罪刑法定”原则和刑事司法“谦抑性”理念。对于兜底性条款，应当深刻理解相关法律体系结构及立法背景，分析适用条款后产生的社会效果，慎重适用。上文已阐述本案刷单炒信行为不属于《网络诽谤解释》中第七条规制的情形，根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》要求，要依法严格把握《刑法》第二百二十五条第（四）的适用范围，在尚无明确司法解释的情况下，认定刷单炒信是否构成非法经营罪，必须逐级向最高人民法院请示。也就是说，在该罪构成要件和已有司法解释明文确定的行为类型之外，最高法希望收回兜底条款的解释权，以遏制该罪进一步扩张乃至完全异化的趋势。
2、虚假广告罪
被告人张某某设立公司，为朱某等不特定的淘宝店主提供刷单服务，通过虚假交易的方式，提高淘宝店铺的交易量以及好评度，以此提升淘宝店铺的信誉，促进淘宝店铺的成交量。之后，被告人张某某通过组织刷手进行刷单，为了降低自身风险，其还将部分刷单业务报给一个网址为“ADY369.com”的刷单平台，并把本金和佣金一起转账给平台，从中赚取佣金差价。法院认为，被告人张某某的行为已构成虚假广告罪。未来在刑法修正案中可能会增设相关罪名来规制刷单炒信，笔者认为，目前是可以适用虚假广告罪来作为权宜之计。
第一，从扩张解释的角度出发，刷单炒信行为实际上就是虚假广告行为，符合虚假广告罪的构成要件。
虚假广告罪中的“广告”，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告，已经把广告活动定性为一种推销活动，即通过不同的方式方法向他人展示宣传自己的商品及服务。换言之，只要目的是直接或间接地推销商品或者服务,那么无论以何种形式、何种载体进行商业宣传，均为广告活动。广告的内容不仅限于介绍产品或服务的功能，经营状况和用户评价也可以包含在内，因为这些信息与产品功能介绍殊途同归，都是服务于促进推广产品和服务的销售。
《中华人民共和国广告法》第28条具体定义了虚假广告的内容，该条第2条第2项规定，如果商品的销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质影响的，属于虚假广告。2017年11月《中华人民共和国反不正当竞争法》进行修订，增加第八条第二款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”。该款明确规定虚假交易行为系虚假或引人误解的商业宣传，从这一规定的语言表述和立法沿革可以看出，刷单炒信行为是被放在虚假广告的基本框架中来理解的。全国人民代表大会法律委员会就上述条款的修改作出情况汇报：“有的地方、部门、单位提出，虚假交易只是经营者进行虚假宣传的一项内容，如实践中通过虚构成交量、交易额等进行宣传，以达到吸引消费者的目的，按照虚假宣传处理即可，不需要单独规制。”2019年1月1日施行的《中华人民共和国电子商务法》第十七条规定：“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。2022年2月最高人民法院《关于审理网络消费纠纷案件适用法律若干问题的规定（一）》（第九条）均明确规定“虚构交易或评价等方式属于虚假或引人误解的商业宣传”。
刷单炒信行为就是通过伪造卖家商品或服务的销售数量以及客户好评等信息，来实现对商品销售状况以及用户评价的虚假宣传，属于一种特殊类型的虚假广告行为，完全可以涵盖在虚假广告罪构成要件的文义射程范围内。
借助于现代科技的进步，商业广告的形式已经发生变化，对于传统广告及其主体的定义应该赋予新的补充解释，这种情形在法律适用中是许可的。刷单炒信平台组织者虽然并不是典型意义上的广告经营者，但是从扩张解释的角度出发，其行为性质是受卖家所托，围绕经营状况和客户评价等内容进行虚假宣传，因此也可以被纳入广义的广告经营者定义中。
第二、从罪责刑相适应来看，刷单炒信行为适用虚假广告罪更符合刑法谦抑性。
根据《解释》第七条的规定，个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在2万元以上的，属于情节严重，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下罚金。个人非法经营数额25万元以上，或者违法所得数额 10 万元以上的，属于情节特别严重，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或没收财产。公诉机关会认为刷单炒信会干扰消费者的购物决策，干扰公平交易权，但是对于买到不满意的商品，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第25条，消费者完全可以享有7天无理由退货的权利，因而刷单不会必然导致消费者陷入错误认识而购买商品，而且消费者还有7天无理由退货的救济途径，造成的社会危害性并没有要达到将被告人判处五年以上有期徒刑那么严重。实践中刷单炒信的经营数额和违法所得数额往往特别巨大，一旦适用非法经营罪，刑罚势必非常严苛。从这一点来看，在法律适用有争议时，适用处罚相对轻缓的虚假广告罪，更具有现实合理性。
最后
笔者今年办理了两起刷单炒信的刑事案件，一起是公诉机关将案件以非法经营罪起诉至法院，笔者代理后经过2次开庭，从多方面提出该案属于虚假广告罪的辩护意见，法院最终认定公诉机关指控该案被告人构成非法经营罪不当，采纳了笔者应适用虚假广告罪的辩护观点。另一起是公安机关以非法经营罪立案，公诉机关原本将以非法经营罪起诉，但笔者代理案件后，与公诉机关进行了多维度讨论，该案最终以虚假广告罪起诉至了法院，并被判决虚假广告罪。
实际上，目前司法实践中对刷单炒信行为中平台经营者的处罚最多的还是被判处非法经营罪，但采纳非法经营罪的观点实际是将法条生搬硬套，趋于形式化、教条化的倾向。非法经营罪来源于旧刑法中的投机倒把罪，本来肩负着替代口袋罪的使命，在这些年通过一些列司法解释的扩张以及大量判例适用，结果还是沦为了典型的口袋罪名。
近年来，一些案例和社会讨论已经引发了对网络刷单炒信的关注，并推动了相关法律的发展，但《刑法》对于刷单炒信行为并没有立法。刷单炒信行为侵害多方主体合法权益，具有严重社会危害性，电商行业的自治力量有限，行政法律法规无法有效惩治刷单行为，司法实践在认定这一行为时也左右为难。因此，对于严重的刷单炒信行为立法上的入罪必要性确实已具备，国家应当及时开展相关的法律研究，从社会整体控制的角度，加强对网络刷单行为的规范和监管。