浅谈于欢成立自首的可能性

前言
于欢案已尘埃落定，围绕该案的讨论也已经告一段落，本案中，正当防卫行为及其程度作为核心争议点引发实务部门、法学专家的诸多讨论。但本案还存在一个法律问题并未引起太多的关注，即于欢的行为是否成立自首？二审判决对辩护人提出于欢构成自首的辩护意见未予采纳，但并不意味着这个问题可以盖棺论定。结合本案现有公开的材料，对于欢是否构成自首仍具有讨论的空间。
1、于欢案关于自首情节的公开材料及存在的问题
各大媒体公开了于欢案庭审的诸多细节。本案二审庭审过程中，公诉方对于欢不构成自首进行了较大篇幅的论述，认为：“1、本案证据证实，处警民警控制在前，于欢配合抓捕在后，…在民警已经控制于欢的情况下，即使于欢主观上产生了向公安机关投案的故意，亦不应认定构成主动投案。2、本案属于传唤于欢到案。3、于欢的行为亦不符合投案自首的相关情形。…本案中于欢既没有主动投案，也并非明知他人报案而在现场等待，因此不符合上述司法解释的规定，只能认定抓捕时无拒捕行为。”二审判决书对于于欢是否构成自首着墨不多，判决书中记载，上诉人于欢认为：“其听从民警要求，自动放下刀具，如实供述自己的行为，构成自首。”于欢辩护人认为：“即使认定于欢构成犯罪，其具有如下量刑情节：属防卫过当、自首”。二审判决认定：“经查，执法记录视频及相关证据证明，在于欢持刀捅人后，在源大公司院内处警的民警闻声即刻返回接待室。民警责令于欢交出尖刀，于欢并未听从，而是要求先让其出去，经民警多次责令，于欢才交出尖刀。可见，于欢当时的表现只是未抗拒民警现场执法，并无自动投案的意思表示和行为，依法不构成自首。故对此上诉意见和辩护意见，本院不予采纳。”
媒体还公开了于欢实施捅刺行为后公安人员执法记录仪拍摄的画面，在该画面中我们可以较为清楚听见捅刺行为发生后于欢与民警之间的对话。在媒体报道中，辩护人也从主动交出刀具、和公安人员进入比较安全的地方简要阐述了于欢构成自首的理由。但是，现有公开材料并没有将二审庭审的法庭发问和法庭辩论环节全部公布，也没有公开辩护人的书面辩护意见。通过公开的庭审录像、庭审现场记录和二审判决书推断，辩护方对于于欢是否构成自首这一情节只是点到为止，并没有将于欢投案自动性问题作为辩护重点进行深入论述。庭审过程中控辩双方的争议焦点集中在正当防卫和杜某致死因果关系方面，对于自首环节没有进行专门发问和辩论环节的集中交锋，辩护方并没有掌握这一可能辩点的主动权，因此二审判决根据现有材料不认定于欢成立自首也在法理之中。
2、现行法律关于自首的规定
根据《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。本案中，于欢的认罪态度和如实供述情节应属争议不大，二审判决认定其不构成自首的主要观点是“并无自动投案的意思表示和行为”，因此争议点在于“自动投案”。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。该条文对于可以视为自动投案的七种情况进行了列举：“1、犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；2、犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；3、罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；4、犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；5、经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；6、并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；7、公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。”从司法解释的规定可以发现，司法机关在很大程度上放宽了自动投案认定的条件，在贯彻落实宽严相济刑事政策的大背景下，对于鼓励自动投案行为、节约司法成本、提高社会治理的效率方面都有着深远和积极的意义。
3、于欢案自首情节的法理分析
结合公开的证据材料，对本案中于欢是否构成“自动投案”的可能性作如下分析：
首先，于欢对于民警控制现场有合理的预期。在捅刺行为发生前，民警曾经进入现场了解双方争议情况，民警离开现场后，屋外警灯仍在闪烁，于欢对于民警仍在现场附近可能产生明确的认知，因此其有合理理由判断自己的行为可能引起警察再次进入现场，从而使案发现场呈民警控制的状态，其没有合理理由认为自己可以在实施捅刺行为后立刻逃离现场。换言之，于欢在捅刺行为前即可能意识到自己在行为后必须配合民警控制现场。这种情况下，于欢没有外化的自动投案的客观行为，并非出于主观不愿，而是在于客观不能。通过视频可以看见，捅刺行为发生后民警马上到达了现场，于欢没有足够的时间与空间开展外化的主动报案等自动投案的行为，但其之后配合民警的态度和行为可以产生合理推断，一旦其拥有足够的时间和空间，必然会出现“于欢主动报案、投案”或者“明知他人报案而不逃离现场”的情况。我们不能因为民警冲进屋内的快速和及时导致于欢外化的投案行为缺失，就对于欢自动投案的主观心态和客观行为予以彻底否定，这种否定必然不利于鼓励自首。
其次，于欢在案发现场不交出刀具系出于消极的防御心态。结合执法记录仪的记录我们发现，在民警和于欢的对话中，民警反复要求于欢交出刀具并称保证于欢安全，于欢称“你先让我出去，出去后马上给你。”结合现场情况，于欢和母亲仍被讨债人员围堵，由于事先攻击对方人员，如果此时交出刀具，于欢等人极有可能再次遭受对方更强烈的报复。加之民警之前离开现场，于欢对于民警产生不信任感，其在庭审中也称“我认为报警不管用，4月13日他们也来了，我们一直打110，但是不管用。”其主观上认为自己的危险尚未解除，因此才要求离开现场到达安全的环境后才交出刀具。民警虽然多次责令交出，但对于于欢提出这项要求也没有采取任何强制手段，而是与于欢达成妥协。可以认为，于欢在案发后仍持刀的行为，并非积极的、攻击性的，而是消极的、防御性的。
然后，于欢不存在逃离现场的行为，投案意志是自愿的。在离开案发现场的过程中，民警可能并未对于欢采取任何强制带离措施，并未强制夺取其手中刀具并彻底解除其人身危险性，因此此时于欢可能仍然处于“准自由”的状态，即客观上仍具有一定的人身危险性，具备逃离现场、脱离控制的条件。在这种情况下，于欢确认自己安全后，在没有被采取任何强制手段的情况下如约主动交出刀具并将自己置于民警控制之下，主动解除了自己的人身危险性，因此从意志自愿性的角度看，于欢也具备自动投案的条件。2017年6月29日《人民法院报》刊登的“重庆万州区法院判决被告人徐杰合同诈骗案”，也同样表明了意志自愿性作为自动投案认定条件的观点：“意志的自愿性要求，无论是主动到案还是不作为到案，行为人实施将自己陷入被控制状态的行为，其目的是将自己交付有关机关的控制，行为人对交付有关机关控制或查处的心理态度应是积极或者放任的，但不能是反对的或无意识的。因为意志的自愿性体现行为人的真实的悔罪态度和自我改造的决心，是自动投案的价值要求，也是国家对其从宽处理与其他行为人相区别的依据。接受由办案机关查处控制，一定程度上显示犯罪嫌疑人人身危险性的减弱，且对节省司法资源、提高破案效率等方面都起到了积极作用，符合自动投案的价值要求。”
针对公诉方提出的不构成自首三点意见的分析
其一，在于欢交出刀具之前，处警民警只是控制了现场而并非完全控制了于欢，于欢仍可能具备逃离现场的条件，在这种情况下，于欢对民警是积极配合而非消极接受。
其二，公安对于欢人身进行控制的过程中，此案尚未立案，因此不属于传唤于欢到案，不适用《刑事诉讼法》第一百一十七条规定；而且根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百九十四条第四款的规定，即使构成传唤，也不会影响于欢是否构成自动投案的认定。
其三，于欢虽然没有外化的主动报案行为，但这是因为其客观上没有足够时间与空间，于欢明知民警离现场不远，无需报案即可知道民警会控制现场，而此时于欢没有逃离现场，其客观效果和主观心态应当与“主动报案且没有逃离现场”或“明知他人报案而在现场等待”的情况是完全相同的，因此可以适用司法解释的相关规定。
如果上述条件可以成立，于欢的行为就不只是呈现出“未抗拒民警现场执法”这一消极状态，而是呈现出“在确认自身安全得到保障后，主动配合归案并解除自己人身危险性”的积极状态，其主观上并没有实施故意伤害后逃离现场的意思表示，可以成立“自动投案”。《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。因此于欢如果成立自首，其刑期可以在基准刑确立的基础上再减少两年左右。但遗憾的是，于欢自首情节认定的问题，并没有在庭审中得到深入和彻底的解决，上述条件是否成立的可能性并没有通过判决书转化成必然性。随着一纸判决的宣告，这一问题也许被永远划上了一个问号。