简述居住权制度流变史暨其在我国民法中的确立历程

前 言：
居住权制度，发端自罗马法，后陆续确立于欧洲各国的民法典中，实为一项历史悠久的物权法制度。我国物权法制度的立法过程，可追溯至1999年的物权法草案，惟因反对声之声甚巨，并未在最终的物权法中予以确立。随着我国经济社会的发展，为满足司法实践对于居住权法律依据的需求，遂确立于我国《民法典》中，终成我国的一项民事法律制度。
1、居住权的衍生历史
一 、罗马法有关居住权的确立
居住权(habitatio)，乃使用权之一种，是指非所有人居住他人房屋的权利。古罗马时期，随着社会的发展“无夫权婚姻和奴隶的解放日多, 每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题，因此，丈夫或家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[i]
居住权发端自罗马法的人役权，初因家属与需照顾之人遗赠的房屋之权属性状产生争执，最终确立于罗马优士丁尼皇帝的敕令中。罗马法经历了一千二百余年的发展，到公元5世纪优士丁尼编纂《民法大全》止，各项他物权相继诞生，相互共存、替代或先后消亡，依时间先后催生出地役权、人役权、永佃权以及地上权。
[i]周枏：《罗马法原论》（上），商务印书馆1994年版，第361页。
二 、欧陆民法典对居住权制度的继受与发展
《法国民法典》在其第二卷“财产以及所有权的各种变更”中，设专编规定用益权、使用权和居住权，居住权规定于该编的第二章。主要内容有：居住权仅以权利人与其家庭居住所需为限，不得让与、出租；居住权的效力可及于居住权人的家庭成员，即使居住权产生时，居住权人尚未结婚亦同；居住权和使用权可以依照用益权相同的方式设立和丧失。
《意大利民法典》承继了《法国民法典》的做法，在其第三编第五章中依次规定了用益权、使用权和居住权。其中的居住权，进一步明确了“家庭”的范围，同时强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位。此外，根据《意大利民法典》第1025条的规定，居住权人应和用益权人一样承担正常的修缮费和其它的房屋税费，如果仅占有一部分房屋，则按照享用的比例承担上述费用。《瑞士民法典》也基本上是承接《法国民法典》的规定，其中规定的居住权是典型的人役权，该权利不得转让或者继承，其权利范围也通常是以权利人的个人必需为限。此外，《瑞士民法典》除规定房屋修缮及税费外，还规定居住权人应负担通常的保养费用，但是对于居住权人仅享有公用权的设施，保养费用需由所有权人负担。
在德国民法上，共有两种类型的居住权 (Wohnrecht),一是《德国民法典》中所规定的传统居住权(Wohnungsrecht)，二是在德国特别民法《住宅所有权法》中所规定的长期居住权(dingliches Dauerwohnrecht)。这两个法律中所规定的居住权有很大的差别，前者是一种限制的人役权，不可转让，不得继承；而后者则是一项独立的用益物权，可以独立地转让和继承。《德国民法典》第1093条规定，居住权“作为一项限制的人役权，是将建筑物或建筑物的一部分作为住宅而使用并具有排除所有人效力的权利。”。
三 、东亚各国对居住权继受的“中断”
《日本民法典》没有规定用益权、居住权等人役权制度；我国台湾地区民法典也没有居住权的规定；韩国民法也是如此。
但是，我国澳门地区民法典受葡萄牙民法典的影响，在其第三卷《物权》的第三编第二章规定了使用权及居住权制度，同时规定有关用益权之规定，可有条件的适用于使用权及居住权。
四 、英美居住权的不同形态
在英国，其《家庭法案》(Family Law Act 1996)专设“家庭住宅与家庭暴力”一章，对配偶、前配偶、同居人、前同居人的居住权做出了规定。该法案规定，配偶乙方虽无住宅所有权或使用权之法律或契约依据的，可得享有在其占有住宅期间，另一方配偶未获得法院指令时，不得将其逐出该住宅或部分住宅的权利；若其未占有住宅，其亦有经法院许可而进入并占有该住宅的权利。对于离婚后的前配偶、同居人及前同居人，也有权根据法律的规定继续占有住宅或部分住宅。
美国判例对住房居住权的处理规则与英国十分相似，除此外，还有一种涉及居住权的法律制度，即美国法上的终生地产权制度（estate for life)。终生地产权制度是指，基于法律的规定或当事人的约定而产生，特定人于其生存期间内对特定财产（一般为不动产）享有所有权，但该特定人一旦死亡或当事人所约定的条件出现，该所有权即行终止的法律制度。
从对罗马法及其他各国立法例的梳理可以看出，法国、意大利、瑞士和英美国家的法律中关于居住权的规定，大多都是用于调整婚姻家庭领域的法律关系。我们可以称此类居住权为“社会性”（或“伦理性”）居住权。而德国《住宅所有权及长期居住权法》中的长期居住权，以及美国法中的终生地产权，常被用作一种地产投资和收益的技术，使得居住权在这个领域的伦理性大大减弱，而作为法律技术的灵活性则非常突出，我们可以称之为“投资性”居住权。这正是居住权在新的时代环境下延续其生命力的一种进化。
2、我国居住权立法从初次提出到民法典的正式落地
一 、物权法草案设置居住权，引起巨大争议，最终胎死腹中
1994年物权法第一次正式列入全国人大立法规划。1998年，“民法起草工作小组”正式成立，负责中国民法典的编纂和起草《中华人民共和国物权法》。1999年9月，编纂小组首次向全国人大常委会递交了新中国物权法草案建议稿的第一个正式版本。经过反复酝酿和讨论，2002年1月，全国人大常委会公布了“征求意见稿”。2002年1月28日的《物权法（草案）（征求意见稿）》即有居住权的规定，后来的2004年8月3日的《物权法（草案）（征求意见稿）》和2004年10月15日的《物权法（草案）（征求意见稿）》也都保留了居住权相关规定。
这一时期，有关居住权是否应予以立法的观点，泾渭分明。赞成者认为，居住权有利于保护家庭中的弱势群体，我国物权法必须顺应对房屋所有权的实现方式多元化需求这一发展趋势，居住权有利于房屋效用的发挥，居住权是发挥我国家庭职能的要求，居住权有利于房屋利用的利益平衡。[i]居住权与社会保障作用于不同的法域，在不同的层面上发挥着作用，二者对于权利人的生活保障是并行不悖的。[ii]反对的学者认为，从居住权的立法结构、社会基础、功能、存在价值等方面来看，我国物权法无设置居住权的可行性。[iii]从离婚一方的居住权、父母的居住权、保姆的居住权三个问题来看，物权法草案创设居住权，与中国的国情和实际情况是违背的。[iv]
最终，人大法工委接受了反对方的意见，认为既有的抚养制度完全能够替代居住权，由此提出“居住权的适用面很窄，基于家庭关系的居住权问题适用婚姻法有关抚养、赡养等规定，所以没有必要在物权法中制订这一权利了。”最终在2005年6月的《物权法（草案）（征求意见稿）》中有关居住权的条文被全部删除，至《物权法》最终审议通过，曾一石激起千层浪的居住权立法终告胎死腹中。
[i]钱明星：《关于在我国物权法中设置居住权的几个问题》，载《中国法学》2001年第5期，第15-17页。
[ii]刘阅春：《居住权的源流及立法借鉴意义》，载《现代法学》第26卷第6期，第157页。
[iii]房绍坤：《居住权立法不具有可行性》，载《中州学刊》2005年第4期，第72-74页。
[iv]梁慧星：《不赞成规定“居住权”》，载《人民法院报》2005年1月12日。
二 、《物权法》时代，有关居住权的案件层出不穷，但无准确适用之规范，一些判例直接或简介援引居住权理论作为法律渊源
然而，随着经济的飞速发展，老龄化问题的加速到来等社会现实，现实生活中有关居住权的实例早早的先于法律的规定而到来，固有的家庭扶养制度并未能在现实生活中有效的解决居住权的问题。
2012 年《人民法院报》就指出，由于房地产价格的攀升，要求确认对房屋享有居住权的诉讼请求不断增多，“居住权类纠纷的主体远超出了立法者对于老人、离婚一方以及保姆三类人群的预期”。
在社会生活中，民众以不同的表达方式自发地创设出居住权，这大量存在于买卖、集资、赠与、遗产继承、家产分割的场合中。
甚至在当事人没有明确设定居住权，法官也会通过意思表示解释，在按份共有协议中推演出居住权的存在。
《最高人民法院公报》2016 年第7期刊登的《刘柯妤诉刘茂勇、周忠容共有房屋分割案》中，案情：“原告刘柯妤诉称：2011年11月，原、被告共同购买房屋，其中原告占90%的房产，二被告各占5%的房产。2014年5月5日二被告未经原告同意，擅自对该房进行装修，损害了原告的合法权利。故请求依法分割房屋等”。该案一度被媒体称为“引用《孝经》判案”，该案法官引用公序良俗原则，认可了父母对案涉房屋具有的居住权，否认了女儿的共有物分割的请求。在物权法中居住权被界定为: “权利人以自己的生活需求为限，在他人房屋上进行居住的权利。”作为一种用益物权，它可以经由所有权人的自由意志而创设。
除此外，在物权法到民法典这一阶段，我国的法官充分的运用多种解释方式，对于司法实例中的居住权予以保护。
《贵州省安顺市川惠投资股份有限公司与安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审案》最高院再审认为：“交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定”。[i]
上海市宝山区人民法院（2013）宝民三（民）初字第950号案，原告（祖父）将房屋以45万元价格转让给被告（孙女），被告支付了30万元，双方签订的《房产转让说明》中约定：“被告获得该房产后，保留原告在房子中的居住权，直至吴甲过世后，无条件注销吴甲户口；房屋差价15万元，作为抵用金额无需被告支付”。原告以乘人之危、显示公平为由，起诉被告请求撤销房屋买卖合同。法官认可了《房产转让说明》约定的，将15万元的房款抵用原告对房屋的居住权，认为被告已让渡了房屋的使用权作为对价，难以认定被告乘原告危难之机通过买卖严重损害了原告利益，故难以构成乘人之危，亦难以构成显失公平。[ii]
天津市第一中级人民法院（2008）二中民四终字第310号案，二审法官即确认了被上诉人对虽登记在继母名下，但其从小居住的房屋享有居住权。二审法院认为：“诉争之房登记在上诉人名下，按照《物权法》之有关规定，上诉人对诉争之房享有占有、使用、收益和处分的权利。但从本案事实来看，被上诉人自幼就与上诉人夫妇一起在诉争之房内居住，且二被上诉人结婚后也未离开诉争之房到他处居住，故原审法院据此事实认定二被上诉人具有诉争之房的居住权并无不妥。”
在居住权制度尚未确立的情形下，法官们多方援引、多元解释，有效解决了现实存在的居住权诉讼，但更多的案件，因无法可依而造成的司法尴尬自不待言，由此而导致的对于法律漏洞的指责更不复赘。司法实践对于居住权立法的迫切需求，更是毋庸置疑。
[i]曹守晔：《破产纠纷案件裁判规则（一）：破产债权效力与破产财产》，2021年1月版，第214页。
[ii]杨奕：《房屋买卖合同纠纷案件裁判规则》，2020年10月版，第192页
三 、居住权正式作为一种物权，在《民法典》中予以创设
此次民法典编纂工作启动后, 在从《物权法》到“物权编”的修法过程中, 居住权制度的取舍再一次引起了学界的讨论。基于当代社会房价高企、住房难、养老难以及不动产权形式多元化需求的背景下，较多学者主张在“物权编”中规定居住权。总结起来，赞成者的理由，主要有：我国社会观念和情势的变迁为确立居住权奠定了基础。[i]既有制度无法解决当前社会中特定群体的居住困境, 而居住权入典既可经由私法规范助力实现“住有所居”, 亦可促进房屋所有权实现形式的多元化, 缓和僵硬的物权法定主义。[ii]
从上述司法实践对于居住区立法的实际需求已可看出，我国的居住权立法实际已到刻不容缓之机。最终，《民法典》顺应社会发展趋势，回应社会现实问题，居住权正以一种用益物权得以设立。
虽然，目前学术界对《民法典》中的居住权规定多有批判，但主要是集中在条文规定较为宽泛、功能定位晦暗不明、具体内容不尽详细等层面。但此种鞭策性质的批判，应该是有益的，会促进进一步的法律解释工作的开展，促进居住权制度发挥更大的作用。
[i]温世扬：《从<物权法>到“物权编”——我国用益物权制度的完善》，载《法律科学》2018年第6期，第158页。
[ii]单平基：《<民法典>草案之居住权规范的检讨和完善》，载《当代法学》2019年第1期，第4页。