前言
电子烟自盛行以来，由于缺乏监管无序发展，导致民众误解电子烟无害而广泛购买，未成年人对新兴产品好奇而误吸上瘾。2021年《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》颁布以来，电子烟被明确纳入专营专卖行列，但即便如此，出售电子烟涉嫌非法经营罪的法律适用问题在司法实践中仍存在争议，本文概览近几年司法裁判情况，梳理电子烟逐步被规范的过程，就涉嫌非法经营电子烟的立案追诉和量刑标准、超范围经营电子烟行为定性、入罪的前置条件“国家规定”的理解，以及对条例实施以前无证经营电子烟是否必然触犯非法经营罪的问题等进行探讨。
一、售电子烟涉嫌非法经营罪的可视化概况
截至2024年1月12日，在中国裁判文书网、Alpha法律数据平台上以关键词“电子烟”“案由：非法经营罪”“刑事案件”进行检索，共检索到相关案例共计385篇。具体情况如下：
（一）按年份来看，2018年仅为19件，2019—2020年为电子烟涉嫌非法经营罪的高频发案时期，涉案数量分别高达155件和167件，到2021年有所下降。
（二）从审理程序来看，一审结案的共计319件，占82.8%，二审共计63件，占16.3%。
（三）关于经营电子烟涉嫌非法经营罪的刑罚，大部分被告人被判处有期徒刑并处罚金，极少情况下被判处拘役。
通过裁判概况可知，在2019—2020年是非法经营电子烟的高发时期，2021年电子烟被明确定性后，无证经营加热不燃烧型电子烟的行为慢慢被遏制，但对于出售烟油雾化型电子烟是否必然涉及非法经营罪，仍存在模糊地带，有必要进一步梳理和分析。
二、电子烟的规范过程
电子烟是模仿卷烟的电子产品，其被分为烟油雾化型电子烟和加热不燃烧型电子烟。目前，我国已经将“加热不燃烧型电子烟”列入卷烟范围加以监管，在司法实务中，对无证经营加热不燃烧型电子烟属于烟草专卖品，构成非法经营罪这一观点，争议不大。回顾国家标准等规范性文件对“卷烟”的定义，2015年国家标准《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》规定，卷烟按材质、结构及吸食方式三方面予以界定，但用此标准还无法准确将电子烟纳入卷烟的范围。2021年11月10日，《国务院关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》（以下简称“条例”）第65条规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。2022年5月1日，国家烟草专卖局研究制定的《电子烟管理办法》第43条明确规定，加热卷烟纳入卷烟管理，此外还明确禁止销售调味电子烟（烟草口味除外）和可自行添加雾化物的电子烟。
三、经营电子烟的几个法律适用问题
（一）非法经营电子烟适用的立案追诉和量刑标准
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》立案标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》量刑标准
（二）非法经营罪的前置条件“违反国家规定”，指的是违反法律、行政法规，不包括违反地方性法规、部门规章。
《刑法》第225条规定构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”，《刑法》第96条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于国家规定的适用，最高法出台过司法指导文件，明确了各级法院在刑事审判工作中要准确把握，对于违反地方性法规、部门规章的行为不得认定为“违反国家规定”。
事实上，在2021年11月10日以前发生的无证经营电子烟能否认定为违反国家规定存在很大争议。1991年制定的《烟草专卖法》在2015年为最近一次修订，而2017年电子烟才开始流入境内，2021年《烟草专卖实施条例》才实施，在这个过程中，电子烟是否为烟草制品并未被法律或国务院的行政法规、规定所明确，即使国家烟草局出台了诸多规章，但并非属于法律和行政法规的范畴，因此司法实践在对电子烟进行了扩大解释，而控辩双方对此的争议仍未停止。
（三）无证经营加热不燃烧型电子烟构成非法经营罪，但无证经营烟油雾化型电子烟的，不构成非法经营罪。
烟油雾化型电子烟一般由电池组件、加热电子组件以及烟油组成，其中较大部分价值为电池组件、加热电子组件等电子产品。因烟油雾化型电子烟不符合一般意义上卷烟的概念，因此经营此类电子烟是否必然触及非法经营罪应作进一步考量。
笔者检索到上海市浦东新区人民法院审理的（2019）沪0115刑初5358号赵某某非法经营罪一案，赵某某同时销售了加热不燃烧型电子烟和烟油雾化电子烟，法院认为加热不燃烧型电子烟属于新型卷烟，应当作为烟草专卖中的卷烟进行监管，但并未对其售卖烟油雾化电子烟的行为进行处置，法院将赵某某售卖烟油雾化型电子烟的金额排除在非法经营罪的犯罪数额之外。
为何出售烟油雾化电子烟不能认定为非法经营罪，原因主要在于前置规范的效力欠缺。前文在第二部分电子烟的规范过程及定性提到，条例第65条规定电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行，那么烟油雾化型电子烟是否为新型的烟草制品？是否能参照卷烟的规定执行？笔者认为不能。虽然2022年国家烟草局发布《关于有关新型卷烟适用法律问题的批复》中通过是否包含烟碱来认定加热卷烟，2022年10月1日《电子烟》强制性国家标准（GB 41700-2022）对电子烟的定义是，用于产生汽溶胶供人抽吸等的电子传送系统，即无论气溶胶是否产生烟碱以及是否有烟草味，只要用于传送气溶胶的电子系统均被认定为电子烟。以上文件看似将烟油雾化型卷烟涵盖到新型电子烟中，从而为非法经营罪的适用提供了可能，但刑法规定构成非法经营罪要以违反相关的法律、行政法规等为前提，且相关的法律、行政法规等规范性文件需要满足一定的效力位阶。条例是由国务院发布，效力位阶属于行政法规，《电子烟管理办法》以及《关于有关新型卷烟适用法律问题的批复》等文件均为国家烟草局制定，效力位阶上属于部门规范性文件，国家强制性标准效力位阶属于其他规范性文件。因此从位阶上看，法律及行政法规未明确将出售烟油雾化型电子烟纳入规范范围。此外，条例第65条所规定的是“参照执行”，与参照适用并不完全相同。如《立法法》第二条就体现了“执行”与“适用”在针对主体上所存在的差别，因此，本条例所规定的“参照执行”仅仅是烟草专卖局对电子烟的工作流程进行规范，特别是明确有权对电子烟进行监管的职能部门，并不意味着将电子烟纳入专营、专卖体制下。
（四）超范围经营的电子烟若经国内获批经营的，不构成刑事犯罪，仅涉及行政处罚；若为伪劣制品的，构成销售伪劣产品罪；若为境外未获批的，构成非法经营罪。
超范围经营电子烟分为两种情形：一种是持有烟草许可证，许可证上记载的经营范围未包括电子烟零售，却仍然销售我国允许经营的电子烟，即超范围和地域经营此种电子烟的不应当以非法经营罪处理，应由所在地烟草主管部门进行行政处罚。2011年《最高人民法院关于被告人李某某非法经营请示一案的批复》中，最高法认为：“被告人李某某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”另一种情形是虽然也持有烟草许可证，但是超范围销售的是伪劣或者境外未获批的电子烟，则应当以销售伪劣产品或非法经营定罪处罚。例如（2019）浙0921刑初78号，法院认为被告人周某虽然持有烟草专卖零售许可证，但经营的对象是禁止在市场上销售的烟草制品，严重侵害了国家烟草专卖制度，对烟草市场的正常经营秩序造成损害，不应将此种情形适用上述最高法在2011年的批复。
电子烟自盛行以来，由于缺乏监管无序发展，导致民众误解电子烟无害而广泛购买，未成年人对新兴产品好奇而误吸上瘾。2021年《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》颁布以来，电子烟被明确纳入专营专卖行列，但即便如此，出售电子烟涉嫌非法经营罪的法律适用问题在司法实践中仍存在争议，本文概览近几年司法裁判情况，梳理电子烟逐步被规范的过程，就涉嫌非法经营电子烟的立案追诉和量刑标准、超范围经营电子烟行为定性、入罪的前置条件“国家规定”的理解，以及对条例实施以前无证经营电子烟是否必然触犯非法经营罪的问题等进行探讨。
一、售电子烟涉嫌非法经营罪的可视化概况
截至2024年1月12日，在中国裁判文书网、Alpha法律数据平台上以关键词“电子烟”“案由：非法经营罪”“刑事案件”进行检索，共检索到相关案例共计385篇。具体情况如下：
（一）按年份来看，2018年仅为19件，2019—2020年为电子烟涉嫌非法经营罪的高频发案时期，涉案数量分别高达155件和167件，到2021年有所下降。
（二）从审理程序来看，一审结案的共计319件，占82.8%，二审共计63件，占16.3%。
（三）关于经营电子烟涉嫌非法经营罪的刑罚，大部分被告人被判处有期徒刑并处罚金，极少情况下被判处拘役。
通过裁判概况可知，在2019—2020年是非法经营电子烟的高发时期，2021年电子烟被明确定性后，无证经营加热不燃烧型电子烟的行为慢慢被遏制，但对于出售烟油雾化型电子烟是否必然涉及非法经营罪，仍存在模糊地带，有必要进一步梳理和分析。
二、电子烟的规范过程
电子烟是模仿卷烟的电子产品，其被分为烟油雾化型电子烟和加热不燃烧型电子烟。目前，我国已经将“加热不燃烧型电子烟”列入卷烟范围加以监管，在司法实务中，对无证经营加热不燃烧型电子烟属于烟草专卖品，构成非法经营罪这一观点，争议不大。回顾国家标准等规范性文件对“卷烟”的定义，2015年国家标准《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》规定，卷烟按材质、结构及吸食方式三方面予以界定，但用此标准还无法准确将电子烟纳入卷烟的范围。2021年11月10日，《国务院关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》（以下简称“条例”）第65条规定了“电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行”。2022年5月1日，国家烟草专卖局研究制定的《电子烟管理办法》第43条明确规定，加热卷烟纳入卷烟管理，此外还明确禁止销售调味电子烟（烟草口味除外）和可自行添加雾化物的电子烟。
三、经营电子烟的几个法律适用问题
（一）非法经营电子烟适用的立案追诉和量刑标准
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》立案标准
第七十一条 | 标准 |
立案追诉 | 经营数额≥5万或违法所得≥2万 |
卷烟≥20万支 | |
三年内被行政处罚≥2次且经营数额≥3万 |
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》量刑标准
第三条 | 具体情形 | 主刑 | 附加刑 | |
罚金：并处或单处违法所得 | 或没收财产 | |||
情节严重 | 经营数额≥5万或违法所得≥2万 | 5年以下徒刑或拘役 | 1倍≤X<5倍 | 否 |
卷烟≥20万支 | ||||
三年内被行政处罚≥2次且经营数额≥3万 | ||||
特别严重 | 经营数额≥25万或违法所得≥10万 | 5年以上徒刑或拘役 | 1倍≤X<5倍 | 是 |
卷烟≥100万支 | ||||
（二）非法经营罪的前置条件“违反国家规定”，指的是违反法律、行政法规，不包括违反地方性法规、部门规章。
《刑法》第225条规定构成非法经营罪的前提是“违反国家规定”，《刑法》第96条规定，违反国家规定是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于国家规定的适用，最高法出台过司法指导文件，明确了各级法院在刑事审判工作中要准确把握，对于违反地方性法规、部门规章的行为不得认定为“违反国家规定”。
事实上，在2021年11月10日以前发生的无证经营电子烟能否认定为违反国家规定存在很大争议。1991年制定的《烟草专卖法》在2015年为最近一次修订，而2017年电子烟才开始流入境内，2021年《烟草专卖实施条例》才实施，在这个过程中，电子烟是否为烟草制品并未被法律或国务院的行政法规、规定所明确，即使国家烟草局出台了诸多规章，但并非属于法律和行政法规的范畴，因此司法实践在对电子烟进行了扩大解释，而控辩双方对此的争议仍未停止。
（三）无证经营加热不燃烧型电子烟构成非法经营罪，但无证经营烟油雾化型电子烟的，不构成非法经营罪。
烟油雾化型电子烟一般由电池组件、加热电子组件以及烟油组成，其中较大部分价值为电池组件、加热电子组件等电子产品。因烟油雾化型电子烟不符合一般意义上卷烟的概念，因此经营此类电子烟是否必然触及非法经营罪应作进一步考量。
笔者检索到上海市浦东新区人民法院审理的（2019）沪0115刑初5358号赵某某非法经营罪一案，赵某某同时销售了加热不燃烧型电子烟和烟油雾化电子烟，法院认为加热不燃烧型电子烟属于新型卷烟，应当作为烟草专卖中的卷烟进行监管，但并未对其售卖烟油雾化电子烟的行为进行处置，法院将赵某某售卖烟油雾化型电子烟的金额排除在非法经营罪的犯罪数额之外。
为何出售烟油雾化电子烟不能认定为非法经营罪，原因主要在于前置规范的效力欠缺。前文在第二部分电子烟的规范过程及定性提到，条例第65条规定电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行，那么烟油雾化型电子烟是否为新型的烟草制品？是否能参照卷烟的规定执行？笔者认为不能。虽然2022年国家烟草局发布《关于有关新型卷烟适用法律问题的批复》中通过是否包含烟碱来认定加热卷烟，2022年10月1日《电子烟》强制性国家标准（GB 41700-2022）对电子烟的定义是，用于产生汽溶胶供人抽吸等的电子传送系统，即无论气溶胶是否产生烟碱以及是否有烟草味，只要用于传送气溶胶的电子系统均被认定为电子烟。以上文件看似将烟油雾化型卷烟涵盖到新型电子烟中，从而为非法经营罪的适用提供了可能，但刑法规定构成非法经营罪要以违反相关的法律、行政法规等为前提，且相关的法律、行政法规等规范性文件需要满足一定的效力位阶。条例是由国务院发布，效力位阶属于行政法规，《电子烟管理办法》以及《关于有关新型卷烟适用法律问题的批复》等文件均为国家烟草局制定，效力位阶上属于部门规范性文件，国家强制性标准效力位阶属于其他规范性文件。因此从位阶上看，法律及行政法规未明确将出售烟油雾化型电子烟纳入规范范围。此外，条例第65条所规定的是“参照执行”，与参照适用并不完全相同。如《立法法》第二条就体现了“执行”与“适用”在针对主体上所存在的差别，因此，本条例所规定的“参照执行”仅仅是烟草专卖局对电子烟的工作流程进行规范，特别是明确有权对电子烟进行监管的职能部门，并不意味着将电子烟纳入专营、专卖体制下。
（四）超范围经营的电子烟若经国内获批经营的，不构成刑事犯罪，仅涉及行政处罚；若为伪劣制品的，构成销售伪劣产品罪；若为境外未获批的，构成非法经营罪。
超范围经营电子烟分为两种情形：一种是持有烟草许可证，许可证上记载的经营范围未包括电子烟零售，却仍然销售我国允许经营的电子烟，即超范围和地域经营此种电子烟的不应当以非法经营罪处理，应由所在地烟草主管部门进行行政处罚。2011年《最高人民法院关于被告人李某某非法经营请示一案的批复》中，最高法认为：“被告人李某某持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。”另一种情形是虽然也持有烟草许可证，但是超范围销售的是伪劣或者境外未获批的电子烟，则应当以销售伪劣产品或非法经营定罪处罚。例如（2019）浙0921刑初78号，法院认为被告人周某虽然持有烟草专卖零售许可证，但经营的对象是禁止在市场上销售的烟草制品，严重侵害了国家烟草专卖制度，对烟草市场的正常经营秩序造成损害，不应将此种情形适用上述最高法在2011年的批复。