过去几年，新冠疫情对社会各行业产生了极大的影响，为控制疫情而采取的防控措施有效阻断了病毒传播，但在一定程度上也影响着地区之间的人员流动和物资运输，建设工程行业受到的影响尤为显著，很多工程项目都面临人员管控、设备材料无法进场而停工等境况，进而导致工期延误、建设成本增加等问题。在疫情爆发之初，疫情突发，态势迅猛，社会无法提前对疫情影响进行预测。在很多纠纷中当事人均主张自己受疫情及管控措施影响，无法履行合同义务，以不可抗力条款进行抗辩得到人民法院的支持。但距离新冠肺炎疫情第一次爆发已过去3年，社会已建立相对完备的疫情防控体系，社会对疫情防控措施的影响亦有所了解，一定程度上可以对疫情传播态势及防控措施进行预测。如今建工行业各方当事人如遇纠纷，是否还能以新冠疫情为不可抗力事由对违约行为进行抗辩？
本文首先简要介绍不可抗力的概念，然后结合实务案例及有关法律法规对上述问题进行分析探讨，并对发承包双方如何适用不可抗力提出实务建议，希望能引发读者思考，帮助当事人以合同约定保护己方权益。
一、何为不可抗力
《民法典》第一百八十条规定“不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”。理论与司法实践均认为认定不可抗力事件须同时具备不能预见、不能避免、不能克服这三个条件。按照通说，典型的不可抗力主要有以下两类：
1、自然灾害。自然灾害是最典型的不可抗力现象，具体包括地震、洪水、泥石流等。但并非一切自然灾害都属于不可抗力事件而成为免责理由，一些轻微的、并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力。
2、社会异常事件。社会异常事件是社会中较大的足以扰乱正常社会秩序的事件，如战争、武斗冲突、罢工、劳动力缺乏、暴动等，这些事件对发动者或制造者而言是能预见与避免的，而对私法行为的当事人而言是既不能预见也不能避免与克服的。
笔者认为，认定事件构成不可抗力需具备主观与客观要件。主观要件是强调事件中当事人对客观事件发生的不可预见性，这是判断当事人主观上是否存在过错的关键因素。如果造成合同履行困难的客观现象是当事人能够预见的，而他仍然为之，对当事人就不能免责，这一客观现象也就不能认定为不可抗力。所以，不可抗力的主观要件就是指“不能预见”。
客观要件则是指该事件不受人为力量控制，客观现象存在“不能避免”和“不能克服”的特性。当事人无法对这种客观现象的发生与否、发生程度等作出安排、处置，在某种意义上说当事人只能“听天由命”。
笔者认为，从主观、客观两个方面综合分析某事件是否满足两个要件，可以相对容易的判断该事件是否构成不可抗力。
参考河南省信阳市中级人民法院作出的余尚洋、宋新丽等房屋买卖合同纠纷民事再审的民事判决书（节选）：“2020年的新冠肺炎疫情作为全球性的重大突发公共卫生事件对全国乃至全球均产生了重大影响，这次疫情属于不能预见、也是不能凭主观意愿就能避免或者克服的客观情况,符合不可抗力的情形。被告公司响应疫情防控要求被迫停工,符合因不可抗力不能履行合同的情形”。
二、新冠疫情及疫情防控措施是否属于不可抗力
笔者认为新冠肺炎系重大传染性疾病，传播力强，危害性大。其传播明显不受人力控制，任何单一的社会力量尚且无法完全控制病毒的传播，个人的能力显然无法控制新冠疫情是否发生。因此，新冠疫情满足第一点所述的客观要件。
《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第3.1条指出“疫情或者疫情防控措施直接导致合同不能履行的，依法适用不可抗力的规定”。该意见明确疫情或防控措施直接影响合同履行时属于不可抗力事件。该意见还指出“根据疫情或者疫情防控措施的影响程度部分或者全部免除责任。当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。”
可以看出，当案件当事人主张因疫情及防控措施影响自己履行义务，引用不可抗力条款时并非能得到法院的绝对支持。只有当事人证明自己对于事件本身及事件发生带来的后果完全没有可归责事由时，才可以引用不可抗力条款进行抗辩并且可能得到人民法院支持。换言之，当事人对疫情的传播及后续可能的管控等影响没有预测的可能性，即“不能预见”。
关于建工行业，《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》1.7条指出：“疫情或者疫情防控措施导致承包方未能按照约定的工期完成施工，发包方请求承包方承担违约责任的，人民法院不予支持；承包方请求延长工期的，人民法院应当视疫情或者疫情防控措施对合同履行的影响程度酌情予以支持。疫情或者疫情防控措施导致人工、建材等成本大幅上涨，或者使承包方遭受人工费、设备租赁费等损失，继续履行合同对承包方明显不公平，承包方请求调整价款的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则进行调整。”
在建工行业，实务中更多是施工方容易受到疫情影响。通过解读该条意见，笔者认为只要施工合同中承包方能提供相关材料证明己方确因疫情及管控措施造成不能完全履行施工等义务，便可以主张疫情的发生及管控措施为不可抗力事件作为抗辩理由。
三、新冠疫情及因疫情防控措施适用不可抗力条款的情形
根据目前掌握的疫情传播的规律以及政府管控政策，不同阶段、不同程度的疫情及防控措施对是否构成不可抗力存在差异。认定不可抗力的关键系“是否可以预见”，需考察多种因素，如合同签订的时间节点以及当事人预期等。如合同签订在疫情爆发及防控之前，与合同签订在疫情爆发及防控后，合同主体对于合同履行的预期是不同的。合同当事人签订合同时，合同履行地尚未发生疫情，在合同开始履行后发生疫情的，属于新冠疫情及疫情防控措施适用不可抗力条款的情形。
【参考案例1】陕西省渭南市中级人民法院(2022)陕05民终1369号 渭南经开产业投资有限责任公司与陕西常瑞建设工程有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决
案件介绍：2019年3月经开产投公司（发包人）与常瑞公司（承包人）签订《中国酵素城项目副馆装修工程（EPC总承包）合同》，合同约定施工工期为2019年12月7日至2020年3月7日，2020年1月底全国爆发新冠肺炎疫情致使工程不能继续施工。
裁判要旨：一审法院认为合同约定的施工工期为2019年12月7日至2020年3月7日，2020年1月底全国爆发新冠肺炎疫情致使工程不能继续施工，已构成不可抗力，因该原因造成的工程延期交工并不构成违约。二审法院支持一审法院认定。
【参考案例2】辽宁省鞍山市中级人民法院(2022)辽03民终2657号 丹东聚兴地质环境工程有限公司与辽宁菱镁矿业有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决
案件介绍：案件双方于2020年1月20日签订案涉施工合同，约定计划竣工日期为2020年07月16日。但合同签订后，当地发生新冠疫情，案件中施工方菱镁公司无法按照施工计划进行施工，因此无法按时竣工。
裁判要旨：审理法院判定虽然双方在合同中明确约定计划竣工日期为2020年07月16日，但在2020年初爆发了新冠肺炎疫情，本次疫情系重大突发公共卫生事件，是不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力，疫情原因不能施工，应将工期顺延。”
在上述案例中，新冠疫情在爆发之初，客观上不能控制，主观上无法预见，属于不可抗力。但现今新冠疫情距第一次爆发已经过去三年，全国疫情防控进入常态化，各地已经建立了完整的疫情防控体系。此等情况下，在具体合同关系中新冠疫情是否还具备不可预见性，是否会被法院认定为不可抗力事件值得考量。另外，封控等疫情防控措施是否属于不可抗力，当事人在具体案件中是否可以受到政府防控措施影响而无法履行合同进行抗辩，主张适用不可抗力条款而免责是现今实务中争议的焦点。
四、新冠疫情及疫情防控措施不适用不可抗力条款的情形
1、目前根据相关法律规定及法院判例来看，在官方通报疫情情况及相关防控措施后仍然签订相关合同的，不应当认定构成不可抗力。
【参考案例】
湖南省常德市中级人民法院(2022)湘07民终1343号 常德市祥泰房地产开发有限公司、唐某商品房销售合同纠纷民事二审民事判决
案件介绍：上诉人祥泰房产公司主张项目建设受疫情影响，导致综合验收推迟属于不可抗力。建设期间发生新冠疫情，工程建设停工多日，后续组织工人施工、材料供应、设备租赁等都受严重影响，复工复产缓慢，目前新冠疫情仍在继续，房屋验收推迟应属于不可抗力。
裁判要旨：审理法院认为因新冠肺炎疫情及其防控措施属于在签订房屋买卖合同前即已发生事实，在合同履行过程中不属于无法预见的不可抗力事由，且不符合合同约定可据实予以延期的情形，祥泰房产公司通知唐某顺延交房至2021年11月30日没有事实和法律依据，不能因此免除该期间祥泰房产公司迟延交房的违约责任。
如前所述，笔者按照主客观要件对上述案例进行分析。客观角度，当事人当然无力阻止新冠疫情的发生及疫情防控措施。但从主观角度判断当事人在签订房屋买卖合同时已经知晓当地新冠疫情正在持续扩散，对其所在地区疫情的发生能够提前预见，不具备主观要件强调的不可预见性。因此，审理法院认为案件中发生的新冠肺炎疫情及其防控措施不属于不可抗力事由，没有支持上诉人的主张。
2、新冠疫情对合同义务履行未构成实质性障碍，不可适用不可抗力条款
新冠疫情对建工行业的影响主要是因疫情扩散，政府进行地区封控，限制人员流动而导致的施工人员无法进场施工，设备材料无法入场等问题，即新冠疫情及疫情防控措施对施工方履行施工义务造成了实质性影响。反之，如果合同中当事人履行义务的条件不受新冠疫情及疫情防控措施的影响，即未对履行义务构成实质性障碍，笔者认为此时违约当事人不能以不可抗力条款为违约行为进行抗辩。
【参考案例】广东省广州市中级人民法院(2022)粤01民终8621号 广州市荔湾区鸿运宾馆、广州市新百百货有限公司房屋租赁合同纠纷民事二审民事判决书
裁判内容（节选）：关于合同解除时间。首先，鸿运宾馆以疫情属不可抗力为由主张双方的租赁合同关系自2020年4月1日起解除。纵观疫情期间的政府文件，疫情的发生虽属不可抗力，政府亦采取了全国性的防控措施。广东省新冠××防控领导小组（指挥部）决定，自2020年2月24日9时起，将我省新冠××疫情防控应急响应级别由省重大突发公共卫生事件一级响应调整为二级响应。可见在政府倡导有序复工复产的情况下，鸿运宾馆在2020年3月份并非完全不能营业。综合上述因素，一审法院认为在政府倡导复工复产后疫情对合同的履行未构成实质性障碍，鸿运宾馆据此认为合同在2020年4月1日解除的理由不成立，一审法院不予支持。二审法院维持上述认定。
综上所述，笔者认为，在疫情爆发之初，社会对该流行疾病的爆发及传播始料未及，也未建立完整的治疗及防控体系，客观上无法控制疫情传播，未能采取有效措施消除或降低疫情传播对生活、工作的影响。主观上也由于尚未建立防治体系等原因而无法提前预测疫情传播态势及政府防控措施。此时新冠疫情及疫情防控措施属于不可抗力事由。但现在新冠疫情发生日久，社会已建立完备的防控体系及对应的新闻发布渠道，上述情况已大幅度改变。虽然客观上普通民众仍无法阻止疫情传播，但从主观角度，民众能够通过各个线上渠道，如“微信小程序国务院客户端、支付宝疫情政策查询”等渠道随时了解全国疫情态势以及国家、各地市出台的有关新冠疫情防控的政策文件，一定程度上是能够提前知晓自己行程范围内的疫情传播情况，并采取相应措施减轻甚至消除其对日常事务的影响。因此，现在新冠疫情及疫情防控措施是否仍然属于不可抗力事由，私法行为中当事人是否可以以此主张抗辩，以免除、减轻未予履行合同义务的违约责任，需要结合具体合同的根本目的、合同的履行情况、因果关系等因素予以判定。
当新冠疫情及疫情防控措施对私法行为当事人履行义务构成实质性影响，且新冠疫情在合同签订时未发生，即当事人在签订合同约定各项合同义务时无法预见新冠疫情发生，会对其履行义务造成影响，后续如果确因新冠疫情爆发及疫情防控影响合同的履行，当事人可以适用不可抗力。但如果存在当事人明知所在地区新冠疫情的发生或即将发生，主观上能明显判断当前合同会有很大概率无法履行或履行困难，而仍然忽视实际风险签订合同，如果合同履行时出现违约行为，笔者认为此时不能适用不可抗力。因为当事人对疫情发生已经有所预见，能够预见合同履行障碍，当事人可以选择不予签订合同，或者提前采取措施消除或减少合同履行障碍及其对合同履行造成的损失。
任何当事人都无法控制新冠疫情是否发生或发生的范围，而当事人是否能够预见疫情发生对当前合同履行情况进行判断进而采取相应措施是判断当事人对合同履行障碍是否可以预见的关键点，也是判断合同中当事人是否可以适用不可抗力事由消除或减轻其违约责任的关键。
五、在新冠疫情常态化背景下，建工行业各方如何适用不可抗力条款保护权益
当今新冠疫情已经进入常态化，在此背景下，建工行业各方应如何理解、适用不可抗力条款进行合同风险管控为己方主张权益以及可以作出哪些措施保护己方权益。笔者在此给出几项建议：
施工承包方 | |
①在合同中约定不可抗力条款，将疫情或类似情形纳入不可抗力事件的范围 | 在合同中约定因新冠疫情扩散而导致无法履行义务的情况属于不可抗力而无法履约情形，则受新冠肺炎疫情影响一方可以此主张免责。若合同中无“不可抗力”条款或虽约定“不可抗力”条款，但其中未明确列明新冠疫情属于不可抗力情形等。鉴于“不可抗力”不是法定免责事由，当事人仍可依据相关法律规定证明“新冠肺炎”疫情（包括政府相关防控措施）构成不可抗力，但此时需进行充分举证，如举证不能，则无法适用不可抗力条款进行抗辩。 |
②在合同中约定因疫情及防控措施导致工程成本增加的费用分摊方式 | 疫情传播会导致工程施工材料制造单位暂停生产。在新冠疫情解除后，随着大量工地的集中开工，如因用工紧缺、主要建筑材料需求集中猛增，很可能引起人工单价、设备、材料价格的大幅上涨。 在新冠疫情发生日久的背景下，建工行业中各方应该预见到上述情形有极大可能性发生。笔者建议施工承包方应该在合同中提前约定好因疫情及防控措施导致工程成本增加的费用分摊方式。阅者可参照下列条款： ·对受新冠肺炎疫情影响，可能发生的人工、材料设备、机械价格的波动，发承包双方应按照合同约定的价款调整的相关条款执行。合同没有约定或约定不明的，由发承包双方根据工程实际情况签订补充协议，合理确定价格调整办法。——摘自【苏建价〔2020〕20 号】 ·对疫情防控期间复工的项目，如产生人工单价变化幅度较大以及原材料供应、人工与机械调配等原因造成降效时，发承包双方应本着实事求是的原则，对人工单价上涨部分及降效费用，可由发承包双方签订补充协议据实调整。——摘自【四川省住建厅文件】 |
③及时提出工期顺延申请 | 笔者建议发包方如遇本文情形，应该结合本地政策计算工期顺延时间并及时向发包方提出工期顺延申请，妥善处理工期延误问题，可参考： 《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第17.3.2 条的相关约定：因不可抗力影响承包人履行合同约定的义务，已经引起或将引起工期延误的，应当顺延工期，由此导致承包人停工的费用损失由发包人和承包人合理分担，停工期间必须支付的工人工资由发包人承担。工程承包方如遇不可抗力情形，有权向发包方主张工期顺延。 |
④及时履行通知义务 | 《民法典》第五百九十条“因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”。《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第3.1条指出：“因疫情或者疫情防控措施不能履行合同义务，当事人主张其尽到及时通知义务的，应当承担相应举证责任。” 因此，如遇疫情发生导致无法按约定履行施工义务时，施工方应该及时通知发包方，履行告知义务。此举也可以为后续可能的诉讼纠纷保留有利证据。 |
工程发包方 | |
①不将疫情或类似情形纳入通用条款中不可抗力事件的范围，可在本方义务条款中视情况具体约定 | 与施工承包方不同，工程发包方的义务受外界条件影响较小，即使发生疫情或类似情况也仍然能够履行义务。如果发包方按照合同履行付款义务，而工程实际没有正常施工，将会对工程发包方产生极大风险。 建议在拟定施工合同时，发包方不将新冠疫情及管控措施约定为不可抗力事件。为保护己方权益，可以在发包方付款义务的条款中约定“如果合同履行期间发生新冠疫情，政府进行防控情形导致施工方无法正常施工的，发包方将延迟付款，不构成违约情形”。 |
②审核损失和费用与疫情的关联性、必要性和真实性 | 发生疫情后，如确因疫情及政府放控产生财产损失和增加费用时，发包人应与承包人协商，合理分担费用。但应要求承包方提供相关证据证明，并审慎检查： ·提交的损失和增加费用是否由疫情造成； ·后期增加费用的必要性； ·损失和后期增加费用单据的真实性。 |
六、结语
新冠疫情法律性质属于不可抗力事件，但由于疫情发生日久，社会已建立完备的防控体系，包括报告疫情态势的新闻渠道，民众已具备预见疫情影响的可能性。个案中，通常案情复杂，不能一概而论的在每一个合同项目中认定疫情及政府防控适用不可抗力条款。是否构成不可抗力还需要结合具体情形，综合合同约定、事件与合同履行障碍之间的因果关系、事件对合同履行的影响程度、当事人是否存在不可归责的理由，受影响的一方是否履行通知义务等诸多因素，才能在个案中认定是否适用不可抗力条款。另外，如前所述，建工行业履约条件受疫情影响大，因此作为工程项目合同中当事人，要思考己方义务特点，决定是否将新冠疫情约定为不可抗力事件，并且如何利用不可抗力条款为己方进行风险管理，降低合同履行过程的违约风险。
参考文献：
江西省鄱阳县人民法院 郭扬辉《不可抗力的构成要件与判断标准》