非法吸收公众存款罪常见法律适用问题简述

改革开放以来，随着经济的发展，社会各方面对资金的需求不断扩大，产生了建设规模扩大与资金供应不足的矛盾。在此背景下，社会上开始出现部分个人和单位非法吸收公众存款的行为，该行为一方面严重妨碍了国家对经济宏观调控的作用与效果，威胁金融安全；另一方面往往造成投资人巨额财产损失，由此引发的群体性事件屡有发生，严重影响社会稳定。
为打击非法吸收公众存款行为，1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》将非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为规定为犯罪。1997年3月14日刑法修订时将非法吸收存款罪写入刑法典。2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》（十一）将非法吸收公众存款罪的最高法定刑由十年有期徒刑以下提高到十五年有期徒刑以下，删去罚金具体数额的规定；同时增加在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚的规定。
本文旨在就非法吸收公众存款罪适用过程中常见的法律适用问题及其代表性观点作一系统整理，以作为办案参考。
一、行为人吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当实体生产、经营活动是否可构成非法吸收公众存款罪
《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）第六条第二款明确规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”可见，依照现行司法解释，非法吸收公众存款用于正当实体生产、经营活动的，仍然可构成非法吸收公众存款罪。
但对于最高人民法院的前述立场，理论界仍有部分商榷性意见，也有观点认为《非法集资解释》第六条第二款所表明的最高人民法院的立场为非法吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当实体生产、经营活动不构成非法吸收公众存款罪。经梳理，认为非法吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当实体生产、经营活动不构成非法吸收公众存款罪的主要理由包括：第一，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百七十四条规定的擅自设立金融机构罪与伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，旨在禁止擅自从事金融业务；《刑法》第一百七十五条规定的高利转贷罪，旨在禁止从金融机构套取资金从事金融业务；因而《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪所禁止的也应是吸收公众存款用以从事金融业务；第二，《刑法》第一百七十六条规定的是非法吸收“存款”而非非法吸收“资金”，这直接表明成立非法吸收公众存款罪要求行为人从事金融业务；第三，如果将非法吸收公众存款用于货币、资本经营以外的正当实体生产、经营活动的行为也认定为本罪，实际是否定了部分民间借贷行为的合法性，但在以前及今后的很长一段时间内，许多民营企业的发展都依靠民间借贷。因而将这种行为认定为犯罪，不利于经济发展；第四，我国目前正规金融形式还较为单一，民间融资解决了正规金融的某些不足，对我国经济社会发展起到了积极的推动作用，之所以目前社会出现大量非法吸收公众存款的行为，与正规金融渠道不畅不无关系，在这种情形下，是否有必要将上述行为认定为犯罪，应慎重为妥；第五，市场经济条件下，市场主体应当具有平等的地位和权利，特定行业（包括银行）的垄断经营权不应轻易通过刑罚手段进行保护。
二、非法吸收公众存款罪的主体是否包括金融机构
2001年9月10日，最高人民法院研究室在《最高人民法院研究室关于认定非法吸收公众存款罪主体问题的复函》（以下简称《复函》）中明确提到：“金融机构及其工作人员不能构成非法吸收公众存款罪的犯罪主体。对于银行或者其他金融机构及其工作人员以牟利为目的，采用吸收客户资金不入账并将资金用于非法拆借、发放贷款，构成犯罪的，依照刑法有关规定定罪处罚。”
但在理论界，对于该问题仍存在多种观点，并未完全达成共识。除肯定说、否定说之外，还存在区分说。区分说认为，对于那些没有吸收公众存款业务经营权的金融机构，如典当行、保险公司、证券公司等金融机构，显然可以构成非法吸收公众存款罪；部分金融机构，如财务公司，虽然可以吸收存款，但其业务范围仅限于成员单位的本、外币存款，而不能向社会公众吸收存款，对于这类金融机构，未经有关部门依法许可，向公众吸收存款的，应以非法吸收公众存款罪论处；对于商业银行等有权向公众吸收存款的金融机构，在吸收存款中有抬高利率等不正当竞争行为的，不能按本罪处理；对于那些打着商业银行等有权吸收存款的金融机构的牌子，为自己或其他无吸收公众存款业务经营权的单位、个人吸收公众存款的实际上也是未经有关部门依法许可，非法向公众吸收存款的行为，应按非法吸收公众存款罪论处。
三、非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪并存时如何处理
非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪往往具有并发性，实践中通常交织在一起。对此种情形是应数罪并罚还是从一重处罚，目前未见相关规定予以明确。理论界对此已形成较为一致的立场，具体如下：第一，如果行为人擅自设立金融机构的目的仅仅是为了吸收公众存款，那么二者显然是一种手段行为与目的行为的牵连关系，应当按照牵连犯从一重罪定罪处罚。第二，如果行为人擅自设立金融机构的目的既包括吸收公众存款，也包括从事其他金融活动，二者之间并非完全是手段行为与目的行为之间的关系，对此，应实行数罪并罚。第三，如果行为人擅自设立金融机构的目的最初并非为了吸收公众存款，而是为了从事其他金融活动，后来才从事吸收公众存款的活动，显然也不能按牵连犯定罪处罚，而应数罪并罚。第四，如果行为人先实施非法吸收公众存款的行为，而后为扩大规模，再成立非法金融机构，该金融机构仅仅从事非法吸收公众存款活动，这种情况则属于牵连犯，应从一重罪定罪处罚。第五，如果行为人先实施非法吸收公众存款的行为，而后成立非法金融机构且该机构既从事吸收公众存款的活动，也从事其他金融活动，对此则不能按牵连犯从一重定罪处罚，而应数罪并罚。
四、P2P平台吸收公众资金是否可构成非法吸收公众存款罪
P2P平台即个体与个体通过互联网实现网络借贷的平台。根据部分学者的观点，现实经济生活中正在运作的P2P平台分为两种：一种是仅仅为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务，收取的客户资金由符合条件的银行业金融机构托管，平台资金与客户资金严格分离的平台，这种运作模式因为不介入资金吸纳和投资的交易过程，行为性质是居间服务，不可能构成非法吸收客户资金。另外一种是设立投资平台，向社会公众推广其P2P信贷模式，通过互联网、电话和投资人团伙诱惑投资人进行投资，吸收资金后形成“资金池”，再以投资名义向借款人出借贷款，将吸收的客户资金投向房产、信用贷款、企业经营借款等。在这种情形下，行为人未采取客户资金第三方托管的形式，违反国家融资管理的法律、法规的规定，未取得金融机构许可证即吸收、截留客户资金，并直接运用通过一对一的借款吸收来的客户资金，打包或者拆包后进行投资、信贷活动，其行为扰乱了金融市场，具有违法性，可能构成本罪。
前述观点在实践中基本被有关机关采纳。2017年6月2日公布的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第五条提到：“涉互联网金融活动在未经有关部门依法批准的情形下，公开宣传并向不特定公众吸收资金，承诺在一定期限内还本付息的，应当依法追究刑事责任。其中，应重点审查互联网金融活动相关主体是否存在归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形。”第六条第一款提到“中介机构以提供信息中介服务为名，实际从事直接或间接归集资金、甚至自融或变相自融等行为，应当依法追究中介机构的刑事责任。特别要注意识别变相自融行为，如中介机构通过拆分融资项目期限、实行债权转让等方式为自己吸收资金的，应当认定为非法吸收公众存款”。依照前纪要，P2P平台是否可构成非法吸收公众存款罪，关键在于判断是否存在“归集资金、沉淀资金，致使投资人资金存在被挪用、侵占等重大风险等情形”。
主要参考文献：
1.黄永：《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，法制出版社2021年版；
2.马克昌：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版；
3.王作富：《刑法分则实务研究》（第五版），中国方正出版社2013年版；
4.张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版；
5.周光权：《刑法各论》（第四版），中国人民大学出版社2021年版。