什么是逮捕实质要件中的“社会危险性”

羁押必要性审查一直是刑事辩护的重要内容，本期“刑事法理论研究”推送武汉大学洪浩（教授）、赵洪方（刑诉法研究生）的论文——《我国逮捕审查制度中“社会危险性”认定之程序要件——兼评最高人民检察院和公安部<关于逮捕社会危险性若干问题的规定（试行）>第5-9条》，以期对“社会危险性”问题作深入研究。
由于行文较长，本次仅截取部分内容展示。对此话题感兴趣的读者，可前往国家哲学社会科学文献中心、中国知网等平台下载阅读。另外，为方便阅读，我们添加了备注，备注非论文内容。
一、内容摘要
《关于逮捕社会危险性若干问题的规定》第5-9条进一步明确和细化了判断犯罪之“社会危险性”认定标准的客观性上取得了长足进步，但《规定》第5-9条仍未彻底解决“社会危险性”本身的抽象性难以在实质要件上彻底实现客观性，故仅在实质要件上寻求“社会危险性”认定标准客观性的努力成效有限。
（备注-《规定》第5-9条的内容见文末附件，主要是对刑诉法中规定的“五类逮捕情形”的进一步规定。值得注意的是，2016年高检发布了《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定（试行）》，虽羁押必要性审查的程序与实体内容作出了进一步细化的规定。）
二、观点摘录
1、1979年《刑事诉讼法》和1997年《刑事诉讼法》仅仅规定了“社会危险性”这一词语，而未确立其认定标准……。2012年《刑事诉讼法》首次以立法的方式明确了犯罪的“社会危险性”五类表现形式，并且《人民检察院刑事诉讼规则（实行）》第139条对“社会危险性”五类表现形式作出了进一步的解释。但该解释依然比较原则，可操作性不强。
（备注-新刑诉法规定了逮捕的五类情形，即：
（一）可能实施新的犯罪的；
（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；
（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的；
（四）可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（五）企图自杀或者逃跑的。
另外，对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。
被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。）
2、一方面，是由于立法技术的原因导致的含义不明…… 第七条第三项“有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的”中的“重要证据”是何种含义？是指定罪量刑的证据还是指对破获案件至关重要的破案线索？因为司法实践中存在大量破案线索无法转化为证据的情形。
社会危险性是一种未来可能出现的状态。对于这样一种尚未显现的可能性，我们别无它途，只有在曾经的或现在的一些事实或迹象的基础上借助逻辑分析来预测这种可能性的有无及大小。
然而，若推定不能够在基础资料（备注-基础资料即侦查机关提交的证明相对人危险性的相关资料）与未然可能性（备注—社会危险性的本质为一种未来尚未发生的可能性，即未然可能性）之间建立直接联系，那么如何才能实现基础资料与未然可能性之间的联系呢？
显然，我们可以借助于司法官之自由裁量权。严格来讲即运用合理的程序要件以规制司法官的自由新郑来实现这一目的。
3、《规定》第5到9条采用列举加兜底的方式规定了“五种社会危险性的基础资料子外延，并且将这些基础资料的价值予以固化。
例如在一起盗窃罪案件中，公安机关在抓捕犯罪嫌疑人张某时，张某为抗拒抓捕打伤了一名参与抓捕的民警（轻微伤），因而公安机关抓捕失败，之后犯罪嫌疑人张某在亲友的教育和规劝之下认识到自己的错误，并真诚地悔罪，然后再亲友的陪同之下到公安机关自首。
本案中犯罪嫌疑人虽然表面上符合《规定》第9条第四项“曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕”这一规定，但事实上该情形（事实）对于认定犯罪嫌疑人是否“企图自杀或逃跑”这一社会危险性要件没有多大的价值。
4、由此可见，《规定》第5-9条已经陷入了两难境地，一方面过于客观的规定固化了认定社会危险性之基础资料的价值和外延；另一方面，其仍未解决社会危险性认定标准的可操作性。
（备注：以下摘录为“社会危险性”的“应然”构建，非当前我国立法的内容。）
5、我们试图通过为犯罪“社会危险性”之认定设计相应的程序要件等方法来约束其认定主体的自由心证，以期收到异曲同工之效果。具体而言以自由心证为中心，通过规范社会危险性的提出方式、提出程序及认定程序，严格限定社会危险性的提出主体、认定主体及证据方法，并设置较高的证明标准和有效的救济途径来实现其可操作性。
三、作者的建议归纳如下：
一、关于社会危险性的证据方法：笔者认为立法应单独规定社会危险性的证据方法，明确吧犯罪嫌疑人社会调查报告和心理鉴定意见书等材料纳入到社会危险性的法定证据范畴。
二、关于社会危险性之证明标准：笔者认为社会危险性的证明标准为排除合理怀疑，原因在于社会危险性是一种间接证明，且社会危险性证明是一般逮捕审查中的关键，一旦草率认定可能引发冤假错案，故应设置较高的证明标准。
三、关于社会危险性的认定和救济程序：笔者认为，社会危险性的提出主体主要为县级以上公安机关或检察院内部的侦查部门，其它任何部门无权提出。此外，提出的主体应制作专门的社会危险性审查请求书，列明理由及依据。
在进行危险性审查时。可借鉴法国经验，由检察院或法院采用对席审理的方式审查社会危险性而非书面的方式，赋予当事人及辩护人充分的辩护时间及权利。此外，应赋予相对人审查结果申请复核的权利。
附件：
最高人民检察院、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》
第一条 为了规范逮捕社会危险性条件证据收集、审查认定，依法准确适用逮捕措施，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》、《公安机关办理刑事案件程序规定》，制定本规定。
第二条 人民检察院办理审查逮捕案件，应当全面把握逮捕条件，对有证据证明有犯罪事实、可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，除刑诉法第七十九条第二、三款规定的情形外，应当严格审查是否具备社会危险性条件。公安机关侦查刑事案件，应当收集、固定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性的证据。
第三条 公安机关提请逮捕犯罪嫌疑人的，应当同时移送证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的证据。对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。对于证明犯罪事实的证据不能证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的，应当收集、固定犯罪嫌疑人具备社会危险性条件的证据，并在提请逮捕时随卷移送。
第四条 人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。
第五条 犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”，应当具有下列情形之一：
（一）案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的；
（二）扬言实施新的犯罪的；
（三）多次作案、连续作案、流窜作案的；
（四）一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的；
（五）以犯罪所得为主要生活来源的；
（六）有吸毒、赌博等恶习的；
（七）其他可能实施新的犯罪的情形。
第六条 犯罪嫌疑人“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”，应当具有下列情形之一：
（一）案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；
（二）曾因危害国家安全、公共安全或者社会秩序受到刑事处罚或者行政处罚的；
（三）在危害国家安全、黑恶势力、恐怖活动、毒品犯罪中起组织、策划、指挥作用或者积极参加的；
（四）其他有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的情形。
第七条 犯罪嫌疑人“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”，应当具有下列情形之一：
（一）曾经或者企图毁灭、伪造、隐匿、转移证据的；
（二）曾经或者企图威逼、恐吓、利诱、收买证人，干扰证人作证的；
（三）有同案犯罪嫌疑人或者与其在事实上存在密切关联犯罪的犯罪嫌疑人在逃，重要证据尚未收集到位的；
（四）其他可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的情形。
第八条 犯罪嫌疑人“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”，应当具有下列情形之一：
（一）扬言或者准备、策划对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（二）曾经对被害人、举报人、控告人实施打击、要挟、迫害等行为的；
（三）采取其他方式滋扰被害人、举报人、控告人的正常生活、工作的；
（四）其他可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的情形。
第九条 犯罪嫌疑人“企图自杀或者逃跑”，应当具有下列情形之一：
（一）着手准备自杀、自残或者逃跑的；
（二）曾经自杀、自残或者逃跑的；
（三）有自杀、自残或者逃跑的意思表示的；
（四）曾经以暴力、威胁手段抗拒抓捕的；
（五）其他企图自杀或者逃跑的情形。
第十条 人民检察院对于以无社会危险性不批准逮捕的，应当向公安机关说明理由，必要时可以向被害人说明理由。对于社会关注的重大敏感案件或者可能引发群体性事件的，在作出不捕决定前应当进行风险评估并做好处置预案。
第十一条 本规定自下发之日起施行。