旅行社挂靠经营的法律风险及应对

由于设立旅行社需要一定门槛，旅游行业中大量存在挂靠人向旅行社支付管理费后自行开展旅游经营活动的情形，即通常所说的“挂靠”。表面上看，旅行社通过此类挂靠看似做了无本生意赚取了管理费，殊不知将承担巨大的法律风险。
一、旅行社挂靠的形式和法律风险
旅游行业挂靠经营形式繁多，主要有旅行社全程参与管理的挂靠和旅行社仅提供资源平台的挂靠，后一种形式较为普遍，对旅行社风险也较大。挂靠经营中，旅行社与挂靠人主要采取签订挂靠协议、合作协议、承包协议、劳动合同等形式完成挂靠经营活动。
挂靠期间，挂靠人以旅行社的名义对外开展各类经营活动，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2020修正）》第五十四条之规定，当事人若请求挂靠人和旅行社依法承担民事责任的，旅行社将被列为被告，挂靠案件的处理结果也极大可能与旅行社存在利害关系，导致旅行社处于被动地位，承担赔偿损失、支付违约金等不利后果。
二、挂靠协议的法律效力和民事法律后果
我国现行法律法规对旅行社挂靠经营协议的效力未有明确规定。《民法典》中对旅行社经营行为没有明确限制规定；《旅游法》第三十条和《旅行社条例实施细则》第二十七条仅规定旅行社不得有出租、出借等非法转让旅行社业务经营许可的行为；《旅行社条例（2020修订）》第四十七条规定的是旅行社租借、挂靠人受让旅行社业务经营许可后将受到行政处罚；《云南省旅游条例》要求旅行社应遵守诚实守信原则履行合同义务、合法合规转并团；《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（2020修正）》第十四条仅规定遭受人身损害、财产损失的旅游者有权要求旅游经营者与挂靠人承担连带责任。在对挂靠行为的效力没有法律法规明确规定的情况下，法院认定时存在较大差异，各地法院的判决并不一致，甚至同一法院的前后判决也不一致。
（一）协议有效。法院认为旅行社挂靠协议不属于《民法典》规定的合同无效的五种情形，旅游法的限制规定为管理性强制规定，协议系双方真实意思表示，约定内容未违反法律、行政法规的效力性强制规定，协议有效。旅行社和挂靠人的挂靠协议被认定有效后，责任划分主要有以下五种：一是旅行社和挂靠人之间仅有挂靠协议，双方未约定对外债务的承担方式，因挂靠人系以旅行社的名义对外从事经营活动，应由旅行社承担对外债务；二是旅行社和挂靠人之间的挂靠协议已约定对外债务的承担方式，法院综合案件事实后，根据双方的约定作出裁判；三是旅行社和挂靠人之间存在劳动关系的形式要件，双方属于内部承包关系，挂靠人履行职务行为的后果由旅行社承担；四是旅行社和挂靠人之间存在劳动关系的形式要件，双方的挂靠关系是内部经营管理的一种方式，为不平等民事主体之间产生的纠纷，应通过其他法律途径解决；五是旅行社和挂靠人之间存在劳动关系的形式要件，旅行社对挂靠人未实际管理支配，无事实劳动关系，由旅行社和挂靠人共同对外承担债务。
（二）协议无效。法院认为双方的协议违反了《旅游法》第三十条“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可”的相关规定，系无效合同。挂靠协议因违反《旅游法》无效，旅行社对协议无效负有主要过错，双方按照过错比例对外承担责任。
笔者以“旅行社、对账、挂靠、承包”关键词查询了最近5年78份裁判文书中，筛选出案情与本文相关的31份判决，其中12份明确认定有效，3份认定无效，剩余16份对效力未予以评价便直接作出裁判。在本次查询中，法院对旅游行业挂靠协议明确认定有效的比例为38.7%，无效的比例仅为9.6%。从法院对此类案件的裁判结果可以看出，大部分法院为保护商事交易的稳定性，认为挂靠协议虽然在一定程度上规避了行政管理措施，但不构成无效情形，仍然认定协议具有约束力。从上述司法实践中，我们可以看出，挂靠经营中，无论挂靠协议是否有效，旅行社都要承担一定比例的责任或连带责任，旅行社存在较大法律风险，在诉讼中往往处于不利地位，在挂靠人无力承担对外债务时，只能旅行社先对外清偿债务，再对挂靠人行使追偿权。
三、旅行社救济途径
因挂靠协议的效力在司法实践中存在争议，为有效防范挂靠经营给旅行社带来的法律风险，笔者建议，一方面，旅行社须审慎签订挂靠协议，旅行社应在挂靠协议中，针对保障自身权利义务的条款进行明确，如用于约束挂靠人在挂靠期间合法经营的保证金条款、限定挂靠人对外经营权的限制条款、对外债务承担条款、违约金条款等，务必明确权、责、利的分配，用以保证旅行社对外承担责任后仍可对内追偿；另一方面，在旅行社权利被侵害时，要积极行使追偿权和返还请求权。针对判定挂靠协议有效的案件，旅行社代挂靠人支付了对外债务后，可要求挂靠人支付旅行社的各类损失。对判令挂靠协议无效的案件，旅行社可以不当得利要求挂靠人承担责任。