摘要
随着互联网信息技术的飞跃提升，直播的内容表达形式逐渐被更多人所接受，直播行业得以高速发展。行业的高速发展离不开行业从业者的参与和竞争，其中作为直播行业中主要的两个参与主体，直播平台与网红主播，通过合作等方式实现互利共赢，推动着直播行业的发展。但在这一过程中，网红主播的违约跳槽屡有发生，随之而来的直播平台诉请网红主播承担违约跳槽的法律责任的诉讼、仲裁案件也逐年攀升。而在该类案件中，因来源于直播行业，较之传统行业不同又打上了互联网特质的鲜明烙印，在合同的签署、成立、效力、履行、违约行为、收益计算、违约损害赔偿的认定上往往具有自身的特点，需要站在直播行业的视角，结合行业现实情况进行分析判断。在这其中，网红主播跳槽纠纷中高额违约金的适用往往是该类纠纷中最为核心的争议焦点，亦是决定纠纷当事人乃至直播行业发展的重要一环。鉴于此，笔者希望通过网红主播跳槽纠纷中高额违约金的适用探讨，在严格适用法律的前提下，寻求更符合直播行业特质、更有利于直播行业发展、更具有正向社会价值的适用思路。
关键词：网红主播；直播平台；违约跳槽；违约金
目录
一、引言：直播行业竞争激起主播跳槽的浪花
二、实践判赔照进网红主播跳槽的违约金契约
（一）网红主播跳槽的违约金设定背景
（二）网红主播跳槽的违约金约定形式
（三）网红主播跳槽的违约金判赔现状
三、直播行业项下高额违约金的司法裁判思路
（一）予以支持惩罚性违约金：适应直播行业特质与合同目的实现
（二）不予支持惩罚性违约金：兼顾直播平台与主播个体价值平衡
四、主播跳槽判决应具有直播行业特质的底色
五、结语：较高的违约金更符合直播行业生态
01引言：直播行业竞争激起主播跳槽的浪花
直播行业作为近年来飞速发展的行业，直播的内容表达形式逐渐被更多人所接受，根据iiMedia Research(艾媒咨询)发布的《2021年上半年中国在线直播行业发展专题研究报告》《2021年中国游戏直播行业研究报告》显示，2020年中国在线直播用户规模为5.87亿人。其中2020年中国游戏直播市场规模达到343亿元，并预计在2021年整体市场规模将超过430亿元。可以看出，直播行业已形成“高投入、高收益”的行业特质。
而在直播行业的参与主体中，通常包括直播平台、网红主播和公会机构[1]，相应网红主播签署的协议因其余二者是否参与主要分成三种形式的合作协议，包括直播平台、网红主播签署的解说合作协议，直播平台、网红主播和公会机构签署的包含经纪服务的解说合作协议，以及网红主播、公会机构签署的经纪代理协议。
笔者于2021年8月28日以“主播”、“判决书”、“合同纠纷”作为关键词在威科先行法律信息库进行案例检索得到裁判文书2766份。其中，与通过履行网红主播签署的合作协议所产生的最为直接相关的纠纷案由为服务合同纠纷（324份）、演出合同纠纷（140份）、劳务合同纠纷（77份）、广告合同纠纷（25份）。而在服务合同纠纷中，网络服务合同纠纷（73份）、娱乐服务合同纠纷（11份）占比最大。
通过上述数据可以得出，其一，尽管网红主播签署的合作协议存在上述三种形式，但在民事案由定性上，往往依据其协议约定内容被定为合同纠纷（服务合同纠纷）；其二，网红主播履行合作协议时最常产生的纠纷主要为：网红主播提供独家解说服务过程中违反独家解说义务跳槽至第三方竞品平台直播的民事纠纷、网红主播未按合作协议约定履行直播行为（包括未达每月约定的最低直播时长、签署主播与实际直播人不一致、擅自停播等）、网红主播在参加经纪及商务活动过程中产生的民事纠纷（包括未按直播平台要求参加其承接的经纪活动或私自承接经纪活动或未按直播平台要求进行直播冠名等）。后两种纠纷往后发展往往形成第一种纠纷，网红主播跳槽，最终导致合作协议目的不能实现。因此，笔者在本文中主要围绕网红主播跳槽纠纷进行论述，探讨其高额违约金的适用问题。
02实践判赔照进网红主播跳槽的违约金契约
（一）网红主播跳槽的违约金设定背景
较之传统企业不同在于，直播平台因网红主播违约导致的损失较难有直接证据进行核算。因此设定高额违约金，约束直播平台和网红主播遵守合作协议，建立、维护直播平台和网红主播之间稳定的合同关系，防止直播平台在培养网红主播使主播获得较高知名度后随即跳槽的情况发生，系切合直播行业特质的合法合理措施。而违约金设定的数额往往是合同当事人自愿协商一致，基于直播行业发展需要、直播平台自身投入（宣传推广成本、带宽技术成本）、网红主播根本违约所带来的预期利益损失、用户流水情况等综合考虑的结果。
（二）网红主播跳槽的违约金约定形式
网红主播跳槽的违约金计算标准方式繁多，结合笔者经办该类案件经验、检索该类裁判文书反馈的结果来看，最主要有以下五种方式：
1. 要求网红主播返还其在履行合作协议过程在直播平台获取的合作收益；
2. 直接约定一个固定的金额，要求网红主播支付固定数额的违约金；
3. 以网红主播在直播平台获取的总合作收益乘以一定倍数作为违约金；
4. 以网红主播在直播平台所获收益中单月最高收益乘以固定倍数作为违约金；
5. 以对网红主播的包装推广投入成本价值乘以固定倍数作为违约金。
针对上述五种违约金计算方式，合作协议往往约定直播平台可以要求网红主播承担如上一种或多种违约责任，并在上述违约金计算方式不足以弥补直播平台损失时，可就实际损失要求网红主播补足。由以上可知，违约金的内容主要为支付违约金、赔偿损失两部分。
笔者认为，违约金与损害赔偿并非相互排斥，均可予以主张适用。只是无论是违约金还是损害赔偿，最终在认定时均应以“实际损失和合同履行后可以获得的利益”作为基础原则。在此基础上，予以综合其他因素，最终对违约金作出的认定才系符合常识常情常理的认定。
（三）网红主播跳槽的违约金判赔现状
笔者于2021年8月28日以“主播跳槽”、“判决书”、“合同纠纷、准合同纠纷”作为关键词在威科先行法律信息库进行案例检索得到裁判文书45份。
剔除包括仅网红主播与公会机构的合同纠纷在内等事由的无直接关联裁判文书[2]共计11个，以及经两审终审程序的一审阶段裁判文书[3]2个后，因网红主播违约跳槽直播平台诉请至法院的合同纠纷裁判文书共计32份。笔者经检索分析整理，就该32份民事判决书中诉请金额与判赔金额的裁判现状予以梳理概括如下：
备注：上表中诉请金额、判赔金额均指网红主播跳槽所致承担的违约金金额。
通过上述支持比例的统计数据可知，不考虑个案特殊情况，仅从统计数据呈现出来的结果看，在当前检索案例情况下，网红主播跳槽的违约金司法判赔支持比例为41%。司法判赔支持比例从高到低依次是广东地区（54%）、上海地区（52%）、北京地区（43%）、湖北地区（39%）、浙江地区（22%）。司法判赔支持比例统计情况如下图：
03直播行业项下高额违约金的司法裁判思路
司法实践中，是否判赔高额的违约金，实际即认定违约金是否过高的问题。从严格适用法律层面，往往依据的是《中华人民共和国民法典》第584条[4]、第585条[5]、最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知（法〔2021〕94号）第一部分第11条[6]规定。
自《中华人民共和国民法典》生效实施后，较之最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，存在变化的是违约金是否过高的衡量基础从仅“实际损失”变化为“实际损失和合同履行后可以获得的利益”。可见在网红主播违约跳槽的违约金认定上，从法律层面上出发，综合评定的基础为实际损失和合同履行后可以获得的利益。这一变化对于网红主播跳槽的违约金认定更具积极意义，更符合直播行业健康有序发展的需求。
在笔者检索的上述32份民事判决书中，各地各级法院均对“违约金是否过高”问题均进行了论述，从判决结果看，支持与不支持高额违约金的均存在。该差异结果的存在往往是审视角度和对待网红主播跳槽所产生的原因和导致的后果的理念不同。
（一）予以支持惩罚性违约金：适应直播行业特质与合同目的实现
在上述32份民事判决书中，审理法院在认定支持高额违约金时，均共同强调了民事判决应结合行业特性的观点。即作为定分止争直播行业的网红主播跳槽纠纷的判决，在适用公平、诚信原则与判定因网红主播跳槽所造成直播平台损失时，均要考虑直播行业的特点。笔者认为，直播行业的特点主要有四：
其一，流量为王系互联网的不变主题。流量意味着变现盈利的可能性，获得高流量意味着估值的提升，企业价值的肯定；
其二，网红主播是直播平台的核心资源。网红主播与直播平台用户具有高度粘性，加之用户观看直播多为免费，用户转换平台的成本极低，因此网红主播的跳槽，势必减少原直播平台的流量，进而导致原平台的竞争力和占有率下降；
其三，直播行业内的企业竞争，实质为主播资源的竞争。竞品平台的高薪挖角是直接提升竞争力的最直接方式之一，而该手段通常会制造主播高薪泡沫；
其四，直播行业的高投入与高收益。笔者在引言部分已点明，直播平台在培养、维护网红主播的过程中往往付出高额的带宽成本、技术成本和推广资源等，具有高投入特质；而通过高投入，因网红主播基于所属领域（秀场、游戏等）不同而具有不同类别的用户群，该分类往往具有针对性消费的特质，从而具备高变现的可能性，更具精准投放的效益。因此网红主播所激发的用户情感消费、广告推广收入等又会反向给予直播平台高收益。而该高收益更多的是未来收益的可期待、可预见性。该未来收益往往具有爆发式增长的特性。这也正和民法典关于违约金是否过高的衡量基础从仅“实际损失”变化为“实际损失和合同履行后可以获得的利益”具有正向一致性。
审理法院在考虑上述直播行业特点后，可知直播行业高额违约金的设定与直播行业高投入高收益的特质相匹配，也是基于构造直播平台与网红主播更稳定关系的需要。如网红主播肆意违约，必然导致合作协议的合同目落空，违背公平及诚实信用的基本原则，不利于直播行业良性发展。
另外，在认定违约金是否过高时，亦有审理法院会探究网红主播的主观目的，推定网红主播跳槽往往将获得比原平台更高收益的结论[7]。
审理法院在具备以下两点因素时往往会作出高额违约金的认定。其一，高额违约金条款系合作协议各方当事人的自愿协商一致；其二，直播平台提供了实际损失、预期利益损失、推广成本支出、合作费用支出的确切证据。但结合个案平台举证现状可知，就网红主播跳槽所造成的直播平台损失往往难以量化、细化到每个主播，且相应实际损失和预期利益损失均无统一标准予以量化衡量，不能简单将直播平台投入的成本作为损失的依据。
因此从公平原则出发，审理法院在分配给平台的举证责任时不应过于苛责。审理法院往往站在直播行业的视角审视案件，再结合涉案合作协议履行情况、各方当事人过错程度、网红主播的影响力，在考虑网红主播就违约金明显过高主张能否提供充足证据支撑的情况下，通过并行适用公平原则与惩罚性违约金作出违约金是否过高、调整违约金数额的认定。
（二）不予支持惩罚性违约金：兼顾直播平台与主播个体价值平衡
在认定违约金是否过高时，具体到个案，判定该违约金的设定是否过高，是否公平合理，往往需要结合个案合作协议履行的实际情况进行判断，在合作协议签订、设定违约金之时合同各方对于该主播是否能够带来收益等均不能当即明确。因此，抛开个案极特殊情况（譬如直播平台进入破产程序，主播基于对公司前景的担忧而自我救济选择谋求更好的发展）外，审理法院在做出不予支持高额违约金时，往往基于以下考量：
其一，高额违约金是非理性行业竞争的泡沫。高额的违约金对应的是高投入高收益。非理性的挖角竞争致使违约金约定的金额逐个攀升，形成行业泡沫；
其二，高额的违约金不能真实反映各方的损失和价值，虽在一定程度上抑制主播跳槽，但该抑制也在一定程度上妨碍了网红主播的合理流动。
其三，考虑到直播平台的过错。有时直播平台存在一定过错（譬如可能存在欠薪、封禁直播间）时会加快促使网红主播的跳槽，虽然该平台过错对于审理法院而言不足以使其认定主播跳槽即合理，但确会在违约金认定和调整时起到一定调低的影响。
其四，平台无法举证其实际损失，即便平台举证了，该举证的损失亦无法精确到个案主播。审理法院认为，直播平台虽在带宽、技术、推广等成本上予以举证，但确无法精确到个案主播，从而因不具有精确量化而影响高额违约金的认定。
其五，违约主播在离开前在原平台的收益情况和其跳槽后在竞品平台的收益情况，根据该情况进行违约金的调整。
审理法院从建立健康有序的行业生态角度考虑，出于打掉泡沫，回归真实、理性的价值导向的考虑，认为违约金的认定，应关注主播个体合法权益，不应以限制竞争或者以超出支付能力的高额违约金为代价。审理法院往往从尊重合作协议各方权益、保护作为弱势一方的主播角度，对高额违约金不予支持，进行调整。
04主播跳槽判决应具有直播行业特质的底色
笔者认为，在网红主播跳槽合同纠纷认定时，严格适用法律对违约金是否过高进行审查认定系前提，但亦仅是基础，具有社会正向价值、体现公平与效益相统一的判决应当是具有行业特质底色，了解、符合并促进行业发展的。因此在面对主播跳槽这一违约行为时，相对较高甚至即按照协议约定的高额违约金进行判赔是符合常识常情常理的合法裁决。
关于法律适用部分，笔者在上文中已有阐述，在此不再赘述。而行业思维在案件审理过程中的重要性，笔者尤为想强调与论述。笔者认为，在认定主播跳槽纠纷中的违约金部分，应着重考虑互联网直播行业特质、直播平台竞争现状，跳脱于传统行业审视思路，最大限度的减少自由裁量的空间，尊重合同的契约精神，结合现实情况进行举证责任的分配，运用法律进行合法合理的裁决。
诸如上述各地各级法院均达成共识的，直播行业的竞争本质上是用户流量的竞争。笔者认为，对于直播平台而言，平台主播资源是用户流量的长期保障，主播资源的竞争关乎直播平台的竞争力大小，与直播平台的发展生死攸关。因此在直播平台商业模式中，直播平台通过吸引主播加入其平台进行直播，系增加竞争力最为快捷的方式之一。但吸引主播加入应建立在信守契约精神，合法签订、守约、解除合作协议的基础上，该点是维系直播行业健康持续发展的必然要求。而主播违约跳槽到竞品直播平台给原平台带来的最直接的负面影响即导致固定受众流失、访问流量降低，长此以往，不利于直播行业的良性有序发展。
为规避、抑制这一现象，设定高额违约金系直播平台寻求救济的重要手段。一方面，直播行业作为新兴行业，较之传统企业不同在于，其因主播违约导致的损失较难有直接证据进行核算。因此通过设定违约金，可以简化直播平台的证明难度；另一方面，可以约束直播平台和主播遵守合作协议，建立、维护直播平台和主播之间稳定的合同关系，防止直播平台在培养主播使主播获得较高知名度后随即跳槽的情况发生，系切合直播行业特质的合法合理措施。而违约金设定的数额往往是合同当事人自愿协商一致，基于行业发展需要、平台自身投入、主播根本违约所带来的逾期利益损失、用户流水情况等综合考虑的结果。
笔者认为，其一，高额的违约金系相对的概念，一味地高额并非理性的设定。正如笔者检索所得的41%的网红主播跳槽的违约金司法判赔支持比例，违约金的设定与认定应当与当前司法实践判赔标准相一致。笔者认为判赔相对较高的违约金是保证裁判审理与结果严肃性的应有之义。
其二，在面对各方当事人自愿协商一致形成的高额违约金约定时，应当更加尊重当事人的契约精神，并正视直播行业本身的诸多特质，了解到网红主播在确认高额违约金时其基于对直播行业高投入、高收益的清晰认识，以及关注到网红主播跳槽后极有可能获取更为丰厚合作费用回报的现实可能性。
其三，即便对于高额违约金需进行调整，系因综合考个案因素的考虑，也应当尽量认定与认同相对较高的违约金，知晓高额违约金对于直播平台而言是平衡高投入高收益的保证，而并非在于变相不合法不合理的限制主播流动，亦或是攫取高额违约金所带来的利益。如是后者，那么该直播平台本身的发展也必然不能长久。该后者不会是直播平台所追求的，也不会是直播行业的竞争机制所允许的。
05结语：较高的违约金更符合直播行业生态
直播行业的激烈竞争下，促使主播违约跳槽纠纷频发，而该违约行为确与诚实信用的基本原则相悖，考虑到直播行业高投入高收益的特质，从维护直播行业竞争秩序，保障直播平台有序发展的角度考虑，相对较高的，具有惩罚性的违约金是平衡直播行业生态的必然要求。
注释
[1] 直播平台、网红主播和公会机构三者之间法律关系构造的论述，在笔者于2021年4月20日于“大成科技文娱法律评论”发表的《直播新规下打赏模式法律实务研究》一文中已有详尽论述，在此不予赘述，文章链接：https://mp.weixin.qq.com/s/9ySz2y3NBXgWZen5LyBHFg
[2] （2020）吉07民终1748号、(2020)湘01民终7209号、(2020)湘0104民初47号、（2020）闽0102民初827号、(2019)粤03民终8889号、(2019)津01民终6347号、(2019)粤0111民初20282号、(2019)赣05民终442号、(2018)沪0106民初7903号、（2018)浙0602民初11932号、(2017)浙01民终7346号民事判决书。
[3] (2019)浙0104民初1597号、(2017)京0105民初82002号民事判决书。
[4] “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
[5] “当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少……”
[6] “民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”
[7] 广东省深圳市中级人民法院在作出的（2020）粤03民终7955号民事判决书中即持该思路。
随着互联网信息技术的飞跃提升，直播的内容表达形式逐渐被更多人所接受，直播行业得以高速发展。行业的高速发展离不开行业从业者的参与和竞争，其中作为直播行业中主要的两个参与主体，直播平台与网红主播，通过合作等方式实现互利共赢，推动着直播行业的发展。但在这一过程中，网红主播的违约跳槽屡有发生，随之而来的直播平台诉请网红主播承担违约跳槽的法律责任的诉讼、仲裁案件也逐年攀升。而在该类案件中，因来源于直播行业，较之传统行业不同又打上了互联网特质的鲜明烙印，在合同的签署、成立、效力、履行、违约行为、收益计算、违约损害赔偿的认定上往往具有自身的特点，需要站在直播行业的视角，结合行业现实情况进行分析判断。在这其中，网红主播跳槽纠纷中高额违约金的适用往往是该类纠纷中最为核心的争议焦点，亦是决定纠纷当事人乃至直播行业发展的重要一环。鉴于此，笔者希望通过网红主播跳槽纠纷中高额违约金的适用探讨，在严格适用法律的前提下，寻求更符合直播行业特质、更有利于直播行业发展、更具有正向社会价值的适用思路。
关键词：网红主播；直播平台；违约跳槽；违约金
目录
一、引言：直播行业竞争激起主播跳槽的浪花
二、实践判赔照进网红主播跳槽的违约金契约
（一）网红主播跳槽的违约金设定背景
（二）网红主播跳槽的违约金约定形式
（三）网红主播跳槽的违约金判赔现状
三、直播行业项下高额违约金的司法裁判思路
（一）予以支持惩罚性违约金：适应直播行业特质与合同目的实现
（二）不予支持惩罚性违约金：兼顾直播平台与主播个体价值平衡
四、主播跳槽判决应具有直播行业特质的底色
五、结语：较高的违约金更符合直播行业生态
01引言：直播行业竞争激起主播跳槽的浪花
直播行业作为近年来飞速发展的行业，直播的内容表达形式逐渐被更多人所接受，根据iiMedia Research(艾媒咨询)发布的《2021年上半年中国在线直播行业发展专题研究报告》《2021年中国游戏直播行业研究报告》显示，2020年中国在线直播用户规模为5.87亿人。其中2020年中国游戏直播市场规模达到343亿元，并预计在2021年整体市场规模将超过430亿元。可以看出，直播行业已形成“高投入、高收益”的行业特质。
而在直播行业的参与主体中，通常包括直播平台、网红主播和公会机构[1]，相应网红主播签署的协议因其余二者是否参与主要分成三种形式的合作协议，包括直播平台、网红主播签署的解说合作协议，直播平台、网红主播和公会机构签署的包含经纪服务的解说合作协议，以及网红主播、公会机构签署的经纪代理协议。
笔者于2021年8月28日以“主播”、“判决书”、“合同纠纷”作为关键词在威科先行法律信息库进行案例检索得到裁判文书2766份。其中，与通过履行网红主播签署的合作协议所产生的最为直接相关的纠纷案由为服务合同纠纷（324份）、演出合同纠纷（140份）、劳务合同纠纷（77份）、广告合同纠纷（25份）。而在服务合同纠纷中，网络服务合同纠纷（73份）、娱乐服务合同纠纷（11份）占比最大。
通过上述数据可以得出，其一，尽管网红主播签署的合作协议存在上述三种形式，但在民事案由定性上，往往依据其协议约定内容被定为合同纠纷（服务合同纠纷）；其二，网红主播履行合作协议时最常产生的纠纷主要为：网红主播提供独家解说服务过程中违反独家解说义务跳槽至第三方竞品平台直播的民事纠纷、网红主播未按合作协议约定履行直播行为（包括未达每月约定的最低直播时长、签署主播与实际直播人不一致、擅自停播等）、网红主播在参加经纪及商务活动过程中产生的民事纠纷（包括未按直播平台要求参加其承接的经纪活动或私自承接经纪活动或未按直播平台要求进行直播冠名等）。后两种纠纷往后发展往往形成第一种纠纷，网红主播跳槽，最终导致合作协议目的不能实现。因此，笔者在本文中主要围绕网红主播跳槽纠纷进行论述，探讨其高额违约金的适用问题。
02实践判赔照进网红主播跳槽的违约金契约
（一）网红主播跳槽的违约金设定背景
较之传统企业不同在于，直播平台因网红主播违约导致的损失较难有直接证据进行核算。因此设定高额违约金，约束直播平台和网红主播遵守合作协议，建立、维护直播平台和网红主播之间稳定的合同关系，防止直播平台在培养网红主播使主播获得较高知名度后随即跳槽的情况发生，系切合直播行业特质的合法合理措施。而违约金设定的数额往往是合同当事人自愿协商一致，基于直播行业发展需要、直播平台自身投入（宣传推广成本、带宽技术成本）、网红主播根本违约所带来的预期利益损失、用户流水情况等综合考虑的结果。
（二）网红主播跳槽的违约金约定形式
网红主播跳槽的违约金计算标准方式繁多，结合笔者经办该类案件经验、检索该类裁判文书反馈的结果来看，最主要有以下五种方式：
1. 要求网红主播返还其在履行合作协议过程在直播平台获取的合作收益；
2. 直接约定一个固定的金额，要求网红主播支付固定数额的违约金；
3. 以网红主播在直播平台获取的总合作收益乘以一定倍数作为违约金；
4. 以网红主播在直播平台所获收益中单月最高收益乘以固定倍数作为违约金；
5. 以对网红主播的包装推广投入成本价值乘以固定倍数作为违约金。
针对上述五种违约金计算方式，合作协议往往约定直播平台可以要求网红主播承担如上一种或多种违约责任，并在上述违约金计算方式不足以弥补直播平台损失时，可就实际损失要求网红主播补足。由以上可知，违约金的内容主要为支付违约金、赔偿损失两部分。
笔者认为，违约金与损害赔偿并非相互排斥，均可予以主张适用。只是无论是违约金还是损害赔偿，最终在认定时均应以“实际损失和合同履行后可以获得的利益”作为基础原则。在此基础上，予以综合其他因素，最终对违约金作出的认定才系符合常识常情常理的认定。
（三）网红主播跳槽的违约金判赔现状
笔者于2021年8月28日以“主播跳槽”、“判决书”、“合同纠纷、准合同纠纷”作为关键词在威科先行法律信息库进行案例检索得到裁判文书45份。
剔除包括仅网红主播与公会机构的合同纠纷在内等事由的无直接关联裁判文书[2]共计11个，以及经两审终审程序的一审阶段裁判文书[3]2个后，因网红主播违约跳槽直播平台诉请至法院的合同纠纷裁判文书共计32份。笔者经检索分析整理，就该32份民事判决书中诉请金额与判赔金额的裁判现状予以梳理概括如下：
备注：上表中诉请金额、判赔金额均指网红主播跳槽所致承担的违约金金额。
通过上述支持比例的统计数据可知，不考虑个案特殊情况，仅从统计数据呈现出来的结果看，在当前检索案例情况下，网红主播跳槽的违约金司法判赔支持比例为41%。司法判赔支持比例从高到低依次是广东地区（54%）、上海地区（52%）、北京地区（43%）、湖北地区（39%）、浙江地区（22%）。司法判赔支持比例统计情况如下图：
03直播行业项下高额违约金的司法裁判思路
司法实践中，是否判赔高额的违约金，实际即认定违约金是否过高的问题。从严格适用法律层面，往往依据的是《中华人民共和国民法典》第584条[4]、第585条[5]、最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知（法〔2021〕94号）第一部分第11条[6]规定。
自《中华人民共和国民法典》生效实施后，较之最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，存在变化的是违约金是否过高的衡量基础从仅“实际损失”变化为“实际损失和合同履行后可以获得的利益”。可见在网红主播违约跳槽的违约金认定上，从法律层面上出发，综合评定的基础为实际损失和合同履行后可以获得的利益。这一变化对于网红主播跳槽的违约金认定更具积极意义，更符合直播行业健康有序发展的需求。
在笔者检索的上述32份民事判决书中，各地各级法院均对“违约金是否过高”问题均进行了论述，从判决结果看，支持与不支持高额违约金的均存在。该差异结果的存在往往是审视角度和对待网红主播跳槽所产生的原因和导致的后果的理念不同。
（一）予以支持惩罚性违约金：适应直播行业特质与合同目的实现
在上述32份民事判决书中，审理法院在认定支持高额违约金时，均共同强调了民事判决应结合行业特性的观点。即作为定分止争直播行业的网红主播跳槽纠纷的判决，在适用公平、诚信原则与判定因网红主播跳槽所造成直播平台损失时，均要考虑直播行业的特点。笔者认为，直播行业的特点主要有四：
其一，流量为王系互联网的不变主题。流量意味着变现盈利的可能性，获得高流量意味着估值的提升，企业价值的肯定；
其二，网红主播是直播平台的核心资源。网红主播与直播平台用户具有高度粘性，加之用户观看直播多为免费，用户转换平台的成本极低，因此网红主播的跳槽，势必减少原直播平台的流量，进而导致原平台的竞争力和占有率下降；
其三，直播行业内的企业竞争，实质为主播资源的竞争。竞品平台的高薪挖角是直接提升竞争力的最直接方式之一，而该手段通常会制造主播高薪泡沫；
其四，直播行业的高投入与高收益。笔者在引言部分已点明，直播平台在培养、维护网红主播的过程中往往付出高额的带宽成本、技术成本和推广资源等，具有高投入特质；而通过高投入，因网红主播基于所属领域（秀场、游戏等）不同而具有不同类别的用户群，该分类往往具有针对性消费的特质，从而具备高变现的可能性，更具精准投放的效益。因此网红主播所激发的用户情感消费、广告推广收入等又会反向给予直播平台高收益。而该高收益更多的是未来收益的可期待、可预见性。该未来收益往往具有爆发式增长的特性。这也正和民法典关于违约金是否过高的衡量基础从仅“实际损失”变化为“实际损失和合同履行后可以获得的利益”具有正向一致性。
审理法院在考虑上述直播行业特点后，可知直播行业高额违约金的设定与直播行业高投入高收益的特质相匹配，也是基于构造直播平台与网红主播更稳定关系的需要。如网红主播肆意违约，必然导致合作协议的合同目落空，违背公平及诚实信用的基本原则，不利于直播行业良性发展。
另外，在认定违约金是否过高时，亦有审理法院会探究网红主播的主观目的，推定网红主播跳槽往往将获得比原平台更高收益的结论[7]。
审理法院在具备以下两点因素时往往会作出高额违约金的认定。其一，高额违约金条款系合作协议各方当事人的自愿协商一致；其二，直播平台提供了实际损失、预期利益损失、推广成本支出、合作费用支出的确切证据。但结合个案平台举证现状可知，就网红主播跳槽所造成的直播平台损失往往难以量化、细化到每个主播，且相应实际损失和预期利益损失均无统一标准予以量化衡量，不能简单将直播平台投入的成本作为损失的依据。
因此从公平原则出发，审理法院在分配给平台的举证责任时不应过于苛责。审理法院往往站在直播行业的视角审视案件，再结合涉案合作协议履行情况、各方当事人过错程度、网红主播的影响力，在考虑网红主播就违约金明显过高主张能否提供充足证据支撑的情况下，通过并行适用公平原则与惩罚性违约金作出违约金是否过高、调整违约金数额的认定。
（二）不予支持惩罚性违约金：兼顾直播平台与主播个体价值平衡
在认定违约金是否过高时，具体到个案，判定该违约金的设定是否过高，是否公平合理，往往需要结合个案合作协议履行的实际情况进行判断，在合作协议签订、设定违约金之时合同各方对于该主播是否能够带来收益等均不能当即明确。因此，抛开个案极特殊情况（譬如直播平台进入破产程序，主播基于对公司前景的担忧而自我救济选择谋求更好的发展）外，审理法院在做出不予支持高额违约金时，往往基于以下考量：
其一，高额违约金是非理性行业竞争的泡沫。高额的违约金对应的是高投入高收益。非理性的挖角竞争致使违约金约定的金额逐个攀升，形成行业泡沫；
其二，高额的违约金不能真实反映各方的损失和价值，虽在一定程度上抑制主播跳槽，但该抑制也在一定程度上妨碍了网红主播的合理流动。
其三，考虑到直播平台的过错。有时直播平台存在一定过错（譬如可能存在欠薪、封禁直播间）时会加快促使网红主播的跳槽，虽然该平台过错对于审理法院而言不足以使其认定主播跳槽即合理，但确会在违约金认定和调整时起到一定调低的影响。
其四，平台无法举证其实际损失，即便平台举证了，该举证的损失亦无法精确到个案主播。审理法院认为，直播平台虽在带宽、技术、推广等成本上予以举证，但确无法精确到个案主播，从而因不具有精确量化而影响高额违约金的认定。
其五，违约主播在离开前在原平台的收益情况和其跳槽后在竞品平台的收益情况，根据该情况进行违约金的调整。
审理法院从建立健康有序的行业生态角度考虑，出于打掉泡沫，回归真实、理性的价值导向的考虑，认为违约金的认定，应关注主播个体合法权益，不应以限制竞争或者以超出支付能力的高额违约金为代价。审理法院往往从尊重合作协议各方权益、保护作为弱势一方的主播角度，对高额违约金不予支持，进行调整。
04主播跳槽判决应具有直播行业特质的底色
笔者认为，在网红主播跳槽合同纠纷认定时，严格适用法律对违约金是否过高进行审查认定系前提，但亦仅是基础，具有社会正向价值、体现公平与效益相统一的判决应当是具有行业特质底色，了解、符合并促进行业发展的。因此在面对主播跳槽这一违约行为时，相对较高甚至即按照协议约定的高额违约金进行判赔是符合常识常情常理的合法裁决。
关于法律适用部分，笔者在上文中已有阐述，在此不再赘述。而行业思维在案件审理过程中的重要性，笔者尤为想强调与论述。笔者认为，在认定主播跳槽纠纷中的违约金部分，应着重考虑互联网直播行业特质、直播平台竞争现状，跳脱于传统行业审视思路，最大限度的减少自由裁量的空间，尊重合同的契约精神，结合现实情况进行举证责任的分配，运用法律进行合法合理的裁决。
诸如上述各地各级法院均达成共识的，直播行业的竞争本质上是用户流量的竞争。笔者认为，对于直播平台而言，平台主播资源是用户流量的长期保障，主播资源的竞争关乎直播平台的竞争力大小，与直播平台的发展生死攸关。因此在直播平台商业模式中，直播平台通过吸引主播加入其平台进行直播，系增加竞争力最为快捷的方式之一。但吸引主播加入应建立在信守契约精神，合法签订、守约、解除合作协议的基础上，该点是维系直播行业健康持续发展的必然要求。而主播违约跳槽到竞品直播平台给原平台带来的最直接的负面影响即导致固定受众流失、访问流量降低，长此以往，不利于直播行业的良性有序发展。
为规避、抑制这一现象，设定高额违约金系直播平台寻求救济的重要手段。一方面，直播行业作为新兴行业，较之传统企业不同在于，其因主播违约导致的损失较难有直接证据进行核算。因此通过设定违约金，可以简化直播平台的证明难度；另一方面，可以约束直播平台和主播遵守合作协议，建立、维护直播平台和主播之间稳定的合同关系，防止直播平台在培养主播使主播获得较高知名度后随即跳槽的情况发生，系切合直播行业特质的合法合理措施。而违约金设定的数额往往是合同当事人自愿协商一致，基于行业发展需要、平台自身投入、主播根本违约所带来的逾期利益损失、用户流水情况等综合考虑的结果。
笔者认为，其一，高额的违约金系相对的概念，一味地高额并非理性的设定。正如笔者检索所得的41%的网红主播跳槽的违约金司法判赔支持比例，违约金的设定与认定应当与当前司法实践判赔标准相一致。笔者认为判赔相对较高的违约金是保证裁判审理与结果严肃性的应有之义。
其二，在面对各方当事人自愿协商一致形成的高额违约金约定时，应当更加尊重当事人的契约精神，并正视直播行业本身的诸多特质，了解到网红主播在确认高额违约金时其基于对直播行业高投入、高收益的清晰认识，以及关注到网红主播跳槽后极有可能获取更为丰厚合作费用回报的现实可能性。
其三，即便对于高额违约金需进行调整，系因综合考个案因素的考虑，也应当尽量认定与认同相对较高的违约金，知晓高额违约金对于直播平台而言是平衡高投入高收益的保证，而并非在于变相不合法不合理的限制主播流动，亦或是攫取高额违约金所带来的利益。如是后者，那么该直播平台本身的发展也必然不能长久。该后者不会是直播平台所追求的，也不会是直播行业的竞争机制所允许的。
05结语：较高的违约金更符合直播行业生态
直播行业的激烈竞争下，促使主播违约跳槽纠纷频发，而该违约行为确与诚实信用的基本原则相悖，考虑到直播行业高投入高收益的特质，从维护直播行业竞争秩序，保障直播平台有序发展的角度考虑，相对较高的，具有惩罚性的违约金是平衡直播行业生态的必然要求。
注释
[1] 直播平台、网红主播和公会机构三者之间法律关系构造的论述，在笔者于2021年4月20日于“大成科技文娱法律评论”发表的《直播新规下打赏模式法律实务研究》一文中已有详尽论述，在此不予赘述，文章链接：https://mp.weixin.qq.com/s/9ySz2y3NBXgWZen5LyBHFg
[2] （2020）吉07民终1748号、(2020)湘01民终7209号、(2020)湘0104民初47号、（2020）闽0102民初827号、(2019)粤03民终8889号、(2019)津01民终6347号、(2019)粤0111民初20282号、(2019)赣05民终442号、(2018)沪0106民初7903号、（2018)浙0602民初11932号、(2017)浙01民终7346号民事判决书。
[3] (2019)浙0104民初1597号、(2017)京0105民初82002号民事判决书。
[4] “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”
[5] “当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法……约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少……”
[6] “民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”
[7] 广东省深圳市中级人民法院在作出的（2020）粤03民终7955号民事判决书中即持该思路。