《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）已于2020年05月28日公布，将于2021年1月1日起施行。《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”对现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的部分条款进行了调整。本文拟就《民法典》可能对建设工程合同法律适用产生的影响予以探讨。 一、《合同法》与《民法典》建设工程合同章节内容对比 《合同法》第十六章建设工程合同从第二百六十九条起至第二百八十七条止，共19条，《民法典》第十八章建设工程合同从第七百八十八条起至第八百零八条止，共21条。对比如下（红色部分为调整的具体内容）： 二、新增条文的解读 （一）对《民法典》第七百九十三条的解读 1.《民法典》第七百九十三条明确建设工程施工合同无效的法律后果。 《民法典》第七百九十三条系在《司法解释（一）》第二条和第三条规定的基础上进行修改调整而来，将建设工程施工合同无效的法律后果从通过司法解释规制，上升至法律层级予以明确。 2.《民法典》第七百九十三条对建设工程施工合同无效的情况下，工程价款的主张条件和主张标准进行了变更。 比较《司法解释（一）》第二条、第三条与《民法典》第七百九十三条（详见下表），可发现《民法典》主要变更的内容有两点： 一是主张条件，将“竣工验收合格”变更为“验收合格”。删除“竣工”二字后，即便合同无效，在工程未竣工或烂尾的情况下，亦可主张折价支付经验收合格的分部分项工程的工程价款。从法律层面一定程度上提前了承包人主张工程价款的时间、扩大了可主张工程价款的工程范围（未竣工工程亦可主张）。该规定亦是《司法解释（一）》从2005年01月01日实施以来的经验总结，实践中双方争议时案涉工程常处于未竣工状态，如需达到竣工验收状态还需发包人委托第三方继续承建，且工程最后能否验收合格并不由承包人掌控，若必须工程竣工验收合格方能主张工程价款，则可能导致承包人迟迟不能取得相应工程款，双方权利义务失衡。因此，根据《民法典》的该条规定，在已完工工程经验收合格的情况下，即可参照合同约定进行折价补偿。 二是主张标准，将“参照合同约定支付工程价款”变更为“参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。一方面，从体系解释角度解读，“折价补偿”更符合《民法典》第一百五十七条合同无效情况下“不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定。另一方面，从参照合同约定“支付工程价款”变更为参照合同关于工程价款的约定“折价补偿”，鉴于现阶段未就如何“折价”进行定义，该表述增加了实践中法官的自由裁量权，使得合同被认定为无效的情况下工程价款主张的不确定性增加。 3.《民法典》第七百九十三条就建设工程合同无效，且经验收不合格的工程，规定了修复后经验收合格的价款请求权，这与《司法解释（一）》规定一致。即修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 4.与《司法解释（一）》规定一样，《民法典》第七百九十三条亦规定了发包人的过错责任。从更严谨及符合编撰体系要求的角度，《民法典》第七百九十三条调整了相应表述，即调整为：发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 （二）对《民法典》第八百零六条的解读 1.新增发承包双方的法定解除权并明确合同解除的法律效果 《民法典》第八百零六条系在调整修改《司法解释（一）》第八条和第九条规定的基础上成文（详见下表），确立了建设工程合同独有的法定解除权。 2.发包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第一款选取《司法解释（一）》第八条第（四）项的规定作为发包人的法定解除权，承包人转包或违法分包的，可以解除合同，进一步增加了承包人转包或违法分包的违法成本。《司法解释（一）》第八条第（一）项至（三）项未进一步在《民法典》中予以明确，系因其不具有建设工程施工合同的独有特性，可直接适用《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权，无需进一步规定。从严谨角度将“非法转包”改为“转包”，因转包均不合法，表达更为精确严谨。 3.承包人的法定解除权。《民法典》第八百零六条第二款系吸纳《司法解释（一）》第九条第（二）、（三）项的规定作为承包人的法定解除权。明确发包人在不履行特定义务的条件下致使无法施工且催告后合理期限内仍不履行相应义务的，承包人可以解除合同。未继续规定未按约定支付工程价款的法定解除权，一方面如未支付工程款达到《民法典》合同编第一分编“通则”中的法定解除权或约定的解除权，可适用相应的解除权规定或约定解除合同；另一方面，未按约定支付工程价款不要求达到导致无法施工的程度更有利于承包人。 4.就合同解除后的法律后果进行了规定。工程质量合格的，按照约定支付相应的工程价款。质量不合格的，参照合同无效后果的规定，即维修后质量合格的，参照合同关于工程价款的约定折价补偿；维修后质量仍不合格的，承包人无权请求支付工程价款。 总体而言，《民法典》第三编第二分编典型合同第十八章“建设工程合同”基本保留了现行《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第十六章中“建设工程合同”的条款。对部分条文表述的调整对建设工程施工合同相关规定的理解和适用没有实质性影响，但调整后的表述更符合法律体系，更专业严谨，体现了立法技术的完善。在吸收现行法律、司法解释的基础上新增条文，体现了立法的体系化，亦体现了《民法典》对施工合同效力以及工程质量安全方面的重视。

违约责任，也就是违反合同的民事责任，即合同当事人因违反合同义务所承担的责任。民法典第577 条至594 条为违约责任的规定，其整合了《合同法》《担保法司法解释》《买卖合同司法解释》的相关法律法规，同时也进行部分实质性修订。 通过对比可以知道，比如非金钱债务继续履行中，新增一款规定非金钱债务履行不能时的司法终止；新增违约方对第三人替代履行费用的负担；第582 条将质量不符合约定修订为较为概括的“履行不符合约定”；新增债权人受领迟延的规定等。 本文梳理了民法典中关于违约责任的主要条款，进行逐一精细地讲解，希望对大家有所裨益。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 违约责任基本原则 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 (一)违约责任是违反合同义务的民事责任 违约责任，首先，要求合同义务的有效存在。不以合同义务的存在为前提所产生的民事责任，不是违约责任，这使违约责任与侵权责任、缔约过失责任区分开，后两者都不是以合同义务的存在为必要前提。 其次，要求债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。这包括了履行不能、履行迟延和不完全履行等，还包括瑕疵担保、违反附随义务和债权人受领迟延等可能与合同不履行发生关联的制度。 合同义务的违反，可以从被违反的义务角度区分为违反主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务。本条按照违约行为的具体形态，将违约行为区分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务，即债务人不为当为之事，包括履行不能和履行拒绝。 (二)违约责任的归责原则 所谓归责，就是将责任归属于某人；所谓归责原则，就是将责任归属于某人的正当理由。为了妥当地平衡行为人的行为自由和受害人的法益保护这两个价值，避免有违约方绝对承担违约责任所导致的风险不合理分配，本法规定了一些相关的规则： 1.违约责任的免除和减轻 本法第590 条第1 款规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。 第592 条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。 同时，本法在具体的典型合同中也规定了免责或者减责事由。比如第823 条第1 款规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 2.具体合同类型中的特殊归责和免责事由 本法在一些具体的典型合同中规定了特殊的归责事由。比如，第660 条第2 款规定，依据该条第1 款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。 本法在一些具体的典型合同中也规定了特殊的免责事由。例如，第832 条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。 3.允许当事人约定免责或限制责任 根据自愿原则，本法承认当事人之间自愿协商一致的免责或者限责条款的效力，仅在特殊情况下限制这些条款的效力。 (三)违约责任的形式 本条规定了违约责任的形式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。具体而言，包括： (1)继续履行； (2)修理、重作、更换； (3)采取其他补救措施，包括退货、减少价款或者报酬等； (4)赔偿损失，包括法定的赔偿损失和违约金、定金等约定的赔偿损失。 金钱债务继续履行 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 所谓金钱债务，是指以债务人给付一定货币作为内容的债务，包括以支付价款、报酬、租金、利息，或者以履行其他金钱债务为内容的债务。 当然，这里所说的报酬指的是金钱报酬，而不包括其他形式的报酬。本条在合同法规定的基础上进一步明确适用前提是金钱债务，以与下一条相对应。 当事人一方未按照合同约定履行金钱债务的，对方可以请求其履行。货币具有高度流通性和可替代性，一般不会出现法律上或者事实上不能履行，或者不适于强制履行、履行费用过高的情形，一般也不会出现因为不可抗力而完全不能继续履行的情形，因此违约方应当继续履行，对方可以请求其支付。 本条要求金钱债务的继续履行，这有利于强化诚信观念，防止交易当事人以各种不正当理由拒绝继续履行金钱债务。 当事人一方迟延履行金钱债务的，除应当继续履行金钱债务外，还应当承担其他违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息等。 非金钱债务继续履行 第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。 所谓继续履行，也称为实际履行，就是按照合同的约定继续履行义务。当事人订立合同都是追求一定的目的，这一目的直接体现在对合同标的的履行上，义务人只有按照合同约定的标的履行，才能实现权利人订立合同的目的。 如果当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，且非金钱债务能够继续履行，守约方可以请求违约方继续履行，除此之外，还可以请求违约方承担赔偿损失等其他民事责任。 当然，即使债权人不能请求债务人继续履行，但其仍然有权依法请求债务人承担其他违约责任，尤其是赔偿损失。不能请求继续履行具体包括以下情形： 一是法律上或者事实上不能履行。所谓法律上不能履行，指的是基于法律规定而不能履行，或者履行将违反法律的强制性规定。 二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行，指依据债务的性质不适合强制履行，或者执行费用过高。 三是债权人在合理期限内未请求履行。履行合同义务需要债务人进行特定的准备和努力，如果履行期限已过，并且债权人未在合理期限内请求债务人继续履行，债务人则可能会推定债权人不再坚持继续履行。债权人在很长时间之后才请求继续履行，如果支持债权人的继续履行请求，会使债务人长期处于不确定状态之中，随时准备履行，且会诱使债权人的投机行为。因此，如果债权人在合理期限内未请求继续履行的，不能再请求继续履行。 替代履行 第五百八十一条当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。 本条适用的前提是，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，并且该债务根据债务的性质不得强制履行。 此时，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。如果该债务是以作为为标的的债务，则债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。 应当注意的是，民事诉讼法规定了诸多执行措施。依据人民法院的判决、裁定、其他法律文书以及仲裁机构的仲裁裁决，债务人应当履行而不履行的，债权人可以依法请求强制执行。 首先，一般涉及金钱债务或者以交付财产为标的的债务，民事诉讼法中有许多执行措施，理论上称为直接强制。 其次，对以服务、劳务等行为为标的的债务，债务人不履行的，民事诉讼法规定了替代执行措施。 同时，民事诉讼法还规定了一些间接强制的措施，以对债务人施加压力促使其继续履行债务，这适用于所有类型的债务。 履行不符合约定的补救措施 第五百八十二条履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 债务人履行合同义务不符合约定的，主要是品质、数量等不符合约定，可以考虑一些补救措施，主要包括修理、重作、更换以及退货、减少价款或者报酬。这有利于尽量维持当事人之间的合同关系。 如果债务人和债权人事先对此有约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，该约定是民事法律行为，因此适用民事法律行为的一般规定。比如，双方约定的“三包”规定中，对不同瑕疵的后果进行了详细的约定，此时违约方就应当按照当事人之间的约定承担违约责任。 如果当事人对违约责任没有约定，或者虽有约定但约定不明确的，此时就应当依据本法第510 条的规定予以确定，即合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。 如果当事人对此既无约定，也无法依据本法第510 条的规定予以确定的，则受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。这些方式有助于尽量维持当事人之间的合同关系。 本条规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。修理、重作、更换同样也适用本法第580 条第1 款的规定，当这些方式事实上不能履行、履行费用过高以及债权人未在当事人约定期限或者合理期限内要求的，债权人不能再请求这些方式或者这些方式中的某一种，而只能请求履行方承担其他违约责任。 法定的违约赔偿损失 第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 (一)一般原则 违约赔偿损失，是指行为人违反合同约定造成对方损失时，行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失，是运用较为广泛的一种责任方式。违约的赔偿损失包括法定的赔偿损失和约定的赔偿损失，本条规定的是法定的违约赔偿损失。 承担违约赔偿损失责任的构成要件包括： 一是有违约行为，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。 二是违约行为造成了对方的损失。如果违约行为未给对方造成损失，则不能用赔偿损失的方式追究违约人的民事责任。 三是违约行为与对方损失之间有因果关系，对方的损失是违约行为所导致的。 四是无免责事由。 (二)赔偿的种类 按照完全赔偿原则，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括对实际损失和可得利益的赔偿。实际损失，即所受损害，是指因违约而导致现有利益的减少，是现实利益的损失，又被称为积极损失。 较之可得利益，实际损失一般比较容易确定。实际损失包括： (1)信赖利益的损失，包括费用的支出、丧失其他交易机会的损失以及因对方违约导致自己对第三人承担违约赔偿的损失等。 (2)固有利益的损失，这体现在债务人违反保护义务的情形中，例如债务人交付了病鸡，导致债权人现有养鸡场的鸡也生病，此时，债务人不仅应当赔偿债权人费用的支出，还应当赔偿债权人现有的鸡生病造成的损失。在违约赔偿中，由于证明可得利益的困难性，债权人可以选择请求债务人赔偿信赖利益。 但是，信赖利益的赔偿一般不得大于履行利益，因为，如果信赖利益大于可得利益，表明债权人订立的合同是亏本的，如果债务人按照约定履行了合同，反而会给债权人造成更大的损失，此时允许债权人请求赔偿大于可得利益的信赖利益，无异于债权人将自己的亏损转嫁给债务人。但是，对于固有利益的赔偿可以大于可得利益。 可得利益是合同履行后债权人所能获得的纯利润。可得利益也可能与信赖利益中的丧失其他交易机会的损失存在重合。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。 可得利益必须是将来按照通常情形能够得到的利益，这要求在一些情形中，对可得利益的赔偿应当考量发生的概率程度。 例如，甲将一份投标书委托快递公司递交，快递公司承诺在投标结束日前送到，但是实际上是在投标结束日之后才送到，因此甲的投标书被拒绝。此时，赔偿的数额将取决于甲的投标书被接受的概率。如果不能以充分确定性程度来确定赔偿的数额，赔偿数额的确定只能取决于人民法院或者仲裁机构的自由裁量。 约定违约金 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 (一)一般界定 违约金是当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的金钱，这是违反合同可以采用的承担民事责任的方式，只适用于当事人有违约金约定或者法律规定违反合同应支付违约金的情形。 约定违约金可能表现为不同的形式，可以约定向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 根据约定违约金的目的，可以分为赔偿性的违约金、惩罚性的违约金和责任限制性违约金。当事人约定违约金，一方面是为了事先确定违约后的赔偿数额，以降低法定损失的举证成本，另一方面也可能是为了向对方施加履约压力、督促对方守约而约定高额的违约金，还有一方面可能是为了避免责任过重而约定低额的违约金。 (二)约定违约金的调整 1.司法酌增 本条第2 款第一分句规定了“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”。本规定中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”，对比合同法第114 条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，更加明确了本规定确立的是司法酌增规则。 本法并未采取原经济合同法第31条将违约金作为违约赔偿最低额的预定，因此，如果违约金数额低于损失数额，人民法院或者仲裁机构可以予以增加，而非允许当事人在违约金之外另行请求法定的赔偿损失，增加违约金之后，债权人无权请求对方赔偿损失。 司法酌增适用的前提是： (1)约定的违约金低于造成的损失。 (2)债权人提出申请，并应当对违约金低于造成的损失予以举证。 此时，人民法院或者仲裁机构可以增加，但并非应当增加，一般而言，增加后的违约金数额不应超过对债权人造成的损失。 2.司法酌减 本条第2 款第二分句规定了“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。本规定中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，对比合同法第114 条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，更加明确了本规定确立的是司法酌减规则。 司法酌减的前提是： (1)约定的违约金过分高于造成的损失的。此处的损失同样应当按照前条规定的法定赔偿损失的范围和数额予以认定，包括实际损失和可得利益。但是，约定的违约金必须“过分”高于造成的损失。这意味着，如果约定的违约金虽然高于造成的损失，但并未“过分”高于，就不应当适用司法酌减。 (2)债务人提出申请，并就约定的违约金高于造成的损失予以举证。债务人提出请求的方式既可以是另行提起反诉，也可以是针对债权人的请求予以抗辩。 (三)迟延履行违约金和继续履行之间的关系 本条第3 款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。当事人可以就迟延履行这种特定的违约行为约定违约金。 违约方支付迟延履行违约金后，还应当履行债务，对此不应进行反面解释，即认为如果债权人先主张继续履行或先行受领了继续履行，即不得请求迟延履行违约金或者视为放弃迟延履行违约金。 债权人受领了债务人迟延后的继续履行，仍可并行主张迟延履行违约金，此并行主张不以受领给付时作特别保留为必要。 应当注意的是，本款仅规定了迟延履行违约金和继续履行之间的关系，并未具体规定违约金和其他违约责任形式之间的关系，也未具体规定在其他违约类型中违约金和继续履行之间的关系。关于这些关系的处理，需要结合具体情形予以考量。 违约定金 第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。 所谓定金，就是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。担保法对定金作出了规定，考虑到本法生效后，担保法被废止，因此本法吸收了担保法有关定金的规定。 定金是担保的一种形式，由于定金是预先交付的，定金惩罚的数额在事先也是明确的，因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行义务，起到担保作用。 (1)定金与预付款不同，定金具有担保作用，不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，适用定金罚则；但预付款仅仅是在标的物正常交付或者服务正常提供的情况下预付的款项，如有不足，交付预付款的一方再补交剩余的价款即可，在交付标的物或者提供服务的一方违约时，如果交付预付款的一方解除合同，有权请求返还预付款。 (2)定金与押金也不同，一般而言，押金的数额没有定金数额的限制，而且没有定金罚则的适用。押金类型非常多，无法统一确定，甚至有的押金需要清算，多退少补。履约保证金的类型也是多种多样。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不能按照定金处理，但是，如果押金和保证金根据当事人的约定符合定金构成的，可以按照定金处理。 按照本条第1 款的规定，定金合同是实践性合同，自实际交付定金时才成立，当然定金交付的时间由双方当事人约定。当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定，不承担违约责任。 同时，定金合同是一种从合同，应参照本法第682 条第1 款的规定，主债权债务合同无效，定金合同也随之无效。但是，在主合同因违约而被解除后，根据本法第566 条第2 款规定的“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”，解除权人仍有权依据定金罚则请求违约方承担责任。 按照本条第2 款规定，定金的数额由当事人约定。但是，在能够确定主合同标的额的前提下，约定的数额不得超过主合同标的额的 20%。如果超过，则超过的部分不产生定金的效力，应当予以返还或者按照约定抵作价款，但未超过的部分仍然产生定金效力。 债权人无正当理由拒绝受领的法律后果 第五百八十九条债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。 在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。 债权人无正当理由拒绝受领，是指债务人按照约定履行了债务或者提出了履行债务的请求，债权人无理由地不予受领或者协助。 立法过程中，有意见提出，债权人无正当理由拒绝受领，会给债务人增加不利，应当对此明确规定。经研究，为了保护债务人利益，增加了本条规定。 债权人无正当理由拒绝受领，构成的要件包括： (1)债务人按照约定现实履行了债务，或者提出了履行债务的请求，即债务人已经现实提出或者言辞提出。但是，如果债权人预先表示了拒绝受领的意思，或者给付也同时需要债权人的行为的，债务人可以以准备给付的情事通知债权人，代替提出。这里同样也包括第三人依法有权代债务人履行债务，且债权人无权拒绝的情形。 (2)债务内容的实现以债权人的受领给付或者其他协助为必要。如果是不需要受领给付或者其他协助的债务，例如不作为债务，就不会产生拒绝受领的问题。 (3)债权人拒绝受领，这里的拒绝受领是广义的，即不受领，包括了迟延受领或者明确或以自己的行为表明拒绝受领等情形。 (4)债权人无正当理由。 债权人无正当理由拒绝受领，不影响债务人的给付义务，并不会使债务人的给付义务消灭。但是，债权人受领债务人的履行，既是受领人的权利，当其无正当理由不受领，会导致债务人的利益受损，因此其也是债权人的义务，但是该义务的违反一般不会导致债权人的违约责任，而是导致减轻债务人的负担或责任，或者使债权人负担增加的费用等相应的不利后果，可被认为是不真正义务，除非法律另有规定或者当事人另有约定。 本条第1款规定，债权人无正当理由拒绝受领的，对于由此给债务人增加的费用，债务人可以请求债权人赔偿。所谓给债务人增加的费用，包括： (1)债务人提出给付的费用，例如，货物往返运送的费用、履行债务所支付的交通费用、通知费用等； (2)保管给付物的必要费用； (3)其他费用，例如对不宜保存的标的物的处理费用。同时，本条第2 款规定，在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。 应当指出的是，债权人无正当理由拒绝受领，除了本条规定的法律后果之外，还可能具有其他法律后果，包括： (1)债务人应当返还由标的物产生的孳息或者偿还其价金的，在债权人受领迟延中，债务人仅以已收取的孳息为限负返还责任。 (2)债务人责任减轻。债务人在债权人受领迟延期间，不能简单地抛弃给付物，而负有保管给付物的义务，这类似于无偿保管合同，参照适用本法第897 条规定：“保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任。”据此，在债权人受领迟延期间，债务人仅就故意或者重大过失而承担责任。 (3)债务人提存。债权人受领迟延，导致债务人难以履行债务的，债务人有权依据本法第570 条的规定，将标的物提存。 (4)对债权人的其他不利后果。例如，本法第608 条规定，出卖人按照约定或者依据本法第603 条第2 款第2 项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。 结语 从立法理念到司法实践，从法条沿革到实质性修订，对于违约责任的部分争议问题，民法典并未作出进一步规定，比如受领迟延的构成要件。 因此，还需要大家进一步检索相关法律法规，研读类案，结合具体情况，进行研究与分析。

债务人不当处分财产债权人如何进行救济？（上） 债务人在对外负有债务的情况下，为逃避已经进行或即将开始的强制执行程序，通常选择离婚分割、变卖、赠予等方式将其名下财产进行处分，其个人财产的减少往往对债权人的债权实现造成阻碍。债权人面对债务人恶意转移财产的行为，对于受阻的强制执行程序，可以采取哪些救济途径来保障其生效法律文书确定的债权得以清偿？本文从保护债权人利益角度出发，展开分析几种债务人不当处分财产情形下的债权人救济路径，以期更好维护债权人合法权益。 1.债权人撤销权之诉 （一）法律依据 依据《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定，债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。第五百三十九条规定，债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。故债权人提起撤销权之诉时，需满足以下条件： （1）债权人对债务人享有合法有效的债权； （2）债务人负担债务后，实施了不当财产及财产权益处分行为； （3）债务人不当处分行为对债权人的债权造成损害； （4）债权人撤销权应当自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 （二）实务问题分析 实践中，债务人将其财产不当转移以逃避执行的情形较为常见，债权人提起撤销权诉讼时，既可能存在债务人将财产转让给受让人，该财产此时由受让人所有（即该财产仅经过一次转让），也可能存在受让人受让该财产后又将财产转让给了次受让方，此时该财产由次受让方所有（即该财产经过两次或两次以上转让）。结合财产权属状态及转让次数，本部分内容分两种情况来分析债权人的应对措施。 1、财产为受让人所有 若受让人以不合理的价格受让债务人的财产，且符合《民法典》第五百三十八条的规定，债权人可以债务人及受让人为被告提起债权人撤销权诉讼，要求受让人向债务人返还该财产，并配合办理变更登记等义务。 2、财产为次受让方所有 （1）次受让方符合善意取得制度 关于善意取得制度的规定：根据《民法典》第三百一十一条第一款规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （1）受让人受让该不动产或者动产时是善意； （2）以合理的价格转让； （3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 在(2022)新0203民初2822号债权人撤销权纠纷案例中，法院认为：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。本案中，（2020）新0203执110号案件，当事人B应向当事人A偿还本息6,205,639.20元。2020年4月9日，我院因申请执行人当事人A撤回申请，终结执行。房屋1产权自2012年3月8日起一直登记在当事人C个人名下，该产权从未登记在当事人B名下。当事人B从未主动向原告或执行法院报告该财产信息。上述情况导致法院无法通过产权信息查询到涉案房屋的真实信息。当事人B在我院终结执行之次日即2020年4月10日办理公证放弃了涉案房屋的所有权，将涉案房屋产权赠与当事人C的行为系无偿转让财产。当事人C在获得产权后又于2020年4月26日与第三人当事人D签订《克拉玛依市存量房买卖合同》，办理过户手续，并获得了购房款550,000元。当事人C并未将房款支付给当事人B或者原告当事人A。当事人B至今还应向原告当事人A偿还本息6,205,639.20元。但因为执行中未发现被执行人当事人B有可供执行财产，终结本次执行程序。综上，当事人B无偿将房屋1转让给当事人C的行为，造成当事人B丧失了履行债务的能力，损坏了原告当事人A的合法权益。原告当事人A要求撤销当事人B将房屋1转让给当事人C的行为的诉求，合法有据，本院依法予以支持。本案中，当事人C将房屋1转让给第三人当事人D，第三人当事人D已支付了全部房款550,000元，且办理了房屋产权变更手续。原告当事人A撤销权的行使不能对抗善意第三人，返还房屋已属于履行不能，而房款550,000元作为案涉房屋的等价替代物应当返还给当事人B，故原告主张当事人C向当事人B返还房款550,000元的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。 若次受让方取得财产是善意的，且已经办理转移登记或者交付，则次受让方善意取得该财产的所有权。此时，债权人可以主张撤销债务人与受让人之间的财产处分行为，无权撤销受让人与次受让方之间关于财产交易行为。但可以请求受让人就该财产取得的对价款清偿债权人的债权。 （2）次受让方不符合善意取得制度 在（2020）赣11民终144号案例中，法院认为:本案原告的撤销权行使涉及两个内容，一个是债务人琚道荣、刘仙兰将涉案房产赠予琚珂、张琪的行为，另外一个琚珂与张琪通过离婚，将涉案房产处分至张琪名下的行为，琚珂与张琪离婚分割涉案房产是否具有可撤销性？该院认为，从形式来看，琚珂与张琪的离婚协议属于财产分割，但实质上是琚珂与张琪通过以离婚的形式达到转移涉案房产目的的行为，三被告共同实施的两个行为最终导致的是涉案房产转移至第三人名下的一个结果，该结果对作为债权人的原告利益造成损害，因此原告有权主张对两个行为行使撤销权。第三人称琚珂与张琪属于离婚析产，原告无权撤销其财产行为的理由不成立，原告的诉讼请求依法应予得到支持。 若第三人通过赠与或者不合理的对价取得受让人的财产，则第三人不符合善意取得制度。债权人可以债务人、受让人、其他第三人为被告向法院申请撤销债务人与受让人之间、受让人与第三人之间不合理财产处分行为，即可以同时撤销多个不合理转让行为。 2.第三人撤销之诉 （一）法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。” 故提起第三人撤销之诉需要满足以下几个条件： （1）原告应为有独立请求权的第三人或无独立请求权的第三人； （2）因不能归责于本人的事由未参加诉讼； （3）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，且该错误的裁判文书损害其民事权益； （4）应当在知道或者应当知道权益受到损害之日起6个月内提起诉讼。 （二）实务问题分析 司法实践中，债务人借助司法公信力与他人恶意串通转移财产的情形复杂多样，且法院对恶意串通情形认定难度较大，债务人与他人相互配合，以便快速通过司法程序对财产权属进行确认，并取得对抗债权人执行的法律文书。本部分选取司法实践中较为常见的情形，即债务人与其配偶通过虚假离婚诉讼转移共有财产，并通过调解书为其恶意串通披上合法且具有较强公信力的外衣，以此来论述债权人如何通过第三人撤销之诉来保障其合法权益。 1、普通债权人可否作为原告提起第三人撤销之诉 依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民纪要）第一百二十条的规定，普通债权人原则上不得提起第三人撤销之诉，只有在其有充分证据证明原裁判文书主文确定的债权内容虚假并且损害到其普通债权的情况下，才有可能提起第三人撤销之诉。 在重庆市第四中级人民法院(2022)渝04民终1137号案例中，本院认为，田罡具有申请撤销秀山法院作出的（2021）渝0241民初1278号民事调解书第二、三项的诉讼主体资格。《中华人民共和国民法典》第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”第三人撤销之诉中的第三人仅局限于有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益，因债务人与他人的权利义务被生效裁判文书确定，导致债权人本来可以享有撤销权而不能行使的，可以提起第三人撤销之诉；对于除此之外的其他债权，债权人原则上不得提起第三人撤销之诉。本案中，李秀华与刘茂林之间就案涉争议的房屋、生活帮助费及精神损害赔偿金的权利义务，被（2021）渝0241民初1278号民事调解书第二、三项确定，减少了被执行人刘茂林的偿债能力，该减少行为是否正当，应进行实体审理方得厘定。田罡作为刘茂林的债权人，因案涉调解书致其无法行使对刘茂林与李秀华之间离婚协议涉财产部分的撤销权，其不是必要共同诉讼当事人而申请对该案再审，没有证据证明其债权是刘茂林与李秀华的夫妻共同债务，刘茂林与菲博尔公司无财产可供执行，以上情形证明田罡无其他救济途径，其依法具有本案第三人撤销之诉的诉讼主体资格。 普通债权人对债务人与配偶之间诉讼标的不享有独立请求权，如果有证据证明民事调解书系当事人恶意串通的结果，在债务人财产不足以清偿债权人对债务人享有的全部债权的情况下，双方关于财产的分配实际损害了债权人的合法权益，可以认定债权人与调解书确定的关于财产的分配具有法律上的利害关系，有权就该民事调解书提起第三人撤销之诉。 2、如何证明调解书内容错误 （1）财产分割时间与债权形成时间 实务中，如果离婚后财产的分割发生在债务人债务形成前，此时认定恶意逃避债务的可能性较小。如离婚后财产的分割发生在债权人起诉或提起仲裁之后，一般法院会更倾向于认定为恶意逃避债务的行为。 在广东省深圳市龙岗区人民法院(2021)粤0307民初29400号案例中，本院认为，本案系第三人撤销之诉，根据民法典第五百三十八条规定：“债务人以放弃其债权、放弃债权担保、无偿转让财产等方式无偿处分财产权益，或者恶意延长其到期债权的履行期限，影响债权人的债权实现的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。”在本案，原告陈某与被告刘某的借贷债务形成于2018年1月，此时被告刘某、吴某仍系夫妻关系，两人后于2020年1月经法院调解离婚，约定将夫妻共有的涉案房产全部分割给被告吴某所有并于同年8月办理了过户登记至被告吴某名下，而被告刘某并未从离婚调解中获得合理份额，事实上对夫妻共有财产中被告刘某应当分割的部分以不要求“对价”的方式处分，等同于被告刘某无偿转让其财产。现被告刘某仍欠原告陈某借款债务未清偿，该债务已进入强制执行程序，说明被告刘某无主动清偿意愿，亦缺乏清偿能力，被告刘某无偿处分夫妻共同财产的行为，降低了被告刘某的偿债能力，损害原告作为债权人的利益，根据上述法律规定，原告有权主张撤销民事调解书中关于深圳市大亚湾西区某房产归吴某所有的分割约定，有事实及法律依据，本院予以支持。 (2)财产分割和债务承担是否公平 在离婚时，财产的分割和债务的承担应当是相对公平的，通过诉讼判决离婚一般不存在财产与债务分配相差甚远的情形。但在协议离婚或调解离婚时，财产的分割和债务的承担可能明显不匹配，甚至一方“净身出户”。例如双方约定将夫妻共有的全部财产或者主要财产归另一方，债务全部归自己，则有较大恶意逃避债务的嫌疑。 在广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法审监民撤终字第8号案例中，杨焕强在对外拖欠巨额债务而导致上述财产被法院查封的情况下，在离婚诉讼中将上述财产全部分割给梁美群，导致其应得的财产份额丧失，明显降低了杨焕强的偿债能力，债权人债权将难以满足，严重损害了债权人的利益，故债权人请求撤销调解书第二项的内容，本院予以准许。如前所述，在夫妻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产，而不论该财产登记在哪一方名下，上述登记在梁美群名下的车辆、房产属于共同财产，故第三项关于登记在一方名下的其它财产为各自所有的约定亦损害债权人利益，在查明杨焕强有巨额债务未清偿的情况下，应予以撤销。 (3)其他证明夫妻双方假离婚真逃债的证据 除此之外，我们还可以通过其他情况来判断当事人是否恶意逃债，譬如夫妻双方协议离婚后仍然同居生活、仍然以夫妻名义对外生活或举债、财产分割过户后但实际由被执行人居住等。 3、关于损害债权人利益的认定 提起第三人撤销之诉需要认定民事调解书内容损害了债权人合法权益，如有证据证明夫妻双方恶意通过诉讼转移财产，在案件执行过程中，若债务人财产不足以清偿生效裁决确定的全部给付义务，故债务人转移财产的行为实质造成债权人的债权无法全部实现，可以被认定损害其合法权益。

债务人在对外负有债务的情况下，为逃避已经进行或即将开始的强制执行程序，通常选择离婚分割、变卖、赠予等方式将其名下财产进行处分，其个人财产的减少往往对债权人的债权实现造成阻碍。债权人面对债务人恶意转移财产的行为，对于受阻的强制执行程序，可以采取哪些救济途径来保障其生效法律文书确定的债权得以清偿？上篇我们分析了撤销权之诉和第三人撤销之诉这两种救济路径，下篇我们围绕代位权诉讼、确认无效之诉及相关的刑事救济路径展开分析。 3、代位权诉讼 （一）法律依据 依据《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位析产诉讼的，人民法院应当准许。作为申请执行人的债权人可以向法院提起代位析产诉讼。故债权人提起代位权诉讼，需要满足以下条件： （1）债务人对债权人负有债务； （2）债务人对次债务人享有债权； （3）债务人怠于向第三人行使债权； （4）债务人怠于行使债权对债权人的债权造成损害。 （二）实务问题分析 在北京市第一中级人民法院作出的(2023)京01民终1496号案例中，二审法院认为：本案系美亚财险公司作为债权人，对债务人永进公司及次债务人中铁电气化局提起的债权人代位权诉讼。美亚财险公司的代位权成立应满足以下条件： （1）债权人对债务人存在合法有效的到期债权； （2）债务人对次债务人存在合法有效的到期债权； （3）债务人的怠于行使权利影响债权人债权的实现； （4）代位标的为非专属于债务人自身的权利。 首先，4448号生效判决书判决永进公司向美亚财险公司支付货款1453647.72元，且已进入执行程序，故债权人美亚财险公司对债务人永进公司享有合法有效的到期债权。其次，中铁电气化局、北方公司及永进公司在2020年10月28日签署的对账协议中确定了中铁电气化局对永进公司的债务数额，但仅约定“支付途径按照相关法律规定执行”，并未明确约定给付期限，直至美亚财险公司于2022年2月提起本案诉讼，永进公司既未要求中铁电气化局及时履行给付义务，也未以诉讼方式或者仲裁方式向中铁电气化局主张权利，应认定债务人永进公司怠于行使对中铁电气化局合法有效的到期债权，导致其自身偿债能力不足，影响债权人美亚财险公司的债权实现。再次，永进公司对中铁电气化局的债权并非专属于其自身债权。故一审法院认定美亚财险公司的代位权成立并判决中铁电气化局向美亚财险公司履行给付义务并无不当，应予维持。 债务人怠于行使债权亦是对其财产的不当处分，此时，债权人基于生效判决对债务人享有合法有效债权，在债务人现有财产无法履行生效判决确定的给付义务时，仍怠于向次债务人主张债权，导致对债权人的债权无法及时进行清偿，债权人可以次债务人为被告，在其债权范围内请求次债务人直接向其清偿。 4、确认无效之诉 （一）法律依据 依据《民法典》第一百五十四条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效。故认定双方恶意串通导致合同无效需要满足以下要件： （1）主观上存在恶意； （2）客观上存在串通行为； （3）损害他人合法权益。 （二）实务问题分析 在最高人民法院作出的(2012)民四终字第1号指导案例中，法院认为：关于福建金石公司、田源公司、汇丰源公司相互之间订立的合同是否构成“恶意串通，损害第三人利益”的合同？ 首先，福建金石公司、田源公司在签署以及履行转让福建金石公司国有土地使用权、房屋、设备的合同过程中，田源公司对福建金石公司的状况是非常清楚的，对包括福建金石公司在内的金石集团因“红豆事件”被仲裁裁决确认对嘉吉公司形成1337万美元债务的事实是清楚的。 其次，《国有土地使用权及资产买卖合同》中约定的购买福建金石公司资产价格为不合理低价是正确的。在明知债务人福建金石公司欠债权人嘉吉公司巨额债务的情况下，田源公司以明显不合理低价购买福建金石公司的主要资产，足以证明其与福建金石公司在签订《国有土地使用权及资产买卖合同》时具有主观恶意，属恶意串通，且该合同的履行足以损害债权人嘉吉公司的利益。 再次，根据福建金石公司和田源公司当年的财务报表，并未体现该笔2500万元的入账或支出，而是体现出田源公司尚欠福建金石公司“其他应付款”121224155.87元。 最后，从公司注册登记资料看，汇丰源公司成立时股东构成似与福建金石公司无关，但在汇丰源公司股权变化的过程中可以看出，汇丰源公司在与田源公司签订《买卖合同》时对转让的资产来源以及福建金石公司对嘉吉公司的债务是明知的。综上，福建金石公司与田源公司签订的《国有土地使用权及资产买卖合同》、田源公司与汇丰源公司签订的《买卖合同》，属于恶意串通、损害嘉吉公司利益的合同。根据合同法第五十二条第二项的规定，均应当认定无效。 依据《民事诉讼法》规定的“谁主张，谁举证”的举证责任原则，债权人对被执行人“恶意串通”需提供证据证明，“损害第三人合法权益”为客观要件，举证和认定较为容易，但“恶意串通”为主观方面，因其具有较强的隐蔽性，证明难度较高，法院对“恶意串通”的认定也较为谨慎，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条将“恶意串通”的证明标准明确为“人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑”。故债权人在主张恶意串通时，需要从多方面进行举证，如行为人之间的关联关系、合同签订的背景情况、行为人的行为是否违背行业常理及管理、合同约定与履行情况等，以便法官综合判断。 5、刑事救济途径 （一）法律依据 《刑法》第三百一十三条对拒不执行判决、裁定罪作出规定：对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。故认定构成拒不执行判决、裁定罪需满足以下条件： （1）要有拒绝执行人民法院生效判决、裁定的行为； （2）执行义务人必须具有能力执行而拒不执行。倘若没有能力如执行义务人本身无执行财产而无法履行判决、裁定所确定的义务，则是无法、不能执行，而不是拒不执行； （3）必须达到情节严重，才能构成拒不执行判决、裁定罪。 （二）实务问题分析 在桐城法院作出的（2016）皖0881刑初71号案例中，被告人张某某在安徽省桐城市经营一家凤凰香业公司，并担任该公司法定代表人。该公司分别于2010年9月被安庆市中级人民法院终审裁定偿还某生物技术有限公司人民币55万元，2012年4月被宿州市中级人民法院裁定偿还某投资公司人民币38.88万元。进入执行程序后多次调解并强制执行，张某某一直未履行执行义务。2013年，张某某该公司土地拆迁，张某某在获得征地拆迁补偿款900余万元后，仍然未履行法院判决，而是将上述款项用于偿还公司所欠其他债务，最终导致上述两起生效判决、裁定无法执行。桐城法院最终认定张某某的行为构成拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑十一个月。 认定构成拒不执行判决、裁定罪最重要的一个要件是关于执行义务人“有能力执行”的判断，主要表现为被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，致使判决、裁定无法执行的。由于我国征信体系建立尚不完备，人民法院对被执行人“有能力执行”的查证尚存在较多困难，对被执行人名下全部财产也无法全部知悉，故在判断被执行人履行能力时，需要通过对被执行人财产状况的查实、履行义务与自身履行能力的比较等加以综合判断，但应当扣除被执行人及其抚养人员最低限度的生活必要保障资金。 6、结语 司法实务中，债务人往往会在收到败诉判决前将自己名下的财产进行转移或隐匿以逃避案件执行，此时债权人应根据债务人转移财产的类型来针对性地采取相应地救济措施，以保障民事执行程序的顺利进行，维护自身合法权益。

案例名称： 常州市武进三健医药保健品研究所与贝松涛、郝秀珍清算责任纠纷案 案例来源： 常州市中级人民法院（2020）苏04民终4214号民事判决书 裁判要旨： 股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担连带清偿责任。 基本案情： 北京婴在起点母子健康科技中心（以下简称婴在起点中心）设立于2004年7月，企业类型为集体所有制（股份合作），注册资本10万元，股东为被上诉人（原审被告）贝松涛及郝秀珍，贝松涛出资6万元，郝秀珍出资4万元，法定代表人贝松涛（执行董事），郝秀珍为监事。2009年11月5日，婴在起点中心因未在规定期限内接受企业年检，也未在规定日期内补办年检手续，被北京市工商行政管理局海淀分局吊销企业法人营业执照，当事人的债权债务由主办单位、投资人或者清算组织负责清算，并到原登记机关办理注销登记。 2008年12月19日，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）作出（2008）海民初字第12367号民事判决书，判决婴在起点中心于判决生效之日起十日内给付上诉人（原审原告）常州市武进三健医药保健品研究所（以下简称武进三健研究所）55200元并承担违约金70000元，刘静洁对婴在起点中心的上述给付义务承担连带责任。婴在起点中心、刘静洁不服上述一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院（以下简称北京一中院）。北京一中院经审理于2009年8月19日作出（2009）一中民终字第6129号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。此后，因婴在起点中心、刘静洁未能履行判决所确定的给付义务，武进三健研究所遂于2009年9月15日向海淀法院申请强制执行。因查无可供执行财产，海淀法院于2009年12月4日作出（2009）海民执字第10774号执行裁定书，裁定终结本案执行程序。 2017年8月，武进三健研究所经工商查询得知婴在起点中心被吊销情况，向一审法院起诉请求：1.判令贝松涛、郝秀珍共同给付武进三健研究所对婴在起点中心享有的债权129504元（包含货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元）；2.判令贝松涛、郝秀珍加倍支付武进三健研究所对婴在起点中心享有债权的迟延履行期间的债务利息。 法律关系图： 裁判过程及理由： 一审法院认为，依照民法总则的规定，法人以其全部财产独立承担民事责任；同时，法人依法被吊销营业执照的，法人解散。法人解散的，法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人，清算义务人未及时履行清算义务，造成损害的，应当承担民事责任，主管机关或者利害关系人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。本案中，武进三健研究所对婴在起点中心的债权，已经法院生效判决确认，武进三健研究所为婴在起点中心的合法债权人。婴在起点中心为集体所有制（股份合作）企业，系法人组织，在婴在起点中心于2009年11月5日被吊销营业执照而解散的情况下，贝松涛作为婴在起点中心的股东及执行董事、法定代表人，郝秀珍作为婴在起点中心的股东、监事，对婴在起点中心负有清算义务。武进三健研究所主张贝松涛、郝秀珍作为婴在起点中心的清算义务人，逾期未进行清算，给武进三健研究所的债权造成了损害，进而要求贝松涛、郝秀珍承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第106条的规定，清算义务人不履行清算义务的不作为行为造成法人财产损失以及债权人债权得不到清偿的结果，且清算义务人未履行清算义务的行为与债权人的利益受到侵害的结果之间存在因果关系，是清算义务人承担清算赔偿责任的必要条件。本案中，武进三健研究所在海淀法院（2008）海民初字第12367号民事判决书生效后，在婴在起点中心未被吊销营业执照前，即向法院申请了强制执行，法院依职权开展执行工作后，因查无可供执行财产，遂裁定终结了执行程序。由此可见，贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为并没有侵害到武进三健研究所债权的实现，也没有切实证据证明贝松涛、郝秀珍因不履行清算义务的行为导致了婴在起点中心财产贬值、流失、毁损或者灭失的情况发生。因无证据证明贝松涛、郝秀珍不履行清算义务的行为与武进三健研究所债权未能实现之间存在因果关系，故武进三健研究所的诉请，证据不足，一审法院不予支持。贝松涛、郝秀珍经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，一审法院依法可缺席判决。据此，一审法院判决：驳回武进三健研究所的诉讼请求。 武进三健研究所不服一审判决，提起上诉。 二审法院认为，根据有关规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行清算义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。其中“怠于履行清算义务”，是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。股东举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。据此，不构成怠于履行清算义务以及不具有因果关系的举证责任均在股东一方，股东未能举证证明的，应当依法承担清算责任。就本案而言，婴在起点中心于2009年11月5日被吊销企业法人营业执照，贝松涛作为婴在起点中心的股东、法定代表人兼执行董事，郝秀珍作为婴在起点中心的股东及监事，两人对婴在起点中心均负有清算义务。但婴在起点中心至今未进行清算并办理注销登记。在本案争议进入诉讼程序后，贝松涛、郝秀珍亦未参加一、二审诉讼程序，未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系。因贝松涛、郝秀珍举证不能，两人应当就婴在起点中心对武进三健研究所所负债务承担连带清偿责任。一审法院对武进三健研究所的诉讼请求未予支持不当，应依法予以纠正。综上所述，上诉人武进三健研究所的上诉请求成立，予以支持。据此，二审法院判决如下：1.撤销江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初9430号民事判决；2.贝松涛、郝秀珍于本判决发生法律效力之日起十日内向常州市武进三健医药保健品研究所支付货款55200元、违约金70000元、案件受理费2804元、鉴定费1500元及迟延履行期间的债务利息。 实务要点： 对清算义务人怠于履行清算义务应承担的连带清偿责任问题，《公司法司法解释（二）》第18条第2款进行了规定。为防止扩大追究股东责任的情况发生，《九民纪要》对“怠于履行清算义务的认定”、“因果关系抗辩”等进行了进一步的明确。本案就涉及对于“怠于履行清算义务”、“因果关系抗辩”的举证责任分配问题。通过阅读本案，可以发现： 第一，一审法院认为，原告没有提供证据证明被告怠于履行清算义务及存在“因果关系”，因此，不予支持其诉请。换言之，一审法院把举证责任分配给了债权人，如果债权人举证不能，则应该承担败诉责任。二审法院认为，被告未举证证明两人不存在怠于履行清算义务的消极不作为行为，也未举证证明两人“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，因此，被告应对婴在起点中心所负债务承担连带清偿责任。换言之，二审法院把举证责任分配给了清算义务人，如果清算义务人举证不能，则应对公司债务承担连带清偿责任。 第二，本案涉及的企业类型为集体所有制（股份合作）。在法律适用上，股份合作制企业能否参照适用《公司法》的相关规定，尚存争议。本书认为，股份合作制企业兼有合作制和股份制两种经济形态的特点，是一种实行劳动合作和资本合作相结合的特殊组织形式，具有法人资格。在法律适用问题上，首先，应该适用《民法典》法人章节的相关规定；其次，适用关于股份合作制企业的特别规定，比如原国家体改委1997年《关于发展城市股份合作制企业的指导意见》、《深圳经济特区股份合作公司条例》等；再次，依据章程自治原则，适用企业章程的规定；最后，在上述法律法规及文件均没有相关规定的情况下，应参照适用《公司法》类似条款，给予权利人救济。具体到本案，婴在起点中心名义上是股份合作制企业，但由两位自然人股东组成，并非真正意义上的股份合作制企业，其本质上与公司无异，因此，在清算义务人责任问题上，可以参照《公司法》及其相关司法解释处理。

房地产市场下行，多家房企暴雷，对处于供应链下游的施工单位和材料设备供应商等频发欠款和商业汇票逾期兑付等情况。部分房企虽然现金流枯竭，但同意将部分旗下房产用于抵债；对施工单位和供应商来说，接受以房抵债虽不是上上策，但也比颗粒无收要好。我们在办案和日常接受客户咨询时，发现不少施工单位和供应商对于如何稳妥的完成“以房抵债”，以更好保障自身权益还有不少疑问。因此，本文从债权人视角，对“以房抵债”主要问题进行分析和说明，以期为更好保障和维护债权人利益提供一些参考。 为免疑义，本文所述“以物抵债”主要指当事人自行约定和办理的情景，不包括经强制执行程序但流拍后，法院组织下的以物抵债。 一、以房抵债协议效力及抵债法律效果的分析 结论：债务履行期限届满后达成以房抵债协议，抵债协议有效，但办理房产过户后，债权人方才实际取得抵债房产。 以房抵债至少需要完成如下步骤，才算“尘埃落定”：双方对原债权债务进行结算确认，且债务履行期限已届满；对抵债房产的情况核实确认（是否存在抵押、查封等）；各方达成抵债协议并签署用于办理房屋过户的房屋买卖合同；办理房屋转移登记（即通常所说的“过户”；其之前可能还存在房屋买卖合同的网签备案、预告登记等）。而本文将结合前述步骤中需关注的法律要点进行分析： 1. 关键要点一：债务履行期限届满后达成的以房抵债协议有效。如抵债房产尚未交付，债权人有权请求债务人履行交房义务，但无权请求法院直接确认房产归债权人所有 1）债务履行期限届满后达成的以房抵债协议，如果不存在恶意损害第三人合法权益、虚假交易等情形，一般以房抵债协议有效 根据最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民会议纪要》”）第44条[1]规定，在审查以房抵债效力时，法院还会特别注意审查抵债协议是否影响了第三人的合法权益、是否存在虚假交易的可能性。其原因主要是需防范、排除债务人虚构债务、虚构以物抵债协议，以转移资产的情况。特别是在目前市场经济下行的大背景下，或者债务人已经成为老赖、抵债房产已经被查封等特殊情况下，法院更会着重对此进行审查。此时，债权人对原始债权的真实性及金额合理性等应承担举证责任，比如债权人与债务人确实存在施工合同、供应合同、结算协议等证明双方实际存在交易且金额合理的相关证明文件。 在排除题述情形后，按《九民会议纪要》第44条规定精神，一般应认定以房抵债协议有效。 2）债务履行期限届满后达成的以房抵债协议有效，有权要求债务人交房和协助过户，但无权请求法院直接确认未交付及未过户房产属于债权人 a. 在抵债房产未办理转移登记之前，除非约定“签署抵债协议即消灭原始债权”，原则上应理解为增加了一种新的债务履行方式（即“新债清偿”）。债权人可根据实际情况选择要求债务人履行抵债协议或要求恢复旧债的履行 根据我们的观察，题述意见现为主流观点。例如在（2016）最高法民终484号案例中，最高人民法院也在"本院认为"中说明，“自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，兴华公司却仍未向通州建总交付该协议书所约定的房屋，亦无法为其办理房屋所有权登记。兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，通州建总签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，通州建总提起本案诉讼，请求兴华公司直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。” 而实践中有一定争议的观点是，以物抵债构成“债的更改”，即成立新债务同时消灭旧债务，新旧债务不并存。但从更好保护债务人利益的角度，司法实践中更多的观点认为，债的更改需要有当事人明确消灭旧债的合意才构成。从债权人视角，我们要尽量避免在抵债协议中可能引起“债的更改”相关误解的描述。 在当前大环境下，债权人同意以房抵债的原因可能是认识到债务人确实无力现金付款，且债务人有可能同意以相对低廉的房价进行抵债[2]，因此我们建议债权人在签订以房抵债协议时，首先保障自己对债务履行方式的选择主动权；其次应尽早办理房产转移登记手续，以“落袋为安”。如果确实因实际情况，房产未能及时交付和办理转移登记的情况下，债权人则需要综合分析债务人可能供执行的资产情况、自身债权是否享有优先权、抵债房产是否存在过户障碍、对抵债房产价值市场判断等，选择更为有利的偿债方式（是继续履行抵债合同，还是追索原债权）。 b. 以物抵债因为源于债的清偿而欠缺房款给付行为，在过户前拟抵债房产被法院查封或开发商破产，能否对抗该强制执行、能否从债务人破产财产中剔除，均存在较大风险 以物抵债协议不直接产生物权变动效果。对于抵债房产，当事人双方除具有物权变动的债权合意外（通过以物抵债协议及配套签署的房屋买卖合同等体现），还需要进行转移登记方可产生物权变动的效果。 如过户之前拟抵债房产被查封的，根据案例检索，更多情况下法院认为：以房抵债协议源于当事人之间的基础债权债务关系，债权人依据以房抵债协议而产生的权利仍未超过债权的维度，如抵债房产并未办理转移登记，不发生物权变动效力，债权人无权主张享有对抵债房产的所有权。且更多的司法观点认为，以房抵债不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议若干问题规定》”）第28、29条[3]对于无过错买受人、消费者购房人的特别保护条款，不足对抗法院执行行为。 具体来看，以房抵债不适用第28条规定的主要理由是认为：抵债行为的本意和目的是消除原有债权债务关系而非“购买房地产”，债权人也未实际支付购房款，因此债权人在本质上还是债务人的普通债权人，不足以适用该特别条款而形成超越普通债权人的优先权。例如在（2019）最高法民终842号案中，最高人民法院认为，“以物抵债协议系以消灭协议当事人之间存在的金钱债务为目的，不动产交付仅系以物抵债的履行方式，并不能改变所谓的‘买受人’在本质上系出卖人的普通金钱债权人的地位。这与前者规定所要保护的买受人基于买卖合同的履行而期待取得不动产的非金钱债权迥然不同。基于以物抵债而拟受让不动产的'买受人'，在完成不动产权属转移登记之前，仅凭以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益。因此，除非执行案外人确有证据证明当事人之间已经另行达成了真实的以不动产买卖合意为基础的不动产买卖关系，而购房款的支付方式是以出卖人欠付的债权抵顶，否则，一般而言，以物抵债关系中的债权人对于抵债物的权利，并不能够排除债务人的其他债权人的强制执行。” 而以房抵债不适用第29条的规定，除了前述理由外，在实操中也一般比较难将非自然人的施工单位、供应商等认定为以居住为目的购买具有居住功能的消费者。 在过户前出现开发商破产的情形时，债权人要求按前述第28、29条获得特殊保护，同样面临与查封情形类似的困难。因此，在市场环境持续下行，其他债权人申请查封甚至债务人破产的可能性无法排除，债权人为防止抵债落空，签署抵债协议后应尽快办理转移登记手续。 3）以房抵债协议签订后，仅办理备案登记，保护效果仍显不足；若进一步办理预告登记，有可能争取更多保障 有的债权人在签订了抵债协议后，与开发商签署了房屋买卖合同并办理了备案登记，但因各种原因没有及时办理转移登记。在发生抵债房产被查封、开发商破产时，债权人根据备案登记情况寻求保护仍有困难。多数司法处理观点认为：基于“登记生效主义”（商品房预售合同备案登记属于房地产交易管理制度，是规范商品房预售活动的行政手段，其不具有物权公示效力），因尚未过户该债权人尚未获得房产物权，该抵债房产仍为开发商财产/破产财产，同时又不认同以房抵债的债权人可以获得优先保障，此时债权人一般只能要求债务人履行原债务。 除了备案登记、转移登记外，物权相关登记还有“预告登记”制度。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第二百二十一条的规定，“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”因开发商尚未建设完工或者有其他原因不积极办理房产初始登记（即俗称的“大证”）导致转移登记暂时无法办理，但可以先办理预告登记。在法律上，预告登记后，登记的受让人请求转移登记的请求权具备了对抗第三人的效力,即具备了一定的物权效力,它是债权物权化的一种具体表现。虽然民法典相关条款对预告登记效力的表述主要是限制卖方另行处分等行为，但根据我们的案例观察，有可能可以争取到在开发商破产时具有特别保护效力，已经预告登记的房产不直接肯定的被认定为破产财产；那么相类似的，预告登记后该房产新增查封时，不排除登记的受让人有排除强制执行的可能性。因此，建议债权人在无法直接办理转移登记的情况下，先行办理预告登记。 如在（2021）最高法民申9号案件中，最高人民法院在说理部分提及，“董延庚与盛都公司签订《抵顶协议书》后，虽然办理了网签备案，但没有办理预告登记，且案涉房屋至今仍未办理产权转移登记，也未向董延庚交付，应认定为盛都公司的破产财产”、在（2020）最高法民申3342号案件[4]中，最高人民法院在说理部分有提及“预告登记系为保全一项请求权而进行的不动产登记，其登记内容是对物权的请求权，能够排除在后的物权变动，故原则上应认可其破产保护的效力，但不应一概而论。” 根据我们协助客户办理预告登记的实操案例，预告登记的前提主要包括：第一，双方的协议中明确约定需办理预告登记，一般可以在商品房买卖合同中直接明确，也可以通过单独签订协议的方式对此进行明确。第二，已经办理了房屋买卖合同备案登记，即只需要满足房产已经预售或销售，已办理备案登记即可，无需全部满足办理初始登记的各项条件。条件相对容易满足，债权人应充分寻求该保障机会。 另外，预告登记通常需买卖双方共同申请，但实操中有些地区同意特定条件下买受人单方申请的方式。可以在相关协议中特别约定：在一定条件和/或时间内，如债务人（卖方）未能履行共同办理预告登记的情况下，债权人（买受人）有权自行向相应部门办理预告登记。主管部门在审查了合同约定及该条件或时间满足的情况下，也可能同意债权人单独办理。 以广东深圳为例，债权人持有： 不动产登记申请表； 当事人关于预告登记的约定； 预购商品房的，提交已备案的商品房预售合同（或者不动产转移登记的，持原不动产登记证原件和不动产转让合同）； 申请人身份证明； 预购人单方申请的，提交如预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的约定，且该条件或期限已经满足的材料，以上材料即可以办理预告登记。 4）享有建设工程优先受偿权的债权人如总包、精装修单位等接受以房抵债的，应注意在建设工程优先受偿权法定行使期限内达成以房抵债协议，且在协议中约定是通过以房抵债行为行使优先受偿权 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”该“十八个月”属于除斥期间，不因任何原因而中断、中止。 在实践中，还会发生的情况是，抵债协议签订后，建设单位不及时配合办理房产转移登记，或其他违约导致“以房抵债”协议无法履行，此时，施工单位再转回主张建设单位支付工程款时，有可能已超出了“十八个月”而面临被认为丧失建设工程优先受偿权的风险。 为避免前述风险，我们建议双方可明确以房抵债是施工单位债权人已在实际行使建设优先受偿权的行为。虽然实践中对协议方式行使建设工程优先受偿权的规定不够明晰且争议较多，但本种观点已获多个案例支持。例如在（2020）最高法民再352号案件中，最高人民法院认为,“施工单位以冲抵工程款的方式购买案涉房屋，其实质是通过协商折价抵偿实现其就案涉项目房屋所享有的建设工程价款优先受偿权。” 同时，值得关注的是，在前案中最高人民法院虽然不认可施工单位可以按照《执行异议和复议若干问题规定》第28条排除强制执行，但其认为“用于抵债的工程款债权优先于申请强制执行的普通债权，案涉抵债房屋系工程款债权的物化载体，故本案施工单位就案涉房屋享有的权利可排除一般债权人申请的强制执行。”因此施工单位债权人在协议中明确系实际行使建设优先受偿权行为的，也有助于在发生普通债权人或抵押权人申请强制执行、开发商破产等情形时，主张抵债房屋系原本就具有优先权的工程款债权之物化载体，进而争取获得优先保护。 2. 关键要点二：债务履行期限届满前达成的抵债约定，债权人不得要求强制履行也不发生抵债效果 双方在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，约定债务到期后债务人不能清偿债务，房产归债权人所有（无论是否将房产转移登记至债权人名下），该直接约定房产归债权人所有的约定，类似于担保领域的流押、流质契约，为无效约定也不发生抵债的效果。但，双方是否根据该以房抵债协议办理房产转移登记，影响债权人是否有权对该抵债房产主张优先受偿权。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度的解释》”）第68条第2款[5]规定，如在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，且房产已经登记在债权人名下的，构成让与担保，债权人有权主张对该房产折价、拍卖、变卖等所得价款优先受偿，但无权主张已实际取得对抵债房产的所有权（虽然已完成过户登记）。 前述规定的法理为：在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议并将房产暂时登记在债权人名下，各方真实意思仅为担保债务人将来能按期偿还债权，因此当债务人履行债务后，债权人应当将抵债房产所有权返还给债务人。该种过户登记并非基于物权变动的意思表示完成，如果径行确定债权人对房产的所有权，不利于保护债务人、其他债权人的合法权益；但基于双方已通过过户行为完成但保物的特定化并从债务人财产中剥离，具有与抵押登记类似的公示效果，故也应保障债权人就担保物的优先受偿权利。 如在债务履行期限届满前达成的以房地产协议，且房产也没有登记在债权人名下，则债权人主张对房产享有所有权或优先受偿权均不会受到保护，其只能依法主张原始债权权利。 3. 关键要点三：《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》对施工单位等债权人抵债行为的影响分析 最高人民法院于2023年4月20日发布了《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称“《批复》”），该文件的出台进一步明确商品房消费者“超级优先”权利保护制度规则，反映了国家对于商品房消费者权益保障的重视，对于在处理烂尾楼盘相关纠纷中保护商品房消费者弱势群体的正当权益、提振购房人信心、维护房地产市场稳定发展影响深远。 按照《商品房消费者权利保护批复》的意见，商品房消费者的房屋交付请求权/价款返还请求权＞（优先于）建设工程价款优先受偿权＞（优先于）抵押权＞（优先于）其他债权的权利保护顺位，将商品房消费者的权益保障放在首位。 《批复》对于享有超级优先权的主体条件表述为“以居住为目的购买房屋并已支付全部价款的商品房消费者”，并对《执行异议和复议若干问题规定》第29条中可以排除法院强制执行的适用条件进行了适当调整： 原29条要求被查封的房产 “系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，而根据《批复》的意见，消费者只要购买有“居住功能”、以“居住为目的”的房产（如公寓）即可适用该第二条，应不再要求“买受人名下无其他用于居住的房屋”； 原29条要求买受人需支付“超过合同总价款的50%”的购房款的条件”；《批复》则只要买受人在发生争议后的一审法庭辩论终结前支付全部剩余款项的，都可以享有消费者的超级优先权。 实务中，施工单位一般不会将抵债房产登记在自己名下，往往还需要将房产继续抵债给下游分包商、实际施工人、其他愿意接收抵债房产的主体等，因此最终登记在自然人名下的情况很多。签订以物抵债协议后，为了完成备案手续，通常也会另行签订《房屋买卖合同》。通过检索《批复》出台之前的案例，我们发现部分案例中，当施工单位将其抵债房产通过内部债权债务处理登记在相关自然人名下，且该房产具有居住属性的，部分法院也认可该自然人是通过抵债方式支付了全部的购房款，即使没有办理转移登记，其也可能适用《执行异议和复议若干问题规定》第29条享有排除强制执行的权利。 而《批复》对于可以排除强制执行的条件再进行了适当放宽，我们认为，以物抵债情形下的房产接收人拟主张超级优先权，应有了更大的解释空间。因为《批复》发布时间不久，我们目前尚未查询到该批复发布后的执行异议案例，因此具体的司法实践情况，需进一步观察和个案分析。 二、以房抵债法律风险防范应对建议 1. 根据当地不动产主管部门的要求和房产实际承受主体的情况，在抵债协议之外，签订房屋买卖合同 开发商与施工单位约定以房抵顶工程款的，应在签订抵债协议外，再签订正式的房屋买卖合同，仅有以房抵款协议的，不一定能够完成房产过户。一般来说，签订房屋买卖合同是落实抵债协议的具体方式。对于房屋买卖合同的房款支付，可约定（或要求开发商出具承诺）说明，是通过以开发商欠付的债权抵顶/抵销方式已经完成。 2. 以房抵债协议中建议关注的内容 1）首先将原债权进行据实结算，并明确债权已到期、确认债权金额，以保障原债权债务无争议。同时，对于原债权债务发生原因的相关凭证等要注意保留。 2）关注标的房屋的性质以及权属状态，确认标的物房屋合法可流转，且不存在被抵押、查封、出租、设置居住权等权利负担、不存在其他共有权人（如有前述权利限制，约定要求债务人限期解决）；协议明确抵债房屋的具体房号、单价以及折抵债权款的总数。 3）明确约定房屋完成转移登记之前，原债权未消灭；并明确约定：如果截止到某一时间房屋仍没有完成过户的话，债权人有权选择要求继续履行房屋买卖合同，还是履行原债权债务（解除以房抵债合同，债务人承担违约责任）。 4）明确债权人有权指定第三人接收抵债房屋，债务人需配合签订相关房屋买卖合同并将房屋转移登记至该第三人名下。且，明确债权人自行处理与第三人之间的经济关系，其就抵债房屋的交易价格多少，不影响债权人与债务人间确定的折抵债务数额。 5）关注当地主管部门对房屋买卖合同项下房款给付、发票开具的要求，并约定由债务人负责协调满足该类管理要求，以完成房产转移登记。 6）债务人向房屋买受人（债权人，或者作为房屋接收人的第三人）的开票义务，以及税费承担问题。 7）债权人为施工企业，且抵债房屋为其所建工程的，以房抵债协议中可写明系通过折价方式实际行使工程价款优先受偿权。为避免工程价款优先权超期失权，需在“18个月”期限内完成签订抵债协议。 8）在预见到有可能无法及时办理转移登记的情况下，约定债务人需及时办理房屋备案登记、预告登记，并约定房屋买受人（债权人，或者作为接收方的第三人）有权持相关合同等文件自行办理预告登记；并可要求债务人在签约时尽可能提供用于办理预告登记的申请表等文件。 3. 抵房协议签订后，及时办理转移登记。因为转移登记办理后，才能真正取得抵债房产的物权。 4. 尽量将抵债房产公允作价，避免抵债房产价值远高于债务金额而被债务人或第三人主张撤销 前文已述，法院在审查过程中会对基础债务本金及利息数额予以审查，以避免当事人通过虚构债务、向特定债权人抵债等形式转移财产；同时债务人亦有可能依据《民法典》第一百五十一条的规定[6]以显失公平为由主张撤销该协议。而出现开发商破产时，也不排除管理人根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条“以明显不合理的价格进行交易的”、第三十二条“个别清偿”等为由主张撤销在一定期限内达成的以物抵债协议。因此，应该尽量对抵债房产公允作价，避免/降低出现将来被撤销的风险。 [1] 《九民会议纪要》第44条第一款规定：“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。” [2]不过据我们观察，近几年有的开发商在抵债价格上更显强势，例如要求债权人接受以备案价格（或相近价格）抵债，而债权人考虑到除抵债房产外实难执行到其他财产，不得不接受。且甚至还有开发商提出只有部分购房款可通过抵债方式实现，债权人还需要支付差额部分现金去购买拟抵债的房产。 [3]《执行异议和复议若干问题规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。” 第二十九条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。 [4] 注：在（2021）最高法民申9号案件中，抵债房产只是办理了备案登记，但未办理预告登记，不是直接肯定预告登记具有特殊的破产保护的案例。在（2020）最高法民申3342号案件中，法院在说理部分认可应该“原则上认可经过预告登记的财产的破产保护效力”，但具体案例并不支持预告登记具有特别保护效力。 [5] 《民法典担保制度的解释》第68条第2款规定，“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。 [6] 《民法典》第一百五十一条规定，“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

一、抽逃出资的定义及性质 关于股东抽逃出资的定义以及认定，目前《公司法》并没有明确规定，只是在《公司法解释三》第十二条列举了股东抽逃出资的几种表现形式：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。一般认为，股东抽逃出资是指股东在公司成立后，非经法定程序无偿或未支付公平合理对价抽回部分或全部已缴纳出资，导致公司资本减少的行为。 股东抽逃出资实质是股东滥用股东权利和地位，通过侵占公司财产或者增加公司负债的路径非法抽回出资，对公司财产进行非法占有和侵犯，造成公司资产减少，降低公司偿债能力，损害公司、其他股东、债权人的合法权益。因此对股东抽逃出资行为法律是严令禁止的。 二、抽逃出资的裁判规则 实务中，股东抽逃出资的行为具有多样性、复杂性和隐秘性，除《公司法解释三》第十二条列举的情形外，笔者总结实务经验以及通过大数据法院裁判文书整理和归纳出常见情形，旨在帮助公司和债权人有效识别股东抽逃出资行为。 情形一、公司为个人债务承担责任 案 号 （2018）最高法民申4377号，《上海小帅装饰工程有限公司与张文、优育苗木有限公司申请追加被执行人执行异议之诉一案》 法院认为  张文与骏华公司之间的500万元欠款，是张文对骏华公司的个人债务，并不是海南苗木公司对骏华公司的债务，苗木公司与骏华公司之间的工程款及496万元保证金，均为苗木公司对骏华公司的债权，而非张文个人对骏华公司的债权。因此，张文、苗木公司与骏华公司之间的债务抵销行为，实际上是张文抽逃了其对苗木公司的500万元出资。小帅公司的此项主张有事实依据，原审法院对此未予认定，确属不妥。 情形二、公司为股东之间的股权转让提供担保 案 号 （2017）最高法民申3671号，《张丽丽、傲榜房地产开发有限公司与林成功、张晓珍股权转让纠纷案》 法院认为  首先，根据《公司法》第16条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，也就是说，并不禁止公司为股东提供担保，但要经法定程序进行担保；同时，《公司法》第35条规定公司成立后，股东不得抽逃出资。而如果公司为股东之间的股权转让提供担保，就会出现受让股权的股东不能支付股权转让款时，由公司先向转让股权的股东支付转让款,导致公司利益及公司其他债权人的利益受损，形成股东以股权转让的方式变相抽回出资的情形，有违《公司法》关于不得抽逃出资的规定。 情形三、公司转移财产至实际控制人指定的人名下 案 号   (2017)最高法民申1259号，《李轩与安全建设集团有限公司、三宝房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉案》 法院认为  《公司法》第三条第一款规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。公司对外承担责任以其公司资产为基础。涉案房产系三宝公司开发建设而成，属于公司财产。三宝公司虽与李轩签订《商品房买卖合同》，但双方并无商品房买卖的事实，实际是三宝公司股东以房屋买卖形式将公司名下财产作为家庭财产分配给李轩。三宝公司股东将涉案房产分配给自己的子女，使得三宝公司的责任财产减少，公司偿债能力下降，可能有损三宝公司债权人的利益。李轩通过上述方式取得涉案房产，亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的排除强制执行的法定条件。 情形四、名为借贷实为抽逃出资 案 号   （2016）最高法执监210号，《嘉年华企划有限公司、来小花有限公司与嘉嘉乐管理软件开发有限公司不当得利纠纷执行监督案》 法院认为   9月7日取得验资报告后，嘉嘉乐公司当日即将此2660万元转至点金时公司。嘉嘉乐公司提交的证据不足以证明其与嘉嘉乐公司存在真实的借款关系，也不足以证明华嘉企划公司返还或补缴了对华嘉经纬公司2660万元的出资。此次嘉年华企划公司向我院申诉并未提交新的证据以支持其主张。因此，北京二中院、北京高院经执行异议、复议程序审查认定嘉年华企划公司构成抽逃出资的事实正确。 情形五、原告提供对股东抽逃出资产生合理怀疑的证据，被告股东不能就其已履行出资义务承担举证责任的，认定为抽逃出资成立。 案 号   （2015）民申字第1755号，《崔小歺与世华能源有限公司及山东华青电力燃料有限公司、苏兆平追偿权纠纷案》 法院认为   关于崔小歺是否存在抽逃出资行为的问题。世华公司已经对其存在抽逃出资行为产生合理怀疑并提供了相应证据。崔小歺虽主张上述款项汇出系用于支付业务款，但不能证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，二审判决综合判断全案证据，认定崔小歺存在抽逃出资行为，合法有据，本院予以维持。 通过对上述案例法院裁判观点进行归纳总结，司法实务中对股东抽逃出资的认定要件主要有：1.实施主体是公司股东；2.实施时间是在公司成立后；3.通过无偿的或者未支付合理对价的方式抽回出资；4.未经法定和公司内部决策程序；5.股东抽回出资后，依然保留股东资格和原有出资数额；6.抽回出资行为损害公司权益。 三、抽逃出资的法律责任 四、抽逃出资的举证责任分配 《公司法解释三》第二十条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”， 该规定是关于股东违反出资义务的举证责任分配，抽逃出资属于违反出资义务的一种，据此，公司债权人作为原告，想要证明股东有抽逃出资的行为，只需提供合理怀疑的证据即可。比如提供在股东缴付出资后，公司有大额的资金转出的银行账户流水即完成初步举证责任。原告无需就资金转出是否经过合法程序或有正当理由进行举证，该部分举证责任由被告股东承担。如果被告股东未能就原告举证的资金转出事宜的原因和性质进行合理说明的，一般则将被认定为存在抽逃出资行为。因此，在抽逃出资纠纷案件中进行举证责任倒置，由股东承担已经履行出资义务或未抽逃出资的举证责任，股东对转出资金的正当性和合理性负有高度的举证责任。若股东未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，将承担举证不能的不利后果。 五、律师建议 （一）给公司的建议 建议公司注意规范对外交易及与股东的资金往来。在对外交易时要注意有事实依据并订立书面合同，合同应当要素完整、内容明确；在对股东进行转账或其他资金往来时，必须备注说明转账或付款真实原因，并做好证据固定工作，比如保留好交易合同、转账记录、发票、邮件、沟通记录等作为支付依据，证明交易的真实性。在程序上，通过公司章程对公司与股东之间的交易与资金往来设定严格的程序，如明确需经董事会决议或向其他股东披露等程序，避免形成抽逃出资的情况。 公司如发现股东存在抽逃出资的行为，首先，公司、其他股东可以要求抽逃出资的股东返还所抽逃的出资。其次，可在公司章程或股东会决议中对抽逃出资股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。最后，对于抽逃全部出资的股东，公司催告返还，其在合理期间内仍未返还出资的，公司可通过股东会决议解除其股东资格。注意解除股东资格后，相应部分的股权可先由其他股东或第三人购买；若无人购买，则公司应及时办理减资。 （二）给公司债权人的建议 作为公司债权人，想要初步证明股东存在抽逃出资行为，建议先去市场监督管理局查询该公司的档案材料，着重了解股东出资情况、验资报告所体现的验资账户、股权转让协议书、股东身份信息等基本信息。 其次，可向法院申请调取公司的银行流水，通过公司基本账户的资金往来情况，找出公司资金不合理流向。如发现在股东实缴出资后短时间内公司账户有大额资金转出的，即可提出合理怀疑，将证明责任转移到对方股东。 再次，可通过搜索裁判文书等公开信息，查找有无该公司的关联案件。若该公司股东存在抽逃出资纠纷案件，可引用已生效案件认定的事实来证明自己的主张。 最后，债权人若能联系该公司的其他股东，可让其配合通过行使股东知情权的方式查阅公司财务资料的方式获取股东抽逃出资的证据。

一、问题的提出 实务中，经常碰到合同双方签署一份主合同，随后因为与主合同交易相关的事项另行签订补充协议一、补充协议二等多份补充协议。但在实际履行过程中，双方可能因为某一份补充协议产生纠纷进而一方主张单独解除争议的补充协议。在此情形下，补充协议能否独立于主合同以及其他补充协议单独解除？法律对此并无明确规定，实务中对此也存有争议。有鉴于此，本文基于办案经验、案例和学术研究的相关成果，通过合同解释规则梳理主合同与补充协议之间的关系和法律定性，进而对补充协议能否独立于主合同单独解除以及合同解除后的法律后果等法律问题进行分析，以此求教于诸位读者。 二、补充协议与主合同的关系辨析 在探讨补充协议能否独立于主合同单独解除的问题之前，我们首先需要理清补充协议与主合同之间的关系，主要是看二者之间到底是相互依存还是相互独立。举例来说，参照《民法典》合同编有关分批交付的买卖合同解除的相关规定，前物与后物之间互为整体、相互依存，解除一部分则剩余部分的履行已无意义、合同目的无法实现，故此不能部分解除。同样的，如果补充协议与主合同相互依存，二者是一个交易整体，那么，解除其中任意一个也将会导致整体交易目的无法实现，也应不支持补充协议单独解除为宜。而在交易实践中，常见的补充协议与主合同之间的关系，大致可以梳理为如下几种情形： 01、补充协议与主合同仅在交易基础上有关联，但法律关系上相互独立 例如，主合同是合作开发、建设工程施工合同等法律关系，而补充协议的内容则是双方就一方向另一方提供借款达成一致，提供借款的缘由则是主合同的基础交易。此时，主合同与补充协议均为独立合同，且互相不存在依赖性。 再例如，补充协议是在主合同权利义务范围之外另行创设了新的法律关系，此时，而这也是相互独立。比如，在（2017）最高法民申4866号案例中，最高院就认为：“《补充协议》是为了保证国元证券公司顺利上市，向丰原集团和中粮生化公司作出的附条件给予补偿的承诺。......。《补充协议》实际上赋予老股东丰原集团积极配合国元证券公司上市的义务，安粮集团就此作为补偿，向老股东支付一定款项，它的权利义务已经超出了《股权转让协议》确定的权利义务范畴。......。且《补充协议》增加了中粮生化公司作为当事人。所以，虽然名为《补充协议》，但实际上是设立了一个新的权利义务关系。” 02、补充协议与主合同之间构成具有相对独立性的主从关系 例如，主合同是借款合同，补充协议的内容是就债务人提供抵押担保或者第三人提供保证担保等达成一致。此时，主合同与补充协议之间构成主从关系，具有相对独立性，即主合同与补充协议的法律关系不具有同一性——主合同是借款合同法律关系，补充协议是担保法律关系；但补充协议又依附于主合同存在，若无主合同或主债务，则补充协议也无存在之必要。 03、补充协议与主合同的内容在交易整体上具有同一性，即崔建远教授提出的“交易的整体解释” 包括： （1）补充协议是对主合同内容的非实质性变更。其中，非实质性变更主要是指对合同价款、履行期限等内容的变更，但并未改变交易的标的物、交易模式、法律关系等内容。因为补充协议不是对主合同的实质性变更，因此，可以视为补充协议与主合同未变更的部分共同构成一份整体的合同，这也是实践中一般意义上理解的补充协议的功能和比较常见的补充协议内容。 （2）补充协议和主合同互为因果或者共同组成交易标的。例如，在（2015）民申字第3327号案例中，最高院认为：“虽然土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议的缔约主体和指向的交易标的并不一致，但该三份协议应认定为不可分割的一个整体。首先，该三份协议在内容上具有关联性，均将土地管理部门受理土地转让申请作为付款条件。......。其次，济钢公司签订三份协议的目的应是整体收购，因为土地、厂房和设备等是工厂最主要的资产，......。再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条、第一百四十七条的规定，土地与地上附着物需一并处分，故土地转让协议和固定资产转让协议的标的本身就具有不可分性。......。” 04、补充协议是对主合同的实质性变更，即法学理论上所称的合同更新 虽然我国《民法典》以及原《合同法》均未规定合同更新的内容，但在法学理论上，严格区分合同变更与合同更新。在《民法典》的立法解读文件中，也专门提到了合同变更与合同更新的不同。其中，合同更新，又称合同更改，是消灭旧的权利义务，设定新的权利义务。其与合同变更的区别在于，合同变更没有使合同丧失同一性，合同更新则使合同丧失了同一性。 学说上一般认为，区分变更和更新的关键是当事人的意思表示和订立合同的目的，以及客观上是债的要素变更还是非要素变更，在当事人意思表示不明的情形下，标的物的重大变化和合同性质的重大改变等原则上被推定为合同更新，而标的物数量的少量增减、履行地点的改变、履行期限的顺延等原则上被推定为合同变更。除此之外，如果以补充协议与主合同是否具有同一性的标准来判断，那么凡是交易模式或者法律关系的整体变更，也应归为合同更新的范畴。 此外，还有一个需要注意和值得探讨的问题是，如果合同更新项下的补充协议实质上是消灭主合同项下的法律关系或者债务进而创设新的法律关系和债务，那么，主合同项下的旧债应于何时被补充协议创设的新债消灭？是补充协议一经签订就消灭还是以补充协议的实际履行为前提？对此，本文认为，从这个问题的核心——创设新债并消灭旧债——来看，可以参照以物抵债中的相关规则来进行分析，即只有以物抵债协议实际履行完毕的情况下，旧债才会被消灭。相类似的，在合同更新的情形下，补充协议虽然创设了新债，但只有在补充协议完全履行的前提下，主合同项下的旧债才能视为被消灭。 05、补充协议是对主合同已履行后的清理结算事宜作出新的约定 实践中，经常有买卖合同、建设工程施工合同等的一方履行完毕后，因另一方违约，双方就合同结算、违约责任承担、损失赔偿等事宜另行签订补充协议。此时，虽然补充协议与主合同具有同一性，但是，由于主合同已经履行，且补充协议不涉及对主合同核心条款的变更或更新，因此，二者具有相对独立性。 例如，在（2014）民一终字第61号案例中，最高院指出：“《补充协议二》在形式上为《建设工程施工合同》之补充协议，但该协议具有独立性。首先，从该协议的订立背景看，是截至2013年4月30日，广佳欣公司未按双方约定支付工程进度款、退还履约保证金和支付利息。其次，从该协议的订立目的和内容上看，是确认博坤公司已完工程范围及价值、明确欠款数额及广佳欣公司所应承担的逾期付款补偿责任、广佳欣公司所应承担的逾期付款违约金责任，以及管广生同意提供连带保证责任。本院认为，《补充协议二》在性质上属于广佳欣公司和博坤公司对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，确认《补充协议二》在法律效力上的独立性和约束力，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定。” 三、补充协议单独解除以及解除的法律后果 第一，对于补充协议能否单独解除这一问题，在最高院的部分判例中已经可见一斑，即具有独立性的补充协议可以单独解除，也正如本文第二部分一开始所讨论的内容，参照《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定，也可以体现并得出前述最高院的倾向性观点。例如，在（2011）民二终字第19号案例中，最高院就认为：“虽然投资补充协议合同名称中带有“补充”字样，但从合同内容看，投资补充协议与投资协议均具有相对独立性，解除投资补充协议并不影响投资协议的效力及履行的相关内容。”再比如，在前述在（2015）民申字第3327号案例中，最高院基于土地转让协议、股权转让协议和固定资产转让协议等三份协议系不可分割的整体（也即前后几份协议不具有独立性）这一认定，最终认为其中的土地转让协议不可单独解除。 第二，基于上述以补充协议具有独立性作为其单独解除前提的基本原则，回到本文第二部分所列举的实践中常见的补充协议类型分别来看。补充协议具有独立性的情形主要是1、2、5三种，因为补充协议具有独立性，也即法律关系或交易目的上的独立性，因此单独解除补充协议并不会导致主合同的交易目的（合同目的）无法实现，或者影响主合同的履行、导致主合同双方的权利义务失衡，故而，支持具有独立性的补充协议单独解除，也是独立性的题中之义。而对于本文第二部分所讨论的第3种情形，由于合同变更后，补充协议与主合同具有同一性和延续性，二者共同构成一个整体的合同，因此与《民法典》有关分批交付买卖合同的部分解除规定背后的逻辑一样，单独解除补充协议将导致主合同无法继续履行，因此，不应支持此种情形下单独解除补充协议。 而至于第二部分所讨论的第4种合同更新的情形，相对其他情形较为复杂。本文认为，虽然此种情形下的补充协议是以消灭主合同权利义务关系为基础，但正如前文所讨论，只有补充协议完全履行的前提下才有主合同权利义务关系被消灭的结果。因此，在补充协议因一方未能履行完毕且具备解除事由的情况下，相当于主合同项下的法律关系和补充协议项下的法律关系相互独立且并存，那么也应当支持补充协议独立于主合同单独解除。 第三，对于补充协议单独解除后的法律后果，应当恢复至补充协议签订前的状态，即继续履行主合同。比较复杂的是，在本文第二部分所讨论的第4种合同更新的情形下，是否也可以恢复至主合同的继续履行呢？本文认为，结果是肯定的。正如前文所讨论的，补充协议构成对主合同的合同更新情形下，只有补充协议完全履行后才能视为主合同项下权利义务的消灭，而在补充协议未履行完毕且具备解除事由的情况下，主合同仍未被消灭，那么，补充协议解除后继续履行主合同是应然的法律后果。而且，从鼓励和促进交易的目的来说，即使补充协议构成对主合同的更新和实质变更，但解除后恢复至主合同的继续履行而非“一刀切”的终止整个交易，也是尊重双方初始的意思表示并且促进交易。 四、结语 整体来说，补充协议的单独解除是一个非常小众且细小的争议问题，但其中实际上包含的法律问题很多，核心在于梳理和解释补充协议与主合同之间的关系进而对其进行法律上的定性，在此基础上，再去判断补充协议能否单独解除以及解除后的法律后果。对于这一个问题，法律并无明确规定，司法判例和指导意见也没有明确的倾向性意见，本文也是以学术研究为基础，结合现有判例和参照类似法律规则所作出的开创性研究，以期为碰到类似问题的读者提供可借鉴的诉讼思路，并与大家共同探讨。

日常工作过程中，时常接到客户的咨询，部分应届毕业生与公司签订了三方就业协议，但在约定报道时间前却以要去读研或者考公务员等理由拒绝履行。面临着如此情况，因毕业生们对三方协议缺乏了解，而失去来之不易的工作机会，甚至还要赔偿一笔数额不小的违约金。今天，笔者通过一个实务案例带着大家一起来了解三方协议的相关法律问题。 一、案例引入 基本事实 2021年3月18日，游某作为乙方，与甲方上海某开发公司、丙方上海XX学院签订三方的《就业协议书》，约定游某自2021年3月18日起至甲方处实习，岗位为VIP服务员，实习工资为200元/天。同时，约定游某拿到毕业证后，双方签订劳动合同，任何一方违约均需支付违约金6000元。2021年6月25日，游某拿到毕业证后提出辞职，未与甲方上海某开发公司签订劳动合同。 2021年8月4日，上海某开发公司申请仲裁，要求：被告支付违约金6,000元。后仲裁委出具不予受理通知书，原告上海某开发公司不服，诉至法院。 庭审抗辩 游某称，不同意支付违约金，理由有二：1、原告未按《就业协议书》中约定的每月6,000元的标准向被告支付工资，属于“不履行本协议，侵犯被告合法权益”，故被告不应承担违约责任。2、《就业协议书》中并未约定签订劳动合同的时间，原告也未告知被告拿到毕业证后与原告签订劳动合同，且被告是通过正当方式提出辞职的，不属于解除协议不当，故不同意支付违约金。 法院观点 1、《就业协议书》系原、被告的真实意思表示，合法有效，双方均应恪守其中约定的权利义务。《就业协议书》中明确约定被告到原告处报到后，双方及时签订劳动合同，但事实上被告领取毕业证后并未与原告签订劳动合同，并提出辞职，显然违反了《就业协议书》中约定的义务。 2、事实上，被告称其于2021年6月20日拿到毕业证，毕业证中记载其于2021年6月10日毕业。也即原、被告于2021年6月10日前的权利义务并不受《就业协议书》的约束，且被告亦未提供证据证明其于2021年6月25前将拿到毕业证的事实告知了原告。再结合原告所称的其于每月20日左右支付上月工资的情况，本院对于被告所述的原告未按每月6,000元的标准向被告支付工资属于不履行本协议，侵犯被告合法权益的陈述，难以采信。 综上，被告违反了《就业协议书》中约定的义务，且被告也未提供证据证明其符合不承担违约责任的情形，理应向原告支付违约金。对于违约金的金额6,000元，被告称金额过高，但是并未提供相应证据予以佐证，且综合原告支付被告工资的情况，该金额尚属合理，故对于原告要求被告支付违约金6,000元的诉讼请求，本院予以支持。 二、律师分析 1、什么是“三方协议”？ “三方协议”一般是指《全国普通高等学校毕业生就业协议书》。根据教育部《关于修订<普通高等学校毕业生就业协议书>若干意见的通知》第一条规定，“就业协议书是普通高等学校毕业生和用人单位在正式确立劳动人事关系前，经双向选择，在规定期限内就确立就业关系、明确双方权利和义务而达成的书面协议；是用人单位确认毕业生相关信息真实可靠以及接收毕业生的重要凭据；是高校进行毕业生就业管理、编制就业方案以及毕业生办理就业落户手续等有关事项的重要依据。” 可见，应届毕业生在未正式拿到毕业证前尚不具备《劳动法》规定的劳动者主体资格，因此三方协议是用人单位与劳动者在确立劳动关系前，确立就业意向并明确双方权利和义务关系的预约协议，其在法律性质上一般被认定属于民事合同，受《民法典》等法律调整，不属于劳动合同。 2、“三方协议”是否能替代劳动合同？ 不能。虽然三方协议中会约定具体报到时间、工作地点、聘用期限以及收入、福利等，但其性质并不属于劳动合同。故应届毕业生在领取毕业证正式入职后，仍应当与用人单位签订书面劳动合同，未签订书面劳动合同的，自实际用工之日起双方建立劳动关系。 3、一方擅自解约，要承担何种法律责任？ 三方协议是依法成立的民事合同，受《民法典》保护，各方应严格遵守履行合同义务，否则应承担相应的违约责任。因此三方协议签署后，毕业生有理由相信自己可以正式入职，若在毕业后毁约不入职的，用人单位有权追究毕业生的违约责任。反过来，若用人单位因自身原因单方解除三方协议，导致毕业生丧失就业机会，也是应当承担相应违约责任。 而就违约金数额的裁判实务，一般考虑的因素包括但不限于：双方合同的约定、实际履行情况、双方的过错程度、违约的原因、毕业生的收入情况、用人单位遭受的实际损失等。

编者按 各位读者大家好，智仁“微矩阵榜”每周挑选一篇精品文章推送给广大读者： 本周推送：【金讼圈】的《北京金融法院：深度剖析“资金池型”信托，判决信托公司违约全额赔偿投资人损失并不等于刚性兑付》 诉为非诉，以讼止讼；一案含百理，一理通百案 兼议“资金池型”信托的认定及举证责任分配 金讼圈导读 一、本案一起投资人全额胜诉的信托合同纠纷，法院判决干脆利落，释法明理，对于信托公司的举证责任分配、资金池业务特征的信托、违约责任及损失认定、违约赔偿与刚性兑付关系等焦点问题均做了充分说理论证，值得参阅。 二、本案投资人全额胜诉，也为信托投资人维权难的化解打开了一扇窗，射进了一道“希望的光”。更多关于信托投资人维权的建议，欢迎参阅文末金讼圈提示。 案件索引 审理法院： 北京金融法院 案  号： （2022）京74民终416号 案  由： 营业信托纠纷 裁判日期： 2022年08月22日 裁判逻辑链 一、信托更是一种特殊的委托关系，信托公司作为受托人除应履行合同约定义务外，还应以尽受托人忠实管理之责，如信托公司按照信托合同约定，为了委托人的利益，对信托财产的管理、处分、运用恪尽职守，则委托人的投资风险应当由其自担，但信托公司在履行受托人义务时，未能尽责履职，给投资人造成了损失，亦应承担赔偿责任。 二、信托公司在诉讼中自认案涉信托计划底层资产变现困难，无法收回相应资金，在此情况下，其应当对其管理信托财产进行的投资行为符合《信托合同》及对于投资组合范围、投资方式以及投资限制的约定承担相应的举证责任。 三、在法院予以释明的情况下，信托公司仍未说明信托财产的具体投资指向，亦未说明底层资产情况，拒绝提交信托专户的银行流水，法院依据在案已经查实证据，判决信托公司承担相应的不利后果并无不当。 四、信托计划再次投向了其他信托计划，此种以TOT（信托投信托）为主要投资形式，通过设立开放式集合资金信托计划，滚动发行信托单元，采用多层嵌套投资方式，使由其设立并管理的不同信托计划进行循环互相交易的资产管理产品，具有典型的资金池业务特征。 五、民生信托公司在对信托财产的管理及运用上，不仅违背监管部门的上述刚性要求，更增加信托财产的投资风险，使得委托人基于对受托人的信任认购信托单位，运用信托资金的目的无法实现，违反了受托人有效管理的原则。 六、法院根据投资人所受损失情况进行衡量判决，系违约责任的合理范畴，且判决信托公司承担上述违约责任的事由为其违约行为，并非要求其对于投资人的损失在任何情况下均予以“刚性兑付”。 当事人及案由 上诉人（原审被告）：中国民生信托有限公司 被上诉人（原审原告）：深圳万旗服饰有限公司 上诉人中国民生信托有限公司（以下简称民生信托公司）因与被上诉人深圳万旗服饰有限公司（以下简称深圳万旗公司）营业信托纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2021）京0101民初18216号民事判决，向本院提起上诉。 案情经过 一、《信托合同》订立及出资情况 2021年2月23日，深圳万旗公司向民生信托公司填写信托单位认购/申购申请书，该信托单位认购/申购申请书作为《信托合同》附件四列入《信托合同》中。信托单位认购/申购申请书载明认购金额为3000000元，认购/申购申请日2021年2月23日，信托单位封闭期为114天，此次认购/申购的信托单位受托人第二部分固定信托报酬计提基准为6.2%。 同日，深圳万旗公司向民生信托公司信托财产专户转账3000000元并作为委托人与民生信托公司签订《信托合同》。合同约定以下主要内容：受托人为民生信托公司；信托计划名称：汇丰4号信托计划。 信托目的：委托人基于对受托人的信任，认购（申购）信托单位并加入信托计划，由受托人按照委托人的意愿，以受托人自己的名义，根据信托文件的规定集合运用信托资金。信托计划期限内，受托人将信托资金主要投资于国债、地方政府债、央行票据、政策性金融债、金融债券（含次级债券、混合资本债）、企业债券、公司债券、可分离债券、可转换债、可交换债、资产支持证券（包括但不限于ABS、ABN、RMBS、PRN、CLO等监管部门认可并批准发行的资产支持证券）、短期融资券、超短期融资券、中期票据（含非公开定向债务融资工具等经银行间交易商协会注册发行的各类债务融资工具）、债券回购（信托计划直接投资时仅限于债券逆回购，待监管许可后可投资于债券正回购等）、海外债券（在符合相关法律法规、监管部门规定许可的前提下）：货币市场基金、债券型基金（含债券分级基金）、分级基金的优先级份额、保本基金、银行存款、同业存单、现金等监管机构认可的固定收益及类固定收益产品；通过认购包括但不限于信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金子公司资产管理计划等间接投资于上述标的。其中企业债券、公司债券、可分离债券、可交换债、中期票据等信用债的主体或债项或担保人的信用等级不低于AA，短期融资券债项等级不低于A-1。另外，信托计划可通过信托计划及信托计划受益权投资于非标准化债权类、股权类资产。 就各期信托单位而言，其信托资金不得同时投资于标准化资产和非标准化资产。在不突破上述投资范围的情况下，各期信托单位的投资范围可以根据委托人的要求进行制定，最终以信托合同约定为准。同时，受托人还将根据相关法律法规的规定，将委托人交付的部分信托资金专项用于认购保障基金，作为本信托计划项下信托财产投资组合的一部分。 信托计划的类型：本信托计划为非公开发行的私募产品、固定收益类集合资金信托计划，风险等级为中等风险。 信托计划规模：资金总规模不超过人民币贰拾亿元。受托人有权调整信托计划规模，具体以受托人网站公告为准。 信托计划期限：预计存续期限为120个月，自信托计划成立日起算。各信托单位期限：信托计划可分期发行，各期信托单位预计存续期限为自该信托期限信托单位取得日至封闭期届满日止。封闭期根据每期信托资金所投资情况由受托人决定，封闭期安排具体以受托人发布的各期公告或通知为准。非经受托人书面同意，信托单位不可以提前赎回，受托人可根据信托计划运行情况提前结束某期信托单位。对于投资非标准资产的各期信托单位，非标资产的终止日不得晚于该期信托单位的封闭期届满日，除非该期信托资金投资的底层非标资产提前全部到期，封闭期内该期信托单位不允许赎回；对于间接投资未上市企业股权及其受（收）益权的各期信托单位，未上市企业股权及其受（收）益权的退出日不得晚于该期信托单位到期日，且该期信托单位期限不得短于90天。发生信托文件约定的或法律法规规定的提前终止或延期终止某期信托单位的情形的，受托人有权自行决定该期信托单位提前终止或延期终止。 信托计划的推介期：2020年5月6日至2020年6月30日，受托人有权根据信托资金的实际募集情况相应调整本信托计划推介期的终止日期并在受托人网站公布。 信托计划的成立：本信托计划同时满足下列条件后，受托人有权宣布信托计划成立：（1）推介期内委托人总人数不少于2人，且认购的信托单位达到300万份，受托人有权视情况调整该规模，并在受托人网站上公布；（2）本信托计划已完成信托预登记；（3）受托人与保管人已经签署保管协议；（4）受托人要求的其他条件。 信托单位：指用于计算委托人加入信托计划时享有的信托受益权的计量单位，本信托计划项下的信托受益权划分为若干等额的信托单位，委托人享有的信托单位份额计算规则详见本合同第六条的规定。本信托计划存续期间，一份信托合同对应一个委托人，同一委托人的一份《信托单位认购/申购申请书》对应该委托人当次认购/申购的信托单位，投资者多次认购/申购信托单位需签订多份《信托单位认购/申购申请书》。信托单位可分期发行，就各期信托单位而言，受托人有权根据信托计划募集情况或运行情况，自主决定发行不同类型的信托单位。信托单位封闭期等要素由受托人根据即期市场情况所能构建的最佳投资组合及委托人的需求由双方协商确定，投资者所持有的信托单位的具体要素以受托人出具的《信托单位认购/申购确认函》为准。封闭期内，委托人持有的信托单位不得赎回。封闭期届满受托人按照信托合同约定对受益人进行信托利益的分配，信托单位的封闭期不可延长。 信托单位的赎回：（1）封闭期：受益人持有的本信托计划项下的信托单位在其封闭期届满时自动退出（即自动赎回），受益人在其持有的信托单位封闭期届满前不得提前部分或全部赎回。受托人按照本合同的相关约定向受益人一次性分配信托收益，封闭期届满后不得申请续期。（2）赎回信托资金的计算：封闭期结束后，赎回金额以退出日I前一交易日（T-1日）信托单位净值为计价基准，按以下公式计算……（3）赎回款项的支付：委托人的赎回申请被确认后，赎回资金将在T+5日内任一工作日予以支付。 巨额赎回：单个开放日，委托人当日累计净申请赎回份额超过上一工作日信托单位总数的10%，即为巨额赎回。发生巨额赎回并延期受理时，受托人应在3个工作日内在受托人官方网站公告，并说明有关处理方式。 拒绝或暂停赎回的情形及处理方式：发生下列情况，受托人可拒绝或暂停受理委托人赎回申请：（1）不可抗力的原因导致信托计划无法正常运作；（2）证券交易场所交易时间非正常停市，导致当日信托财产净值无法计算；（3）受托人人为接受某笔或某些赎回申请可能会影响其他委托人的利益时；（4）因市场剧烈波动等原因出现连续巨额退出，或者其他原因，导致信托计划的资金出现困难时；（5）法律、行政法规和中国证监会认定的其他情形或其他合同约定且中国银保监会无异议的特殊情形。 投资组合范围：本信托计划期限内，受托人将信托资金主要投资于国债、地方政府债、央行票据、政策性金融债、金融债券（含次级债券、混合资本债）、企业债券、公司债券、可分离债券、可转换债、可交换债、资产支持证券（包括但不限于ABS、ABN、RMBS、PRN、CLO等监管部门认可并批准发行的资产支持证券）、短期融资券、超短期融资券、中期票据（含非公开定向债务融资工具等经银行间交易商协会注册发行的各类债务融资工具）、债券回购（信托计划直接投资时仅限于债券逆回购，待监管许可后可投资于债券正回购等）、海外债券（在符合相关法律法规、监管部门规定许可的前提下）：货币市场基金、债券型基金（含债券分级基金）、分级基金的优先级份额、保本基金、银行存款、同业存单、现金等监管机构认可的固定收益及类固定收益产品；通过认购包括但不限于信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金子公司资产管理计划等间接投资于上述标的。其中企业债券、公司债券、可分离债券、可交换债、中期票据等信用债的主体或债项或担保人的信用等级不低于AA，短期融资券债项等级不低于A-1。另外，信托计划可通过信托计划及信托计划受益权投资于非标准化债权类、股权类资产。就各期信托单位而言，其信托资金不得同时投资于标准化资产和非标准化资产。本信托计划不直接从二级市场买入股票、权证等权益类金融工具，也不参与一级市场新股申购、股票增发，因所持续可转换债、可交换债转股形成的股票，因投资于分离交易可转债而产生的权证，在其可上市交易后不超过20个交易日的时间内卖出。如上述情况与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发[2018]106号，下称《资管新规》）第四条规定不一致的，则按照《资管新规》第四条要求执行。通过认购/申购信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金自子公司资产管理计划等进行投资的，其投资范围不超出上述约定。在不突破上述投资范围的情况下，各期信托单位的投资范围可以根据委托人的要求进行制定，最终以信托合同约定为准。除上述投资外，本信托作为投资性资金信托，受托人还将根据《信托业保障基金管理办法》《中国银监会办公厅关于做好信托业保障基金筹集和管理有关具体事项的通知》（银监办发[2015]32号）的规定，在信托财产的管理、运用过程中，按照信托资金1%的标准以信托财产代表信托计划认购保障基金。受托人认购保障基金作为本信托项下信托财产投资组合的一部分，基金本金和收益归入信托财产，是信托利益的组成部分。信托计划成立后，在不违反国家相关法律法规的前提下，由受托人与全体委托人（或授权代表）就该笔信托计划信托财产投资范围进行协商，协商一致后可以通过签署补充协议的方式改变本信托计划信托财产的投资范围，无须受益人大会另行决议通过。 信托财产投资限制：受托人对本信托计划进行投资管理时，应当遵循下述所列投资限制：（1）不得直接或间接投资于股票一级市场发行、定向增发、打新基金；（2）不得直接或间接从股权二级市场买入股票或权证；（3）不得投资于高风险金融衍生品：包括但不限于股指期货、股票期货、股指期权、股票期权等；（4）不得进行相关法律法规和信托文件规定禁止从事的其他投资。本信托的投资运作应遵守相应法律、法规和规章以及监管部门的通知、决定等的规定，履行规定的义务。如以上投资限制不符合法律法规、监管规定等要求，则以法律法规及监管规定为准，受托人有权根据相关规定调整。本信托项下的委托人同意由中国民生信托有限公司作为受托人负责为本信托进行投资运作，受托人进行本信托的投资运作，代表了本信托项下委托托人对信托财产管理和运用的意愿。受托人的投资运作应符合信托文件中关于投资方向、投资范围、投资限制等的规定。 信托合同受托人义务：（1）根据信托文件的规定，恪尽职守，本着诚实、信用、谨慎、有效管理的原则为受益人的最大利益处理信托事务；（2）根据《信托合同》的规定，以信托财产为限向受益人支付信托利益；（3）对委托人、受益人以及处理信托事务的情况和资料依法保密；（4）妥善保管处理信托事务的完整记录、原始凭证及资料；（5）根据信托文件的规定履行信息披露义务；（6）本合同及法律、行政法规规定的其他义务。受托人违反上述义务的，应赔偿因其违约而给委托人造成的全部实际损失。 信息披露：受托人自本信托计划成立之日起，按自然季度制作信托资金管理报告，以《信托合同》规定的方式通知受益人，并存放受托人营业场所备查。（1）定期或临时信息披露：每工作日一次在公司网站公布信托单位净值（节假日、公休日、应顺延至下一个工作日）。（2）本信托计划存续期内，如发生下列重大事项，受托人在知道该重大事项发生之日起3个工作日内，将该重大事项以《信托合同》规定的方式通知受益人，并自披露之日起7个工作日内向受益人书面提出受托人采取的应对措施：信托财产可能遭受重大损失；所投资各类资产的发行人存在重大信用风险可能导致无法到期足额偿付；信托计划进入延长期；中国银保监会和法律法规规定的其他事项。 信托合同同时约定并载明信托财产在投资管理运用过程中存在投资风险、信用风险、保管人及其他服务机构风险、流动性风险、市场风险、管理风险、投资于其他资管产品风险、本金损失风险、延期风险、提前终止风险、技术风险、信息传递风险、税收风险、《资管新规》风险、信托财产净值化管理及估值方法的风险、投资限制风险及其他风险等各项风险。 二、民生信托公司信息披露情况 2021年3月31日，民生信托公司发布《中国民生信托·中民汇丰4号集合资金信托计划2021年第一季度管理报告》。管理报告载明：信托计划成立日为2020年5月19日，到期日为2030年5月19日，信托财产专户为××××0556。资金运用情况为：银行存款336936.62元，其他货币资金（含货币基金工具）18766.93元，交易性金融资产600997699.19元，可供出售的金融资产357164675.29元，其他125276486.46元。重大事项披露（有无诉讼、信托经理变更等情况）为：本报告期内该信托计划部分客户资金出现延期兑付，后续将加快推动资产变现和处置。 2021年6月30日，民生信托公司发布《中国民生信托·中民汇丰4号集合资金信托计划2021年第二季度管理报告》。管理报告载明：资金运用情况为：银行存款851621.52元，交易性金融资产600997699.19元，可供出售的金融资产344616671.24元，其他139968749.91元。重大事项披露（有无诉讼、信托经理变更等情况）为：本报告期内该信托计划部分客户资金出现延期兑付，后续将加快推动资产变现和处置。 三、信托合同到期履行情况 深圳万旗公司与民生信托公司约定的封闭期满后，民生信托公司于2021年6月28日、2021年7月27日、2021年9月16日向深圳万旗公司分配汇丰4号收益40337.68元、151266.3元、17714.96元。 2021年5月，民生信托公司出具中民汇丰1-5号项目兑付安排，载明：汇丰1-5号项目目前出现流动性问题，同时底层资产变现有一定困难，回款时间尚不能确认，故无法及时兑付。目前管理人已就汇丰1-5号兑付向公司申请固有支持以及向泛海控股和泛海集团申请流动性支持，泛海控股及泛海集团同时针对汇丰1-5号提供了增信承诺。根据上述情况，汇丰1-5号项目最新兑付安排如下：1.汇丰系列5个项目全部存量未分配客户信托利益分配日均截止到2021年5月14日，我司可出具对应最新确认函；2.自2021年8月底起，汇丰系列项目根据回款情况按客户持有份额比例兑付，时间安排如下表：2021年8月底兑付比例10%，2021年9月底兑付比例20%，2021年10月底兑付比例20%，2021年11月底兑付比例20%，2021年12月底兑付比例30%；3.如项目于2021年6月18日及2021年6月30日分配收到50000000元及20000000元回款，款项立即用于兑付，不需等待8月底。 一审法院审理的（2021）京0101民初15943号案深圳万旗公司提交了一份落款日期为2021年9月17日，民生信托公司向投资人发送的致歉函，主要内容为：根据本公司关联方中国泛海控股集团有限公司和泛海控股股份有限公司的书面通知，原计划于2021年9月18日前由中国泛海和泛海控股为本公司提供1.9亿元流动性支持，用于汇丰等产品兑付，因中国泛海和泛海控股四笔计划回款中仅有一笔资金到位，尚有1.1亿元需中秋节后再协调各方陆续落实，由此给投资人带来的不便深表歉意。民生信托公司在该案中认可上述证据的真实性。 四、一审法院调取涉案信托专户交易流水情况 一审法院依职权调取了涉案信托专户××××0556自推介日2020年5月6日至2021年8月4日期间的交易流水。其中2021年2月23日深圳万旗公司汇入3000000元后，民生信托公司于2021年3月30日向民生信托公司账户********（此账户为民生信托公司设立的永丰2号信托计划专户）转入1500000元，备注为投资永丰2号。该账户自推介日起其他多笔投资记录均为：向民生信托公司××××0777账户投资永丰1号、向民生信托公司××××0344账户投资永丰2号，向民生信托公司××××0094账户认购信保基金，向民生证券投资股份有限公司××××0001转账，备注为第三方存管活期转保证金；向格林基金管理有限公司××××1401转账1笔，备注为投资。此外，2021年2月26日，民生信托公司永丰2号信托专户××××0344账户向涉案信托专户转账113000000元，备注为认购汇丰4号。 一审法院另调取了永丰1号及永丰2号信托专户交易流水，依据上述账户交易流水查明以下事实：2020年12月19日后，永丰1号信托专户向民生信托公司的永丰2号（××××0344）汇丰3号（××××0755）信托专户投资。永丰2号信托专户向民生信托公司的汇丰3号（××××0755）汇丰2号（××××0252）汇丰4号（××××0556）汇丰5号（××××0647）添丰3号（××××0793）添丰8号（××××0654）信托专户投资。 一审庭审中，民生信托公司称案涉信托合同于2021年5月14日到期，深圳万旗公司购买的信托单元于2021年5月14日封闭期提前届满。但民生信托公司称并未收到封闭期届满的通知。双方均认可民生信托公司于2021年6月28日、2021年7月27日、2021年9月16日三次向深圳万旗公司分配收益40337.68元、151266.30元、17714.96元。 经一审法院释明，民生信托公司未提交任何资金去向及投资文件以及信托专户银行交易流水作为证据。民生信托公司称，根据信托合同约定，单个开放日，委托人当日累计净申请赎回份额超过上一工作日信托单位份额总数的10%，即为巨额赎回，需要公告，但目前没有巨额赎回的情况出现。目前出现的情况是巨额退出，但巨额退出没有要求公告，出现委托人资产管理情况及底层情况详见季度报告，产品的具体投向亦详见季度报告。经一审法院询问巨额退出与巨额赎回的区别，民生信托公司称巨额退出包括巨额赎回。但深圳万旗公司对此不予认可，并认为无论是巨额退出还是巨额赎回均应当向投资者发布公告。 深圳万旗公司向一审法院起诉请求：1.民生信托公司向深圳万旗公司支付赎回资金2838740.57元；2.民生信托公司向深圳万旗公司支付资金占用期间的利息（以2838740.57元为基数，自2021年5月14日至实际支付之日止，按照LPR标准计算）；3.民生信托公司向深圳万旗公司支付律师费16000元；4.诉讼费由民生信托公司负担。 一审法院判决：一、民生信托公司于判决生效后十日内赔偿深圳万旗公司投资损失2838740.57元；二、民生信托公司于判决生效后十日内赔偿深圳万旗公司资金占用期间的利息损失（以2838740.57元为基数，自2021年5月22日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算）；三、驳回深圳万旗公司的其他诉讼请求。 二审法院判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院观点 一审法院认为，按照相关法律规定，信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。就本案而言，委托人将其资产交付受托人投资运作，从而实现资产增值，是其投资信托计划的目的，委托人应当对其投资行为进行预判，并承担投资风险。但买者自负的前提，应为卖者尽责。信托更是一种特殊的委托关系，信托公司作为受托人除应履行合同约定义务外，还应以尽受托人忠实管理之责，如信托公司按照信托合同约定，为了委托人的利益，对信托财产的管理、处分、运用恪尽职守，则委托人的投资风险应当由其自担，但信托公司在履行受托人义务时，未能尽责履职，给投资人造成了损失，亦应承担赔偿责任。故本案争议的焦点在于民生信托公司作为受托人，是否履行了受托义务，其是否应当赔偿深圳万旗公司的财产损失。 一、民生信托公司是否履行了受托义务 信托合同作为委托人与受托人缔约的重要内容，各方均应全面行使权利、履行义务。按照信托合同约定，民生信托公司作为受托人，应按照合同约定的投资方向进行投资并应全面考虑投资限制，履行法定及约定的信息披露义务，此为信托公司作为受托人应尽之信义义务。 首先，针对信托财产的管理，民生信托公司并未秉承诚实、信用、谨慎、有效原则。2018年4月27日，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于以“银发〔2018〕106号”联合印发《资管新规》。该意见第四条规定：资产管理产品按照募集方式的不同，分为公募产品和私募产品。公募产品面向不特定社会公众公开发行。公开发行的认定标准依照《中华人民共和国证券法》执行。私募产品面向合格投资者通过非公开方式发行。资产管理产品按照投资性质的不同，分为固定收益类产品、权益类产品、商品及金融衍生品类产品和混合类产品。固定收益类产品投资于存款、债券等债权类资产的比例不低于80%，权益类产品投资于股票、未上市企业股权等权益类资产的比例不低于80%，商品及金融衍生品类产品投资于商品及金融衍生品的比例不低于80%，混合类产品投资于债权类资产、权益类资产、商品及金融衍生品类资产且任一资产的投资比例未达到前三类产品标准。非因金融机构主观因素导致突破前述比例限制的，金融机构应当在流动性受限资产可出售、可转让或者恢复交易的15个交易日内调整至符合要求。金融机构在发行资产管理产品时，应当按照上述分类标准向投资者明示资产管理产品的类型，并按照确定的产品性质进行投资。在产品成立后至到期日前，不得擅自改变产品类型。 本案中，信托合同明确约定信托计划为非公开发行的私募产品、固定收益类集合资金信托计划。按照上述监管部门的要求，涉案信托确定的类型为固定收益类集合资金信托计划，其投资于存款、债券等债权类资产的比例不应低于80%。民生信托公司在一审法院释明后拒绝提供产品的投资指向，其提交的2021年第一季度管理报告中载明的投资存款、债券类资产的比例与一审法院调取的涉案信托专户的银行交易流水存在不符之处，依据在案证据，其投资存款、债券等债权类比例明显低于监管部门要求的80%。 《资管新规》第十五条规定：金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理、单独建账、单独核算，不得开展或者参与具有滚动发行、集合运作、分离定价特征的资金池业务。第二十二条规定：资产管理产品可以再投资一层资产管理产品，但所投资的资产管理产品不得再投资公募证券投资基金以外的资产管理产品。一审法院依职权调取的信托专户的交易流水显示，民生信托公司存在向其自行设立并管理的永丰1号、永丰2号信托计划进行多次投资的行为，而永丰1号、永丰2号信托计划再次投向了民生信托公司自行设立并管理的汇丰3号、汇丰2号、汇丰4号、汇丰5号、添丰3号、添丰8号信托计划，且存在永丰2号向汇丰4号认购互投的情形。民生信托公司在本案中均未披露汇丰4号信托财产的底层资产，无法查明底层资产的实际投向。虽然以设立信托计划的方式向其他信托计划投资的行为并不违反监管规定，但民生信托公司投资的信托计划再次投向了其他信托计划。此种以TOT（信托投信托）为主要投资形式，通过设立开放式集合资金信托计划，滚动发行信托单元，采用多层嵌套投资方式，使由其设立并管理的不同信托计划进行循环互相交易的资产管理产品，具有典型的资金池业务特征。民生信托公司在对信托财产的管理及运用上，不仅违背监管部门的上述刚性要求，更增加信托财产的投资风险，使得委托人基于对受托人的信任认购信托单位，运用信托资金的目的无法实现，违反了受托人有效管理的原则。 其次，针对信息披露，民生信托公司披露的信息不充分侵害了投资人的知情权。信托合同明确约定了信息披露的事项，而民生信托公司发布《中国民生信托·中民汇丰4号集合资金信托计划2021年第一季度管理报告》仅载明整个信托计划整体资金运用情况，无法对各信托单位的资金运用进行充分披露；在重大事项披露中也未按照合同约定披露发生重大事项的具体情形，而且也未披露针对部分客户资金出现延期兑付时采取的明确、具体的应对措施。使得投资人并不清楚各自信托单位是否存在认购/申购信托公司信托计划、证券公司资产管理计划、基金公司及基金子公司资产管理计划等进行投资的情况，以及投资范围是否符合合同及监管部门要求的投资限制的情形，且不清楚对于后续的信托财产的处置及受托人的应对措施，严重损害了各信托单位购买人的知情权。 最后，针对合同约定，民生信托公司存在违约行为，应当承担违约责任。民生信托公司虽主张按照信托合同约定，由于信托计划存在流动性风险，且存在大量的投资人要求兑付的情况，民生信托公司现在无法满足全部投资人的兑付申请，故而拒绝投资人的赎回申请。而按照信托合同约定“受益人持有的本信托计划项下的信托单位在其封闭期届满时自动退出（即自动赎回），受益人在其持有的信托单位封闭期届满前不得提前部分或全部赎回。受托人按照本合同的相关约定向受益人一次性分配信托收益，封闭期届满后不得申请续期。”民生信托公司的陈述与其向投资人提供的格式合同条款明显不符。虽然民生信托公司认为合同存在拒绝或者暂停赎回的情形，但其并未提交符合该情形的证据，且本案的信托单元在封闭期满后按照合同约定即自动退出，不需要向民生信托公司进行申请，进而民生信托公司亦无权拒绝赎回。其应当在封闭期满日按照合同约定向委托人提供信托单位的净值，以确定信托单位的损益情况。 二、深圳万旗公司作为委托人的损失是否已经确定 按照双方签订的信托合同约定，深圳万旗公司购买的涉案信托产品系单个独立的信托单位，且约定了封闭期，封闭期满后应当自动赎回，封闭期不可延长。期限届满后，即发生信托合同约定的“受益人持有的本信托计划项下的信托单位在其封闭期届满时自动退出（即自动赎回）”的法律后果。按照信托合同约定，在退出日时即应计算信托财产的收益，此时应当确定信托财产是否存在亏损或者收益。民生信托公司于本案审理过程中向一审法院提交信托单位到期日前一日信托单位净值1.0655元，深圳万旗公司持有的份额2860684.66。对此一审法院认为，根据民生信托公司自行提交信托单位净值及持有份额，深圳万旗公司未提出异议，截至2021年5月14日，深圳万旗公司投资本金及收益合计应为3048059.51元。民生信托公司在深圳万旗公司购买的信托单位到期并发生自动赎回后，未依约与深圳万旗公司进行信托财产收益的确认并支付相应赎回款项，使得深圳万旗公司所投资款项及收益处于无法确定是否可收回、无法确定可收回金额、无法确定可收回时间的状态，应认定深圳万旗公司的损失在发生自动赎回后即已经确定，民生信托公司在处理信托事务时，未能按照法律规定及合同约定，尽到受托人义务，对上述后果应承担责任。深圳万旗公司在本案中自愿在3048059.51元基础上扣减2021年6月28日、2021年7月27日、2021年9月16日的40337.68元、151266.30元、17714.96元作为其损失进行主张，一审法院不持异议。关于深圳万旗公司主张的资金占用损失，因民生信托公司在封闭期届满后负有向深圳万旗公司支付赎回款的义务，一审法院给予民生信托公司适当的履行期限，故对于深圳万旗公司主张的支付利息损失的时间予以调整。民生信托公司向深圳万旗公司承担赔付本金损失的违约责任后，深圳万旗公司不得再通过信托合同获取收益并赎回本金。关于律师费损失，一审法院认为并非直接损失，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，深圳万旗公司的诉讼请求，具有事实依据，一审法院予以支持。 二审法院观点 本院认为，营业信托是高风险、高收益的商事行为，受托人应当勤勉尽责、诚实信用地管理委托财产，并按照合同约定如实向委托人披露信托财产的管理情况。在受托人谨慎履行其管理责任的情况下，信托产品的风险由委托人承担。案涉《信托合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应依据《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，本着诚实信用的原则履行法定及约定的各项义务。 本案二审的争议焦点是：一、民生信托公司是否严格履行了诚实信用、谨慎有效的管理义务，是否构成违约而应对深圳万旗公司所受到的损失承担赔偿责任；二、深圳万旗公司是否受有损失以及损失的具体数额能否确定，民生信托公司是否应对其本金及收益承担赔偿责任。 根据本案查明的事实，案涉集合资金信托计划属于主动管理型信托产品，管理人实际使用信托财产从事投资，掌握信托财产的使用情况以及投资去向，除其按照合同约定披露的事项之外，委托人无从得知具体投资情况。《信托合同》对于信托目的以及投资组合范围均有明确的约定，这就要求受托人严格按照上述约定的范围及投资方向进行投资组合，并遵守关于投资限制的相关约定，以实现信托目的。深圳万旗公司在一审中主张民生信托公司擅自调换底层资产未披露，造成底层资产变现困难，无法按期兑付损害其合法权益。民生信托公司上诉主张其对信托财产的管理运用方式符合合同约定及监管规定。现民生信托公司在一审诉讼中自认案涉信托计划底层资产变现困难，无法收回相应资金，在此情况下，其应当对其管理信托财产进行的投资行为符合《信托合同》对于投资组合范围、投资方式以及投资限制的约定承担相应的举证责任。一审判决对上述举证责任的分配符合法律规定，并无不当，本院予以认可。在一审法院予以释明的情况下，民生信托公司仍未说明信托财产的具体投资指向，亦未说明底层资产情况，拒绝提交信托专户的银行流水，故一审法院无法查明其是否按照合同的约定进行了适当的投资。民生信托公司在一审法院释明后拒绝提供产品的投资指向，一审法院依据在案已经查实证据，判决民生信托公司承担相应的不利后果并无不当，本院予以确认。 按照法律规定，受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。由于民生信托公司不能证明其管理信托财产的行为符合合同约定、信托目的及法律规定，应当承担违约责任。民生信托公司在深圳万旗公司购买的信托单位到期并发生自动赎回后，没有按照《信托合同》的约定与深圳万旗公司之间进行信托财产收益的确认，也没有支付相对应的赎回款项，致使深圳万旗公司一直处于投资款项和相应收益无法确定的状态，因此，一审法院认为认定深圳万旗公司的损失在发生自动赎回后即已经确定，并无不当，本院予以认可。民生信托公司在处理信托事务时，未能按照法律规定及合同约定，尽到受托人义务，对上述后果应承担责任。一审判决对民生信托公司违约责任成立的认定，有事实和法律依据，本院予以确认。民生信托公司关于其已经履行了受托义务的上诉意见，缺乏证据支持，本院不予采信。 《中华人民共和国信托法》要求受托人为受益人的最大利益处理信托事务。对于受托人赋予各种诚实信用、审慎管理等义务亦是为了保障委托人基于信任而投入的财产免受损失。如果受托人未能按照合同约定履行其义务，则应当承担违约责任，对于委托人所受到的损失予以赔偿。本案中，民生信托公司在处理信托事务时，存在多重违约行为，其亦认可目前案涉信托计划底层资产存在风险导致资金无法收回，信托财产亦未能完成清算，且未能根据合同约定进行分配，因此深圳万旗公司主张其因此受有损失，应当予以赔偿，一审法院在法律规定和合同约定范围内予以支持并无不当。民生信托公司关于其未能披露底层资产、未进行清算等行为与深圳万旗公司的损失之间不具有因果关系的主张不能成立，本院不予支持。一审判决根据深圳万旗公司所受损失情况进行衡量判决，系违约责任的合理范畴，且判决民生信托公司承担上述违约责任的事由为其违约行为，并非要求其对于深圳万旗公司的损失在任何情况下均予以“刚性兑付”。故民生信托公司的该等上诉意见不能成立，本院不予采信。 民生信托公司上诉称，案涉信托计划尚未清算完毕，深圳万旗公司的实际损失无法确定，本院认为，民生信托公司在确认函中确定了信托单位存续份额信托利益分配日，但其未能在信托计划终止后及时完成清算，本身即违反了合同约定的义务，其称底层资产投资无法收回，需要待全部信托财产清算完毕后才能确定损失，而其无法提供证据证明其投入底层资产的管理行为符合法律规定，在此情况下，将此等无法清算的风险由深圳万旗公司承担，不符合法律和案涉合同的要求。由于民生信托公司的违约行为，深圳万旗公司未能在信托产品到期后获得本金及收益的兑付，相应的损失客观存在。一审判决对深圳万旗公司损失的计算方式并无不当，本院予以维持。 综上所述，民生信托公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 金讼圈提示 本案投资人胜诉，关键在于法院对信托公司的举证责任分配及资金池业务特征的认定。 信托投资人全额胜诉案例实属不易，但后续执行恐怕亦是蜀道之难。 相关案例 1.2023信托公司败诉案：优先级某农商行5亿本金折损严重！劣后受益人追加资金条款竟被法院认定为选择权【金融裁判规则390】 2.通道业务不是信托公司免责金牌！仍负有审慎管理与合理注意义务【金融裁判规则288】

根据公司法及相关法律的规定，一人有限责任公司的股东财产与公司财产发生混同时，债权人可以要求股东就公司债务承担连带责任，或者债权人可以请求公司股东出资加速到期，要求股东在出资额范围内对公司债务承担补充责任。但债权人能否要求一人有限责任公司股东的配偶对公司债务承担连带清偿责任呢？本文将对上述问题进行浅要分析。 01 相关案例 ▶案例一：（2021）浙0203民初11940号 L公司与N公司买卖合同纠纷一案，人民法院经审理判决， N公司向L公司支付货款141790元。判决生效后，N公司并未按判决书确定的内容履行义务，L公司向法院申请强制执行。2021年3月8日人民法院作出（2020）浙0203执5068号裁定书，载明经查被执行人N公司名下暂无可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。另查，N公司是于2015年7月23日设立的自然人独资的一人有限责任公司，股东为刘某，注册资本100万元，自公司设立登记日起20年内出资，唐某担任公司监事，刘某与唐某系夫妻关系。L公司主张N公司股东刘某应在出资范围内承担补充赔偿责任，唐某对刘某的上述债务承担连带责任。 原告诉称：N公司是于2015年7月23日设立的自然人独资的一人有限责任公司，股东为刘某，注册资本100万元，自公司设立登记日起20年内出资。现该公司作为被执行人，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产。同时被告刘某作为被执行人N公司的唯一股东，未履行任何出资义务，其注册资金未实际到位，故应在未出资100万范围内对N公司拖欠原告的货款承担补充赔偿责任。被告唐某与被告刘某系夫妻关系，且为公司监事，该一人有限责任公司实为夫妻二人共同经营，共负盈亏。被告刘某应承担的第1项债务应为两被告的夫妻共同债务。 法院认为：首先，股东对公司不能清偿的到期债务承担的补充赔偿责任系基于其股东身份和对公司的出资义务而产生的特定法律责任。被告唐某并非公司股东，对公司没有出资义务，依法不应当承担该项赔偿责任。其次，涉案债权的实际债务人为N公司，该公司以其全部财产对公司债务承担有限责任。股东认缴而未缴的出资本质上属于公司财产，应用于偿还公司债务。被告唐某作为股东配偶，其财产与公司无关，依法不负有对公司债务承担清偿责任的义务。 ▶案例二：（2022）最高法民再168号 C公司系自然人独资有限责任公司，具有房地产开发及销售、建筑工程施工资质，公司股东为罗某某，张某玉系监事，二人系夫妻关系。2016年10月29日，C公司作为甲方与乙方张某平签订《建设工程施工合同》。后张某平因C公司拖欠工程款起诉至法院，要求C公司支付工程款及资金损失，罗某某、张某玉对C公司欠付张某平的工程价款和资金损失承担连带付款责任。一审法院判决C公司于判决生效之日起15日内向张某平支付欠付的工程价款。 针对罗某某与张某玉是否应对本案承担连带责任的问题，二审法院认为，C公司为罗某某一人的有限责任公司，C公司在经营过程中，存在大量资金转入罗某某个人账户的情况，而罗某某未能证明该资金转入系合法交易行为，股东罗某某不能证明公司财产独立于罗某某。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，罗某某作为一人有限公司的股东，应对C公司的债务承担连带责任。张某玉与罗某某虽是夫妻关系，张某玉担任公司监事并与罗某某共同经营，但张某玉并非C公司的股东，不应对C公司的债务承担连带责任。 再审法院认为：C公司系一人有限责任公司，罗某某为C公司的唯一股东，而C公司在经营过程中存在大量资金转入罗某某个人账户的情况，罗某某应对C公司欠付张某平的工程价款承担连带责任。张某玉作为罗某某配偶担任公司监事，且2017年至2018年，C公司转入张某玉个人账户7995017元，张某玉转出至C公司账户4702240元。可见，张某玉实际参与了C公司的经营管理，其财产与C公司财产亦发生明显的混同。张某平再审主张C公司系“典型的夫妻店”，案涉债务系罗某某、张某玉夫妻共同债务，有基本的事实依据。 02 案例评析 案例一：我国《公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。即公司股东应在缴纳期限届满前缴纳其所认缴的出资额，在出资期限内股东依法享有期限利益。故在一般情况下，债权人不能以公司财产不足以清偿到期债务为由请求未届出资期限的股东在其出资限额内对公司债务补充赔偿责任。但在符合《九民纪要》第6条规定的情形下，债权人可主张股东出资加速到期，对公司到期债务承担补充赔偿责任。在该案中，N公司作为案件被执行人，其财产不足以清偿到期债务，已具备破产原因但不申请破产，该情形符合《九民纪要》第6条规定的第1种情形，故刘某应在未缴出资额范围内对N公司不能清偿的债务承担补充责任。 在本案中，债权人请求唐某对该债务承担连带责任的基础是基于《民法典》第一千零六十四条的规定。该条文规定，在夫妻关系存续期间，夫妻一方以个人名义为共同生产经营所负的债务属于夫妻共同债务，但刘某作为公司股东承担补充责任的基础是其作为股东的身份以及法定的出资义务，并非为了夫妻共同生产经营，故L公司的请求权不能成立，唐某不应对刘某的债务承担连带责任。 案例二：根据《公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东不证明其财产独立于公司财产的，应对公司债务承担连带清偿责任。本案C公司为一人有限责任公司，罗某某系该公司唯一股东，罗某某不能够证明其财产独立于公司财产，故应对C公司的债务承担连带责任。债权人请求罗某某的配偶张某玉对案涉债务承担连带责任的基础同样是《民法典》第一千零六十四条第二款的规定，即债权人能够证明夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活所需所负的债务用于夫妻共同生产经营的，债权人可主张该债务系夫妻共同债务。在张某玉与罗某某婚姻关系存续期间，罗某某担任C公司执行董事兼总经理，张某玉担任监事一职，双方的账户都与公司发生资金往来，可认定为双方共同参与生产经营，共享收益，故该债务应当属于夫妻共同债务，张某玉应当对案涉债务承担连带责任。 03 案件总结 根据上述两个案例可以看出，一人有限责任公司股东的配偶是否应对股东所负公司债务承担连带责任应当判定该债务是否属于夫妻共同债务，即《民法典》第一千零六十四条第二款规定的情形——因夫妻共同生产经营所负的债务。夫妻共同生产经营指的是夫妻双方共同决定生产经营的事项，或者一方授权另一方决定生产经营事项或者夫妻另一方在生产经营中受益的情形。 在司法实务中，我们可以参照以下情形认定夫妻共同债务：第一，夫妻双方是否共同决定生产经营事项。双方在公司中的任职情况、双方参与公司经营管理的程度等均可作为夫妻共同债务认定的考量因素。如夫妻双方均担任公司董事、监事等公司要职，对公司的生产经营事项可以进行决策，参与公司生产经营等。第二，夫妻一方授权另一方决定生产经营事项。夫妻一方授权另一方对公司生产经营事项进行管理和决策，在本质上同样体现的是双方对于公司债务的认可。第三，夫妻一方决定公司生产经营事项，但另一方受益。一般情况下，夫妻双方对于公司生产经营应当知情，如果一方决定生产经营事项，但另一方不知情且从公司生产经营中受益的，那么该情形应当作为双方未共同参与生产经营的考量因素。 因此，在此类案件中，首先要判断一人有限责任公司的股东是否对公司债务承担连带责任，其次判断股东所负债务能否被认定为夫妻共同债务，最后才能得出能否将一人有限责任公司股东的配偶列为被告、要求对债务承担连带责任的结论。 04 结语 若一人有限责任公司的财产不足以偿还公司债务，增加追偿主体有利于更好地保障债权人的合法权益，债权人可根据案件实际情况判断能否将一人有限责任公司股东的配偶列为被告，主张其对债务承担连带责任，以增加债务清偿的可能性。

鲁法案例【2023】449 高青法院：一人有限责任公司股东的配偶对公司债务是否承担连带清偿责任？ 原告与被告公司存在买卖合同关系，被告公司多次购买原告废纸。被告公司系一人有限责任公司，后公司股东去世，自2021年1月6日至2021年8月1日，通过被告公司股东配偶林某某账户支付原告货款107笔。后公司经营不善，多笔货款未结算，原告诉来法院，要求被告公司及公司股东配偶林某某、公司经营者承担连带清偿责任，继承人在法定继承范围内承担清偿责任。法院经审理认为，原告要求被告公司支付货款的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持。 《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被告公司系张某某成立的一人有限责任公司，从银行交易明细来看，张某某与公司之间存在多笔账务往来，且林某某、其他经营者亦未提供证据证实公司财产独立于张某某的个人财产，因此，张某某应当对公司的债务承担连带清偿责任。因张某某已去世，作为张某某的法定继承人，根据法律规定其应在继承张某某遗产的范围内承担偿还责任，但其均自愿明确表示放弃遗产继承，故对涉案债务不再承担偿还责任。根据人民法院生效法律文书认定的事实，林某某应在继承遗产的范围内承担偿还责任。 鲁法经验 临沂市兰山区法院：三项举措推进“分调裁审”机制，塑造“简案快审”品牌 “兰山法院成立简案速裁中心，通过优化资源、完善送达、重塑流程等举措多向发力，对诉前调解不成但适宜速裁的案件，快立、快调、快审、快结。”兰山法院党组成员、副院长王丽介绍。近年来，山东省临沂市兰山区人民法院，优化司法资源配置，创新三项举措，不断推进“分调裁审”机制建设，打造“简案快审”兰山品牌。目前，已构建起全类型覆盖、标准化速裁、精细化管理的速裁快审工作体系，今年1-7月，速裁快审平均审理期限20天，同比降低20%。 坚持以点带面，完善类案治理体系。针对信息网络买卖合同、金融借款合同、追偿权纠纷三类案件，制定专项治理方案，运用小额诉讼程序、优化司法确认程序等举措，破解收案量居高不下难题。2023年以来，三类纠纷上诉率同比下降13%、收案数量同比下降26%。 青岛中院：聚焦“物业服务纠纷防范化解” 青岛中院举办“思法者”学术论坛暨“小案事不小、小案不小办”专题研讨会 8月16日下午，青岛市中级人民法院举办“思法者”学术论坛暨“小案事不小、小案不小办”专题研讨会，聚焦“物业服务纠纷审判疑难问题”开展研讨。为认真落实中共中央办公厅《关于在全党大兴调查研究的工作方案》，树牢“小案事不小、小案不小办”工作理念，今年以来，青岛中院结合全市法院审判和调研工作实际，推出“思法者”学术论坛系列活动。本期论坛上，大家以防范化解物业服务纠纷为主题深入开展交流研讨。 研讨包括纠纷现状、实务探索、理论前沿和司法建议四个环节。在“纠纷现状”环节，青岛中院金融庭庭长陈晓静、市城市管理局物业管理处处长于贻云分别介绍了全市物业服务纠纷审判工作和物业管理工作情况，明晰纠纷的主要特点、发展态势和化解的基本情况。“实务探索”环节针对物业服务领域“新旧物业公司交替相关问题”“物业服务合同履行中的抗辩权行使相关问题”“业主委员会权责相关问题”三类矛盾纠纷多发、社会关注度高的问题，由青岛中院金融庭法官张仁珑、法官助理冷晓燕，市南法院立案庭法官陈玉秀作为分享人提出纠纷化解路径，桑本谦、段超、张宁作为与谈人给出精彩纷呈的问题解决思路。“理论前沿”环节，青岛中院研究室法官贾升宗介绍了物业服务纠纷审理疑难问题学界研究现状。青岛中院金融庭法官张晓华则在“司法建议”环节围绕改善物业服务、化解矛盾纠纷等，提出三点关于物业纠纷综合治理的司法建议。 荣成法院：被执行人挖空心思转移财产 ？行不通！ 在一起运输合同纠纷中，老高欠老吴的20余万元运费于2022年3月到期，在多次索要无果后，2022年6月老吴起诉至荣成法院，双方达成了分期还款的调解协议。首次还款日到期后，老高迟迟不履行义务，无奈之下老吴向法院申请了强制执行。进入执行程序后，执行干警第一时间向老高送达执行通知书、报告财产令等文书，并对其名下财产进行查控，却发现老高名下并无财产可供执行。 得知这个消息老吴顿时“傻了眼”，老高的名下明明应该有两辆货车的，为何忽然“不翼而飞”了？原来，老高见自己无力偿还欠款，便“心生一计”，通过将两辆货车无偿过户给第三人的方式逃避还款义务，货车所有权早在2022年4月，已经过户到了第三人名下。于是，老吴又向法院提起了撤销权之诉，并向法院提出对两辆货车的财产保全申请。 经法院审理查明，老高没有充分证据证明自己与第三人之间存在借贷关系，亦没有充分证据证明将车辆过户至第三人名下系真实的以物抵债。同时，老高与第三人之间的车辆转让行为已经严重损害债权人老吴的权益，最终，法院依法判决撤销老高与第三人之间就两辆货车的转让行为。 随后，老吴向法院申请拍卖两辆货车，以保障自己的债权。在车辆经过二次拍卖流拍后，2023年7月，老吴接受以物抵债，最终该案成功执结。 鲁法案例 鲁法案例【2023】450 莒南法院：网购“瘦得快”与描述严重不符，可否要求十倍赔偿？ 2023年4月份，原告蔡某为了减肥瘦身，通过微信联系到了在网络售卖减肥产品的被告张某。张某向蔡某推荐了号称爆款的“瘦得快”减肥药，蔡某支付了1000元，购买了5包该产品。收到货物后，看到货物和宣传照片不一样，与描述严重不符。蔡某专门又询问了张某，张某解释称是产品更换了新包装，效果一样。试用之后，于是再次购买了2000元该型产品。没想到蔡某连续服用之后出现恶心、呕吐、腹泻等症状，发觉不对劲，这才停止食用该产品。后原告收集网上聊天记录、打款交易凭证、快递单据后，以被告张某销售“三无”产品为由，要求退还货款并支付十倍赔偿。 莒南法院经审理认为，本案中，被告张某在网络上销售的减肥产品与描述严重不符，是典型的“三无产品”，根本无法保证产品的安全性。对于生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。故原告要求实行退还货款并支付价款十倍赔偿的诉讼请求，于法有据，应予支持 鲁法案例【2023】451 寿光法院：拒签劳动合同，离职高管主张双倍工资赔偿？不支持！ 2021年7月，李某入职某公司，担任副总经理一职，分管公司行政人事和财务工作,月薪30000元。同年9月，李某在未办理离职手续的情况下自行离职。就职期间，双方未签订书面劳动合同。2022年9月，李某以该公司未与其签订书面劳动合同、缴纳社保和违法解除劳动关系为由，向寿光市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求以仲裁申请书送达对方之日视为劳动关系解除之日，由公司支付其任职11个月的双倍工资差额330000元。寿光市劳动人事争议仲裁委员会驳回李某仲裁请求。李某不服该裁决，诉至寿光法院，要求该公司支付上述工资待遇。 法院查明：李某入职后，该公司行政人事主管曾向其提出办理员工档案、签订劳动合同，李某不予配合；人事主管向李某征求是否缴纳社保时，李某明确表示“先不用”。法院经审理认为：原告李某担任被告公司副总经理，期间分管行政人事，而签订书面劳动合同属于人事业务范畴；从李某自身的综合素质、从业经历和工作能力考量，其应当知晓公司人事管理中所涉及的法律规定。在被告公司未与原告李某签订书面劳动合同的情况下，李某应主动提醒、督促或书面提示公司管理机构与其签订书面劳动合同，但在公司行政人事主管明确要求其发送身份证照片以便办理员工档案、签订劳动合同时，原告未及时协助；在征求原告是否缴纳社保时，其明确表示“先不用”。原告自身存在较大过错，故对其主张“未签订书面劳动合同，应予二倍工资赔偿”的诉求，法院不予支持。李某不服该判决，上诉至潍坊市中级人民法院。经审理，潍坊中院驳回上诉，维持原判。

【本期导读】 1.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效 ——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。 2.夫妻一方单方自认借款，应对债务真实性严格审查 ——夫妻一方对其单方婚内“借款”债务自认，并不必然免除“出借人”对借贷关系成立并生效的事实所负举证责任。 3.夫妻婚内财产分割协议，具有内部确权的法律效力 ——夫妻婚内财产分割协议在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下，具有民事合同性质，对双方均应具有约束力。 4.指定收款人与实际收款人名称不符，结算行有无责 ——指定收款人与实际收款人名称之间表面上不完全一致，但根据法律规定，并不导致产生歧义的，不应认定为不符。 5.股东正当取得非专属公司的商业机会，不视为侵权 ——公司股东未采取欺骗、隐瞒或其他非正当手段，取得非专属于公司的商业机会，不视为损害公司及其他股东利益。 6.“单方放弃服务，余款不退”的格式条款是否有效 ——消费者预付式消费中，经营者提供的格式条款载明“若消费者单方放弃服务，余款不退”的，该类格式条款无效。 7.将住宅改为经营用房，应经有利害关系的业主同意 ——承租人将住宅用于经营，应与业主负相同的法定义务，除遵守相关规定及规约外，还应经有利害关系的业主同意。 8.履行方式约定“只能”的，不视为有其他替代方式 ——当事人基于实际交易的需要而签订合同，在特定条件下，根据需要作出特定的意思表示，一般应确认其法律效力。 9.违反管理性强制性规定及行政规章，合同并不无效 ——合同双方当事人以合同违反行政规章及法律、行政法规中的管理性强制性规定，主张合同无效的，法院不应支持。 10.当事人行使解除权，应符合约定或法定的解除条件 ——当事人一方解除合同不符合约定，亦不符合法定解除权行使条件，其通知解除的行为，不能发生解除合同的效力。 11.注销土地使用证，未注销土地登记的，权利人不变 ——行政机关注销国有土地使用证，但并未注销土地登记的，国有土地的使用权人仍系土地登记档案中记载的权利人。 12.轻便摩托车被鉴定为机动车，保险人亦不因此免责 ——对本案轻便摩托车是否属于保险人免责条款所规定的机动车的解释，应按照通常理解，并遵循不利解释规则进行。 13.协助执行义务人恶意侵害保全申请人债权，应赔偿 ——有义务协助法院采取保全措施的第三人，恶意侵害保全申请人的债权，并造成损害的，应承担侵权损害赔偿责任。 【规则详解】 1.就同笔款项签订购房协议和借款协议，亦可均有效 ——借贷双方约定以签订购房合同形式提供担保的，通过规避流押条款，亦可达致购房协议和借款协议均有效的效果。 标签：抵押⊙流抵契约⊙选择履行 案情简介：2007年，朱某与开发公司签订14份《商品房买卖合同》并办理了销售备案登记手续，开发公司开具了1035万余元的发票。次日，双方又签订《借款协议》，约定开发公司向朱某借款1100万元，开发公司自愿将前述商品房抵押给朱某，并约定如按期偿还借款，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。因到期未偿，朱某起诉要求继续履行14份《商品房买卖合同》。 法院认为：双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且办理了销售备案登记手续，依法应认定上述合同和协议均成立并已生效。《担保法》第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案《借款协议》中诉争条款并非法律禁止的流押条款，理由：①开发公司到期未偿借款时，朱某并不能直接依上述约定取得“抵押物”所有权，其只能通过履行《商品房买卖合同》实现。②双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对履行14份《商品房买卖合同》或《借款协议》具有选择性，且从合同选择履行角度看，开发公司更具主动性。③开发公司如认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害其利益，其完全可依相关规定行使合同撤销权，但其未在法定除斥期间内行使，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。故案涉14份《商品房买卖合同》与《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，判决继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。 实务要点：双方当事人基于同一笔款项先后签订购房协议和借款协议，并约定如按期偿还借款的，购房协议不再履行；否则，购房协议应继续履行。依前述约定，应认定双方之间成立房屋买卖和民间借贷两个民事法律关系。在借款人到期未偿的情况下，对方当事人诉请继续履行购房协议取得房屋所有权的，不违反《担保法》第40条、《物权法》第186条有关“禁止流押”的规定。 案例索引：最高人民法院（2011）民提字第344号“朱某与某开发公司商品房买卖合同纠纷案”，见《朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》（审判长辛正郁，审判员王友祥，代理审判员仲伟珩），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201412/218：18）。 点评：认定流押实质，似更保险。最高院本案处理，不仅有创设新物权模式意味，且契合诚信主题，再次彰显了法律生命在经验非逻辑之至理。 2.夫妻一方单方自认借款，应对债务真实性严格审查 ——夫妻一方对其单方婚内“借款”债务自认，并不必然免除“出借人”对借贷关系成立并生效的事实所负举证责任。 标签：借款合同⊙证据规则⊙自认 案情简介：2010年，何某向法院起诉项某要求离婚。期间，赵某起诉项某，称项某于2007年向其借款20万元，约定年利率5%，并提供了由项某签字的借条。项某对该债务认可，并称系夫妻共同债务。法院追加何某为共同被告。法院依职权调查结果显示：项某借款时，其银行存款充足；项某银行交易纪录显示提前归还房贷当天，有10万元存款从其名下银行账户支出。 法院认为：根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。出借人仅提供借据佐证借贷关系的，应深入调查辅助性事实以判断借贷合意的真实性，如举债的必要性、款项用途的合理性等。出借人无法提供证据证明借款交付事实的，应综合考虑出借人的经济状况、资金来源、交付方式、在场见证人等因素判断当事人陈述的可信度。对于大额借款仅有借据而无任何交付凭证、当事人陈述有重大疑点或矛盾之处的，应依据证据规则认定“出借人”未完成举证义务。本案中，基于两被告目前的婚姻状况及利益冲突，项某对系争借款的认可，显然不能当然地产生两被告自认债务的法律效果。且项某称其用借款10万元提前归还房贷，但经法院依职权调查，项某银行交易纪录却显示当天有10万元存款从其名下银行账户支出，与其归还的银行贷款在时间、金额上具有对应性。此外，项某银行账户同期存款充足，其购房银行贷款亦享有利率的7折优惠，再以5%的年利率向他人借款用以冲抵该银行贷款，缺乏必要性和合理性。同时，赵某自述其名下有多套房产，且从事经营活动，故其具有相应的现金出借能力，但其亦表示向项某出借20万元时，其本人因购房而负担巨额银行贷款。在法院给予的合理举证期限内，赵某并未提供相应证据证明其资产状况和现金出借能力，并明确表示放弃继续举证权利，而其提供的现有证据并未能证明涉案借款交付事实及其本人资金出借能力，其陈述的借款过程亦不符合常理，故应承担举证不能的法律后果，判决驳回赵某诉讼请求。 实务要点：夫妻一方具有和第三人恶意串通、通过虚假诉讼虚构婚内债务嫌疑的，该夫妻一方单方自认债务，并不必然免除“出借人”对借贷关系成立并生效的事实应承担的举证责任。 案例索引：上海长宁区法院2013年4月19日判决“赵某与项某等民间借贷纠纷案”，见《赵俊诉项会敏、何雪琴民间借贷纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（201412/218：28）。 点评：以往裁判多倾向于按夫妻一方自认，确认该债务为该方婚内个人债务。本案处理突破前例，对借款事实全面否定，釜底抽薪，亦足服人。 3.夫妻婚内财产分割协议，具有内部确权的法律效力 ——夫妻婚内财产分割协议在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下，具有民事合同性质，对双方均应具有约束力。 标签：物权纠纷⊙不动产登记⊙夫妻婚内财产分割协议 案情简介：2010年，唐某与妻子李某签订《分居协议》，约定“对财产作如下分割”，其中关于本案诉争房屋的处理，约定归李某拥有，李某可以任何方式处置，唐某不得阻挠和反对。2011年，唐某猝死，未留下遗嘱。唐某之女起诉李某，要求分割包括前述房产在内的唐某遗产。 法院认为：案涉《分居协议》中，唐某与李某一致表示“对财产作如下分割”，该约定系双方不以离婚为目的对婚姻关系存续期间所得财产作出的分割，应认定为婚内财产分割协议，是双方通过订立契约对采取何种夫妻财产制所作约定。婚姻家庭的团体性特点决定了《婚姻法》不可能完全以个人为本位，须考虑夫妻共同体、家庭共同体的利益，与《物权法》突出个人本位主义有所不同。在调整夫妻财产关系领域，《物权法》应保持谦抑性，对《婚姻法》的适用空间和规制功能予以尊重，尤其是夫妻之间关于具体财产制度的约定不宜由《物权法》过度调整，应由《婚姻法》去规范评价。本案中，唐某与李某所签协议关于诉争房屋的分割，属于夫妻内部对财产的约定，不涉及家庭外部关系，应优先和主要适用《婚姻法》相关规定，《物权法》等调整一般主体之间财产关系的相关法律规定应作为补充。《物权法》以登记作为不动产物权变动的法定公示要件，同时第28条至第30条对于非基于法律行为所引起的物权变动亦进行了例示性规定，列举了无需公示即可直接发生物权变动的情形。当然，此种例示性规定并未穷尽非因法律行为而发生物权变动的所有情形，《婚姻法》及其司法解释规定的相关情形亦应包括在内。在夫妻财产领域，存在大量夫妻婚后由一方签订买房合同，并将房屋产权登记在该方名下情形，但实际上只要夫妻之间未另行约定，双方对婚后所得财产即享有共同所有权，这是基于《婚姻法》规定的法定财产制而非当事人之间的法律行为。因结婚作为客观事实，已具备了公示特征，无须另外再为公示。而夫妻之间的约定财产制度从法理上而言，亦应纳入非依法律行为即可发生物权变动效力的范畴。故当夫妻婚后共同取得的不动产物权归属发生争议时，应根据不动产物权变动的原因行为是否有效、有无涉及第三人利益等因素进行综合判断，不宜以产权登记作为确认不动产权属的惟一依据，只要有充分证据足以确定该不动产的权属状况，且不涉及第三人利益，就应尊重夫妻之间的真实意思表示，按照双方达成的婚内财产分割协议履行，优先保护事实物权人。需指出的是，此处“第三人”，主要是相对于婚姻家庭关系外部而言，对夫妻家庭关系内的财产问题，应优先适用《婚姻法》相关规定。本案中，《分居协议》关于诉争房屋的约定系唐某和李某基于夫妻关系作出的内部约定，不涉及婚姻家庭以外的第三人利益，具有民事合同性质，对双方均具有约束力。该房屋并未进入市场交易流转，其所有权归属的确定亦不涉及交易秩序与流转安全。故唐某之女虽在本案中对该约定效力提出异议，但其并非《物权法》意义上的第三人。故诉争房屋虽登记在唐某名下，双方因房贷之故未办理产权过户登记手续，但《物权法》的不动产登记原则不应影响婚内财产分割协议关于房屋权属约定的效力。且结合唐某、李某已依《分居协议》各自占有、使用、管理相应房产情形，应将该房屋认定为李某的个人财产，而非唐某遗产予以法定继承。故判决确认诉争房屋归李某所有，并由李某偿还剩余贷款。 实务要点：夫妻之间达成的婚内财产分割协议在不涉及婚姻家庭以外第三人利益的情况下，应尊重夫妻之间的真实意思表示，按该协议履行，优先保护事实物权人，不宜以产权登记作为确认不动产权属的惟一依据。 案例索引：北京三中院2014年8月25日判决“唐某与李某等法定继承纠纷案”，见《唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（201412/218：31）。 点评：北京三中院甫一成立，即提供如此高水准裁判，对实践中普遍存在争议的难点作出理据十足的处理，且在物权理论上作突破，气象不凡。 4.指定收款人与实际收款人名称不符，结算行有无责 ——指定收款人与实际收款人名称之间表面上不完全一致，但根据法律规定，并不导致产生歧义的，不应认定为不符。 标签：结算合同⊙错误回款⊙收款人名称 案情简介：2009年，香港公司通过中行向农行汇款500万美元，写明收款人为“青岛荣星投资管理有限公司”，农行将该款解付至指定账号，但收款人名称实际应为“青岛荣星投资管理有限责任公司”。事后，香港公司因与青岛荣星投资管理有限责任公司发生纠纷，要求农行退汇未果，导致其最终损失371万美元，遂诉请农行赔偿。 法院认为：本案属美元跨境结算，故中国人民银行《支付结算办法》不适用本案。《中国农业银行外汇汇款业务操作规程》非法律法规，亦非行政规章，即使违反，亦不当然构成对法定义务的违反。该规程并未并入本案跨境结算条款，并不当然成为本案合同内容的组成部分。在指定收款账号与实际收款账号一致的情况下，指定收款人与实际收款人名称之间虽在表面上不完全一致，但根据《公司法》第8条第1款“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样”的规定，并不导致相互之间存在收款人不符或不明的情形，故亦不存在不尽主动查询、主动退汇义务的问题。由于农行已办理解付，则无论是汇款人还是汇出行再要求退汇，均需征得收款人同意，农行方可办理。至于解付后的结汇，则无关乎行为性质。需指出的是，尽管农行作为汇入行，在办理结算时的确不需要联系基础交易来判断其是否正确履行义务，但在纠纷发生后认定是非责任时，有必要联系基础交易来审查判断，毕竟国际结算是为清偿国际间由于各种往来而产生的债权债务关系，通过银行并借助某种信用工具，将货币资金转移到另一个国家（地区）的支付方式。通过生效判决可发现，基础交易发生在汇款人与实际收款人之间，足以说明指定收款人与实际收款人名称的表面不完全一致，未导致歧义是有事实根据的，且在香港公司通过汇出行向农行首次提出退汇要求时，香港公司是以收款公司无经营范围为申请退汇原因的。导致本案香港公司损失的直接原因在于基础交易债务人的行为，尽管本案跨境结算行为构成基础交易的条件，但结算行为本身并不必然导致损失，结算行为与损失之间缺乏客观、必然的联系，故农行不承担赔偿责任，判决驳回香港公司诉讼请求。 实务要点：指定收款人与实际收款人名称之间表面上不完全一致，但根据法律规定，并不导致产生歧义的，不应认定为不符。跨境结算行为仅构成基础交易的条件，导致损失的直接原因在于基础交易债务人的行为，结算行为与损失之间缺乏客观、必然联系的，结算银行不承担赔偿责任。 案例索引：山东青岛中院2013年9月22日判决“某银行与香港某公司结算合同纠纷案”，见《喜宝集团控股有限公司诉中国农业银行股份有限公司青岛城阳支行银行结算合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（201412/218：39）。 点评：银行结算工作中出现收款人名称不完全一致的差错，但在指定账号一致情况下，本案未因此认定银行构成法律上过错，可为同类案件鉴。 5.股东正当取得非专属公司的商业机会，不视为侵权 ——公司股东未采取欺骗、隐瞒或其他非正当手段，取得非专属于公司的商业机会，不视为损害公司及其他股东利益。 标签：股东代表诉讼⊙谋取公司商业机会 案情简介：2004年，科技集团股东林某、李某生隙。此前，科技集团与管委会所签合同约定，管委会以挂牌出让方式依法出让700亩土地使用权予科技集团，同时约定了科技集团须满足成立项目公司及其注册资金和定金、挂牌保证金等相关条件。2005年，林某向李某发传真要求保本撤资。随后，李某通过其担任法定代表人的投资公司与其他投资者合作，参与竞拍并取得前述土地使用权，在报送相关材料过程中借用了科技集团名义。2010年，林某认为李某利用实际控制科技集团及该公司在内地设立的全资子公司等机会，伙同他人采取非正当手段，剥夺了本属于科技集团的商业机会，损害了科技集团及其作为股东的合法权益，诉请李某赔偿，并要求投资公司及该公司另一股东涂某承担连带赔偿责任。 法院认为：①依科技集团与管委会所签合同，案涉700亩土地使用权当初确实要给科技集团，但科技集团获得该商业机会并非无条件。相反，上述合同明确约定了科技集团须满足成立项目公司及其注册资金和定金、挂牌保证金等相关条件。本案中，亦无证据证明科技集团（或通过林某行为）满足了上述约定的相关条件。实际上，根据土地使用权出让公告，任何满足要求条件的房地产企业，均可参加竞买，竞买人并非仅限科技集团。故无论是从科技集团与管委会约定的合同条件，还是从国土局确定的挂牌出让方式、资质及交易条件看，案涉700亩土地使用权并非当然地专属于科技集团的商业机会。②在林某明确要求保本撤资情况下，科技集团已不能如约履行投资义务，更无可能为获得该土地使用权这一商业机会而做出任何实质性努力。故应认定林某在本案中未积极履行股东、董事义务，科技集团亦未能积极履行投资、设立项目公司等义务。本案最终满足700亩土地使用权的合同约定条件及挂牌交易条件，是李某、涂某、投资公司等共同合作和努力的结果，不仅与林某无关联，且与科技集团无关。尽管李某等在报送相关材料过程中借用了科技集团名义，但显然不能将李某等为满足700亩土地使用权的交易条件所进行的一系列行为，简单地等同于科技集团行为，更不应认定林某有权享有这些行为所带来的任何利益。③综观本案事实，林某对科技集团可能获得700亩土地使用权的商业机会是明知的，李某等未隐瞒该商业机会，亦未采取欺骗手段骗取林某放弃该商业机会。林某在获知该商业机会后不仅未采取积极行为为科技集团获取该商业机会创造条件，反而要求保本撤资。林某该行为必然使科技集团面临对管委会违约的境地，李某为避免违约并继续经营投资项目，亦必然要寻找其他投资者或合作者。故李某、涂某、投资公司在本案中的行为，不但不应认定为侵权行为，反而应定性为为避免科技集团违约而采取的合法补救行为，更是各方为维护其自身权益而采取的正当经营或交易行为。林某无权在自己拒绝继续投资、放弃投资项目且拒绝承担任何经济和法律责任的情况下，要求李某停止继续经营投资项目。林某未提供充分证据证明李某、涂某、投资公司单独或共同采取了欺骗、隐瞒或威胁等不正当手段剥夺或谋取了本属于科技集团的商业机会，故其有关李某、涂某、投资公司构成共同侵权、损害科技集团合法权益的诉讼请求依法不能成立，相应赔偿损失的诉请亦不予支持，判决驳回林某全部诉请。 实务要点：公司股东在与其他股东达成撤资协议的情况下，其他股东通过与他人共同投资及努力，并未采取任何欺骗、隐瞒等非正当手段，取得非专属于公司的商业机会，不应视为损害公司及要求撤资股东的利益。 案例索引：最高人民法院（2012）民四终字第15号“林某与李某等损害公司利益纠纷案”，见《林承恩与李江山等损害公司利益纠纷案》（审判长陆效龙，审判员奚向阳，代理审判员杨弘磊），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201411/217：28）。 点评：谋取公司商业机会，侵害公司及股东利益，应具备哪些条件，本案最高院二审改判，从个案到一般原则，提供了系统且清晰的处理规则。 6.“单方放弃服务，余款不退”的格式条款是否有效 ——消费者预付式消费中，经营者提供的格式条款载明“若消费者单方放弃服务，余款不退”的，该类格式条款无效。 标签：消费者权益⊙格式合同⊙预付款分次消费⊙违约责任⊙合同解除 案情简介：2010年7月，孙某与美容公司签订纤体服务协议，约定了半年的合同期限，载明“若消费者单方放弃服务，余款不退”。孙某依约预付了10万元服务费。因孙某以纤体效果不好为由，在接受1个月服务（发生服务费3.85万元）后，要求退款未果形成纠纷。2011年7月，孙某起诉美容公司，要求解除合同，返还预付款。 法院认为：①孙某起诉时，已超过案涉服务协议约定的终止期限，故系争服务协议已失效，再主张解除已无必要。但对该协议在有效期内是否完全履行、合同当事人有无违约行为，是否需承担违约责任等，孙某仍有权提起诉讼。②美容公司针对孙某情况已制定服务项目并积极提供服务，孙某不能证明对方有违约行为或有过错，其单方放弃接受服务导致协议未能继续履行，构成违约。③根据法律规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，否则无效。孙某所签服务协议中虽写明若其“单方放弃服务，余款不退”，但这些“余款不退”的约定系由美容公司预先打印拟定的格式化条款。且综观服务协议内容，协议仅对孙某权利进行了约束，而丝毫没有诸如是否需达到何种服务效果、美容公司在无法达到服务效果时是否应承担责任、美容公司在不能提供相应服务时应承担何种责任等约定。而作为消费者的孙某，一旦预付了服务期内的所有费用，即使对服务效果不满意，亦无法放弃接受服务。显然，提供格式条款的美容公司并未遵循公平的原则来确定双方之间的权利和义务。服务协议中关于孙某放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙某责任，排除了孙某权利，该约定应属无效。④孙某在本案中虽应承担单方违约责任，但该违约责任不能按服务协议中有关“单方放弃服务，余款不退”的格式条款来追究，而应由法院综合考量服务协议的履行程度、美容公司提供服务的情况、孙某单方放弃服务的过错程度等因素，依公平原则和诚实信用原则予以确定，据此酌定孙某需向美容公司支付2万元违约金。在孙某向美容公司支付的10万元预付款中扣除已发生的服务费3.18万元及违约金后，判决美容公司返还孙某4.82万元。 实务要点：消费者预付款分次消费模式中，经营者提供的格式条款载明“若消费者单方放弃服务，余款不退”的，该类格式条款违反我国《合同法》、《消费者权益保护法》相关规定，应属无效。上述消费模式中，如消费者单方终止消费，经营者并无违约或过错行为的，应结合消费者过错程度、经营者已提供商品或服务量占约定总量的比例、约定的计价方式等因素综合确定消费者的违约责任。 案例索引：上海二中院2012年6月15日判决“孙某与某美容公司服务合同纠纷案”，见《孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（201411/217：41）。 点评：因商家“霸王条款”引发的纠纷并不鲜见。本案在公平原则的大前提下，从格式条款、违约责任等角度，确立了一套利益衡量的新规则。 7.将住宅改为经营用房，应经有利害关系的业主同意 ——承租人将住宅用于经营，应与业主负相同的法定义务，除遵守相关规定及规约外，还应经有利害关系的业主同意。 标签：物业纠纷⊙建筑物区分所有权⊙改变房屋用途 案情简介：2011年，郑某将房屋出租给通信公司作机房，用于放置光纤传输机柜作为数据传输汇聚节点。同一小区内、本栋居民楼的张某起诉郑某和通信公司，要求恢复原状。 法院认为：《物权法》第77条规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。”最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条第1款规定：“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”第16条第1款规定：“建筑物区分所有权纠纷涉及专有部分的承租人、借用人等物业使用人的，参照本解释处理。”故通信公司租赁郑某房屋用于放置光纤传输机柜作为数据传输汇聚节点的行为，属于将住宅改变为经营性用房，应承担与业主相同的法定义务，应经有利害关系的业主张某同意。前述司法解释第11条规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。”故张某作为本栋建筑物内的业主，无需举证证明其房屋价值、生活质量受到或可能受到不利影响，即可认定为有利害关系的业主。判决郑某、通信公司拆除案涉设备，恢复房屋住宅用途。 实务要点：将住宅改变为经营性用房，即可认定该改变行为影响了业主的安宁生活。房屋使用人将住宅改变为经营性用房，应承担与业主相同的法定义务，除遵守法律、法规和管理规约外，还应经有利害关系的业主同意。 案例索引：湖北武汉中院2014年1月20日判决“张某与郑某等建筑物区分所有权纠纷案”，见《张一诉郑中伟、中国联合网络通信有限公司武汉市分公司建筑物区分所有权纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（201411/217：44）。 点评：将住宅擅自改变为经营性用房，有利害关系的业主可以主张物权请求权，本案裁判重申这一规则时，对承租人等使用人责任亦作了明晰。 8.履行方式约定“只能”的，不视为有其他替代方式 ——当事人基于实际交易的需要而签订合同，在特定条件下，根据需要作出特定的意思表示，一般应确认其法律效力。 标签：合同解释⊙真实意思⊙履行方式 案情简介：2001年，铜业公司与冶炼厂就双方之间因履行早期《加工合同》形成的冶炼厂欠铜业公司铜锭，约定“只能在待冶炼厂有色金属项目盈利后偿还”。后因双方该合作项目未获国家批准而自行终止，导致债务清偿纠纷。2005年，铜业公司诉请冶炼厂返还铜锭，或赔偿相应价款。 法院认为：对于合同的解释，应严格依照规定和当事人约定。本案合同双方只是对合同条款内容的理解产生争议，并不属于合同未约定或约定不明情形。当事人对合同条款的理解有争议的，应按合同所使用的词句、合同有关条款、合同目的、交易习惯及诚实信用原则，确定该条款真实意思。本案诉争条款所要表达的意思明确，即使理解为返还方式的约定，亦仅限于“只能以这种方式”，而未约定其他的替代方式。从合同文义看，“只能”的约定，具体限定了所欠铜锭债务履行的条件和范围，该条件就是冶炼厂履行其认可的所欠铜锭债务的前提条件。就本案而言，有关补充协议履行中的风险，双方均应能预见。当事人基于其实际交易需要而签订合同，在特定条件下，会根据需要作出特定的意思表示，只要该意思表示真实、不违背法律、行政法规的强制性或禁止性规定，不存在欺诈与胁迫情形，即应予以尊重和保护。本案中，双方均认可合作项目系因国家不批准而自行终止，由此反映本案所附返还铜锭条件已不可能成就，且无证据证实条件不成就为冶炼厂故意行为所致，故冶炼厂无须向铜业公司偿还协议中约定所欠铜锭或相应款项，判决驳回铜业公司诉讼请求。 实务要点：当事人基于实际交易需要而签订合同，在特定条件下，根据需要作出特定的意思表示，只要该意思表示真实，且不违背法律、行政法规的强制性或禁止性规定，即应予以保护。 案例索引：最高人民法院（2012）民提字第153号“某冶炼厂与李某等加工合同纠纷案”，见《广州珠江铜厂有限公司与佛山市南海区中兴五金冶炼厂、李烈芬加工合同纠纷案》（审判长张进先，代理审判员宋春雨、王毓莹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201410/216：20）。 点评：对合同争议条款作解释时，不宜过度揣测文义而违背基本的语义内涵。本案提醒裁判者自觉止步于当事人意思自治边界，堪谓生动样板。 9.违反管理性强制性规定及行政规章，合同并不无效 ——合同双方当事人以合同违反行政规章及法律、行政法规中的管理性强制性规定，主张合同无效的，法院不应支持。 标签：合同效力⊙行政规章⊙效力性规定⊙管理性强制性规定 案情简介：2008年，大学出地、开发公司出资，双方签订《合作开发协议》，约定大学只享有固定开发收益，不承担开发经营风险。2012年，开发公司诉请继续履行时，大学主张《合作开发协议》违反了《国有资产评估管理规定》第3条第1项、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第28条，以及《城镇房地产管理法》第39条第2项的规定，应认定无效。 法院认为：案涉合同虽冠以“合作开发协议”之名，但合同中明确约定学校只享有固定开发收益，不承担开发经营风险。根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”规定，《合作开发协议》性质为土地使用权转让合同。根据最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（一）》第4条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”规定，以及最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第14条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，法律、行政法规中的管理性强制性规定不能作为认定合同无效的依据。本案中，大学主张合同无效的理由是《合作开发协议》违反了《国有资产评估管理办法》第3条第1项、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》、《事业单位国有资产管理暂行办法》第28条，以及《城市房地产管理法》第39条第2项的规定，但前三者均系行政规章，《城市房地产管理法》第39条第2项、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条为法律、行政法规中的管理性强制性规定，均不能作为认定合同无效的依据。故诉争《合作开发协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。 实务要点：合作开发协议双方当事人以协议违反行政规章及法律、行政法规中的管理性强制性规定，主张合同无效的，不应支持。 案例索引：最高人民法院（2013）民一终字第18号“某开发公司与某大学合资、合作开发房地产合同纠纷案”，见《四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案》（审判长张进先，审判员宋春雨，代理审判员王毓莹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201410/216：30）。 点评：司法实践中，区分影响合同效力的规范性文件类型，裁判规则愈加清晰。那些写着禁止条款的“公家”制度或规范，亦要接受法律评价。 10.当事人行使解除权，应符合约定或法定的解除条件 ——当事人一方解除合同不符合约定，亦不符合法定解除权行使条件，其通知解除的行为，不能发生解除合同的效力。 标签：合同解除⊙解除权⊙解除通知 案情简介：2008年，大学与开发公司签订《合作开发协议》。2011年，大学以政府拟对合作开发的土地重新拍卖、无法履行合作协议为由，向开发公司发出《解除函》。2012年，开发公司诉请继续履行。 法院认为：《合同法》第93条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，大学主张政府拟对合作开发的土地重新拍卖、无法履行合作协议的解除理由，并不符合《合作开发协议》关于解约条件的约定，亦不属于《合同法》第94条可行使法定解除权的情形。《合同法》第96条和最高人民法院《关于适用<合同法>若干问题的解释（二）》第24条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于本案大学通知解除合同的情形。大学以《解除函》通知开发公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力，故判决继续履行。 实务要点：当事人一方解除合同的理由，不符合双方合同关于解约条件的约定，亦不属于《合同法》第94条可行使法定解除权的情形，其通知解除的行为，不发生解除合同的效力。 案例索引：最高人民法院（2013）民一终字第18号“某开发公司与某大学合资、合作开发房地产合同纠纷案”，见《四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案》（审判长张进先，审判员宋春雨，代理审判员王毓莹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201410/216：30）。 点评：合同解除需符合法定或约定条件，本案对这一规则的运用浓墨重彩。相应地，不符合解除条件的解除通知，自然不发生合同解除的效力。 11.注销土地使用证，未注销土地登记的，权利人不变 ——行政机关注销国有土地使用证，但并未注销土地登记的，国有土地的使用权人仍系土地登记档案中记载的权利人。 标签：物权纠纷⊙注销登记⊙合同解除⊙继续履行⊙法律障碍 案情简介：2008年，大学出地、开发公司出资金，双方签订《合作开发协议》。2011年，大学以国有土地使用证被注销、其不再享有土地使用权为由主张解除合同。 法院认为：根据《物权法》第14条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第17条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”上述法律规定表明，不动产权利人的确定，应以不动产登记簿记载为依据。政府虽公告注销了作为涉案土地不动产物权证明的国有土地使用证，但并未注销土地登记，且在二审诉讼期间，涉案土地的土地登记档案中载明的权利人仍系大学。该事实表明，政府注销使用证行为，并未改变涉案土地权属状况。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条规定：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，国家可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”《物权法》第42条、第44条亦对为了公共利益及因抢险、救灾等紧急需要，依照法律规定的权限和程序可以征收单位、个人不动产的情形作出规定，但迄今并无证据证明涉案土地已被依法征收、征用的事实。综上，涉案土地使用权的权属并未发生变化，大学仍系涉案土地使用权的权利人，《合作开发协议》的履行不存在法律上的障碍，故判决继续履行。 实务要点：依《物权法》规定，不动产物权应依不动产登记簿内容确定，不动产权属证书只是权利人享有该不动产物权的证明。行政机关注销国有土地使用证但并未注销土地登记的，国有土地的使用权人仍系土地登记档案中记载的权利人。国有土地使用权转让法律关系中的转让人以国有土地使用证被注销、其不再享有土地使用权为由主张解除合同的，法院不应支持。 案例索引：最高人民法院（2013）民一终字第18号“某开发公司与某大学合资、合作开发房地产合同纠纷案”，见《四川省聚丰房地产开发有限责任公司与达州广播电视大学合资、合作开发房地产合同纠纷案》（审判长张进先，审判员宋春雨，代理审判员王毓莹），载《最高人民法院公报·裁判文书选登》（201410/216：30）。 点评：土地登记档案与权属证书，前者才是“不动产登记簿”的应有之义。本案裁判规则进一步廓清并丰富了不动产（土地）登记制度的内涵。 12.轻便摩托车被鉴定为机动车，保险人亦不因此免责 ——对本案轻便摩托车是否属于保险人免责条款所规定的机动车的解释，应按照通常理解，并遵循不利解释规则进行。 标签：合同解释⊙保险合同⊙机动车 案情简介：2008年，曹某在保险公司投保5年期人寿险，其中意外身故保险金部分，约定被保险人无合法有效驾驶证驾驶或驾驶无行驶证的机动车致身亡的，保险人免责。2011年，曹某无证驾驶未经登记的轻便二轮摩托车（生产厂家产品说明书、产品检验合格证均显示该车为助力车）肇事身亡。交管部门鉴定该车属于机动车。保险公司据此主张曹某无驾驶证驾驶无有效行驶证的轻便摩托车导致身亡，属于保险人免责事由而不承担赔偿责任。 法院认为：依《保险法》有关规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应按通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，法院或仲裁机构应作出有利于被保险人和受益人的解释。本案中，保险人免责条款及保险条款释义中，未对机动车的认定标准作出规定，基于轻便摩托车生产厂家产品说明书、产品检验合格证（均显示该车为助力车）的误导，以及被保险人客观上无法取得机动车号牌的事实，作出案涉车辆不属于保险人免责条款中所规定的机动车之解释，符合一个普通车辆购买人及使用人的认知标准，应作出有利于被保险人的解释，案涉车辆应认定为不属于保险人免责条款中所规定的机动车。此时，被保险人在不领取驾驶证的情况下驾驶上述车辆，亦不属于免责条款规定的无证驾驶情形。故保险公司主张曹某无驾驶证驾驶无有效行驶证的轻便摩托车导致身亡，属于保险人免责事由而不承担赔偿责任的抗辩意见，法院不予采纳。判决保险公司支付曹某近亲属保险金。 实务要点：对本案轻便摩托车是否属于保险人免责条款所规定的机动车的解释，若从普通车辆购买人及使用人的认知标准出发，能得出有利于被保险人的解释，则应认定该车辆不属于保险人免责条款中所规定的机动车。此时，被保险人在未领取驾驶证的情况下驾驶上述车辆，亦不属于免责条款规定的无证驾驶情形。 案例索引：江苏南京鼓楼区法院2012年7月24日判决“曹某等与某保险公司保险合同纠纷案”，见《曹连成、胡桂兰、曹新建、曹显忠诉民生人寿保险股份有限公司江苏分公司保险合同纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（201410/216：39）。 点评：如何运用合同解释规则作出既符合逻辑又合乎经验的裁判，本案情、理、法胥备，可视为最高院对实践中同类案件主流裁判倾向的肯认。 13.协助执行义务人恶意侵害保全申请人债权，应赔偿 ——有义务协助法院采取保全措施的第三人，恶意侵害保全申请人的债权，并造成损害的，应承担侵权损害赔偿责任。 标签：执行⊙协助执行⊙保全申请⊙侵害债权 案情简介：2004年，法院依保全申请人投资公司申请，裁定冻结实业公司在证券公司的证券账户。证券公司以需到总部办理相关查询转批手续为由未予办理。3天后，证券公司未经实业公司同意，将证券资产转移至其他各处。执行法官再次要求办理冻结手续时，证券公司又要求执行法官自行前往各该地办理保全手续。在执行法官要求证券公司冻结备案后，因证券公司另案起诉实业公司，在证券公司保全申请获另案法院准许后，其立即将绝大部分证券资产转回，并当日办妥保全手续。最后导致投资公司1900万余元未获清偿。 法院认为：侵权法旨在调和、平衡被害人损失填补与社会公众行为自由两种利益，实现被害人保护、维持社会一般行为自由及吓阻违法行为的有机统一。因其要求行为人对社会上所有他人的权利负有一般性的注意义务，不以行为人与该他人间有何种法律关系为前提，故该他人受法律保护的权利原则上须为绝对权（如所有权、人格权），即可让社会公众知晓该权利的存在。而债权系债权人与债务人间相对性的权利，不易为外部获知，如要求外部行为人对债权保护负有注意义务，则行为人难免遭受不测之损害，社会公众亦将因对其自身行为所可能产生的后果无法预见而致其行为自由受到过度约束，在被害人保护与社会一般行为自由的法益衡量上有失均衡，故债权不应与绝对权受同等程度之法律保护。但债权并非被完全排除在侵权法保护范围之外，如行为人明知他人存在或有可能存在的债权，而恶意加以侵害的，即无上述遭受不测损害之虞，此种情形下，使行为人对其积极追求的损害后果承担侵权赔偿责任，始能实现侵权法平衡法益的制度功能，保护合法权益、吓阻违法行为。本案中，证券公司在收到法院保全通知和相关民事裁定后，就投资公司对实业公司可能享有的债权即已处于明知状态，但其非但拒不协助办理保全手续，反而未经实业公司同意，将证券资产转移至他处，又要求执行法官自行前往各该地办理保全手续，明显存在转移财产、妨害法院采取保全措施的故意。再结合证券公司另案起诉实业公司程序中，在法院依其申请准许保全后，立即将绝大部分证券资产转回，并当日即与法院办妥保全手续，足以认定证券公司明显系出于其自身利益考虑，恶意阻挠投资公司申请在先的保全，以此非法手段争夺财产保全的次序，其侵害投资公司合法权益的恶意至为明显。证券公司行为与投资公司所受损害之间，存在侵权法意义上的因果关系，故判决证券公司赔偿投资公司1900万余元及相应利息。 实务要点：有义务协助法院采取保全措施的第三人，恶意侵害保全申请人的债权，拒不协助保全，或采取其他措施妨害保全，导致最终裁判文书无法执行，申请人债权因此无法实现而受到损害的，该第三人应对申请人承担侵权损害赔偿责任。 案例索引：上海一中院“某投资公司与某证券公司财产损害赔偿纠纷案”，见《上海普鑫投资管理咨询有限公司诉中银国际证券有限责任公司财产损害赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报·案例》（201410/216：45）。 点评：本案从第三人侵害债权角度入手，论证协助执行义务人民事侵权行为的构成要件，为相关保全申请人权益保护提供了一种新的救济途径。

[案例] 2013年5月王女士和男子陈某结婚。婚后两个月，陈某突然失踪。王女士无奈向法院起诉离婚。离婚后，王女士莫名被人告上法庭，要求其为前夫陈某偿还200万元债务，导致王女士名下一套价值100余万的住宅被强制拍卖。 [法律规定] 《婚姻法》第四十一条 离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足以清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条 债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 《婚姻法》第十九条第三款 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国<婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第二款和第三款（2月28日新增） 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 [评析] 虽然法律规定夫妻中非举债方若能证明债务人与债权人明确约定为个人债务，或者夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的且第三人知道该约定的，这两种情况下的债务不属于夫妻共同债务。但实践中因非举债方举证困难，多数情况下仍会被判为夫妻共同债务。 根据新增的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国<婚姻法〉若干问题的解释（二）》第24条第2款和第3款之规定，如果非举债方不能证明此笔债务为虚构债务或违法债务，则仍需共同承担；而发生在举债人与债权人之间的债权债务，证据一般也都由举债人与债权人掌握，非举债人举证困难。如果非举债一方不能提供证据，但能够提供证据线索的，应及时向法院申请调查取证。例如，夫妻一方对另一方对外举债真实性持异议的，可以申请法院对相关银行账户进行调查取证。 根据以往的办案经验看，虚构夫妻共同债务案件中，举债一方经常会主动承认债务真实存在，而夫妻另一方虽否认却无从证明。要求未具名举债一方事后证明特定债务没有发生，相当于证明没有发生的事实，这对未具名举债一方而言，未免要求苛刻。为了缓解夫妻另一方的举证困难，《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》提出，未经审判程序，不得要求未举债的夫妻一方承担民事责任。在举债一方的自认出现前后矛盾或无法提供其他证据加以印证时，人民法院应主动依职权对自认的真实性做进一步审查。

壹 2003年12月4日，最高人民法院通过了《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》（以下简称《婚姻法解释二》），施行至今已有14个年头了。最近，这一规定又成了热门话题。 《婚姻法解释二》第二十四条：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。 本条规定被广为诟病。原因在于，除两种情况外，凡是在婚姻关系存续期间所产生的债务，均属于夫妻共同债务。于是就有了以下文章，《女子离婚后“被负债”300万，再次证明婚姻法解释二24条是老残法条》[①]。文章称：“这已经不是一个单一事件了，媒体已经报道过无数个丈夫欠债失踪，不知情妻子共同偿还的报道，2016年10月8日“澎湃新闻”发表《近百前妻被负债结盟维权婚姻法司法解释24条引争议》，还有人统计过这么多年来的媒体报道，24条所造成不知情方承担债务共计50多亿。” 不管统计是否准确，都说明这已成为一个社会问题了，而不是只出现在个案中的问题。问题的出现给社会部分家庭或个人带来了伤害。同时也说明，《婚姻法解释二》第24条的规定确实存在问题。 针对社会的广泛关注，2017年2月28日，最高人民法院发布了《婚姻法解释二》的补充规定，也算是一个回应。在《婚姻法解释二》第二十四条的基础上增加了两款，内容如下： 夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。 夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。” 对于增加的两款规定，其实并没有什么新意。也就是说，即使没有增加这两款规定，司法实践中也是应该这样来处理的。但这是司法解释，不是全国人大及其常委会的立法，所以我们不必过于苛责最高人民法院。同时，对于《婚姻法解释二》的补充规定，也说明我国有些法院并没有很好地履行自己的职责，对于一些虚构债务、违法债务没有很好地尽到审查义务。在这种债务纠纷中，不能完全贯彻实行“谁主张，谁举证”的原则，必要时法官可以依职权对某些事项进行调查，合理运用举证责任倒置原则，最大限度地识破虚构债务和违法债务，以保护当事人的合法权益。让人担心的是，即便法官尽了最大努力，还是有可能无法识破虚构债务和违法债务，那有关当事人就有可能陷入万劫不复之地。 贰 前述文章还说：“凡是婚姻关系存续期间发生的债务，都推定为夫妻共同债务，只有两种情形下免责……（但）两种情况根本不可能出现！闹的人多了，最高法也觉得有点脑残，于是在各种场合提出‘内外有别论’[②]”。 需要说明的是，两种情况是有可能出现的。第一，债务人举债时跟债权人约定为个人债务，明确告诉债权人此债务与自己配偶无关，那么债权人还肯借钱给债务人吗？现实生活中，有的债权人不肯借钱，有的债权人还是会答应借钱的，这要看债务人与债权人之间的关系如何，借钱数额大小，债权人经济条件如何及其他因素。而不是像文章中说得那么绝对。第二，债务人举债时债权人知道债务人采取夫妻财产分别制，债权人还肯借钱给债务人吗？跟第一种情况一样，有的债权人不肯借钱，有的债权人还是会答应借钱的。此债务是否与债务人的配偶有关，只是影响债权人是否愿意借钱的因素之一，但不是唯一因素。 而最高法有人在各种场合提出的“内外有别论”，也不是一点道理都没有。笔者也曾写过一篇文章《夫妻之间那点事儿（四）——如何认定夫妻共同债务和个人债务》[③]。文章认为，相对于夫妻二人来说，债权人与债务人之间属于外部法律关系，而夫妻之间则属于内部法律关系。很明显，《婚姻法解释二》第二十四条规范的是债权人与债务人之间的关系，属于外部法律关系，它不规范夫妻之间的法律关系。夫妻一体主义历来是我国的传统，不管是夫还是妻举债而产生的债务，都应该属于夫妻共同债务。在离婚的情况下，夫妻之间不再是一体，所以，夫妻二人对外则要承担连带责任。 在厘清了对外法律关系之后，再看夫妻二人的内部法律关系。说是夫妻二人，实际上二人是将要离婚或已离婚。如果二人不离婚，就不用谈什么内部法律关系了。所以，我们在谈夫妻二人内部法律关系时，有一个前提，就是夫妻二人将要离婚或已离婚。在此前提下，夫妻二人可以协商确定各自承担的债务，协商不成，可以按照法律规定来确定。 《婚姻法》第四十一条： “离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。” 这一规定看似简单概括，但实际上包含了丰富内容。第一，这一规定的前提是“离婚”，而离婚的主体双方是夫和妻，没有债权人。所以，这一规定是处理夫妻二人内部法律关系的依据，即夫妻离婚时确定夫妻债务承担的依据。也就是说，在处理对外债务关系时，不能适用这一规定，而应适用《婚姻法解释二》第二十四条。第二，“原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”不管是夫还是妻一人举债，只要用于夫妻共同生活，就是夫妻共同债务，应当共同偿还。这里有一个关键词“夫妻共同生活”，应该如何理解？《婚姻法解释二》第二十三条的规定略有变化，叫做“家庭共同生活”，它们应该是同义词。 在日常生活中，夫或妻一人向他人举债是常见的事，而举债做何用途，有时债务人会告诉债权人真相，有时则不会。只要不是用于非法用途，法律都认可这种债务。因此，可推定其举债用于家庭共同生活。比方说夫或妻一方生病了，借钱治病，虽然是用于个人，难道不属于用于家庭共同生活吗？个人本来就是夫妻共同体的一部分。再比方说，父母生病了，夫妻一方借钱给父母治病，这也属于用于家庭共同生活，因为夫妻双方有赡养父母的义务。即便是夫或妻一方举债用于投资，投资难道不也是为了家庭共同生活吗？至于投资成功还是失败，在所不问，因为在婚姻关系存续期间，投资的目的是为了家庭共同生活，或者说，投资本身就是一种家庭共同生活的方式。至于其配偶是否知情，这是夫妻之间的内部问题，不能给作为外部法律关系当事人的债权人赋予过重的举证责任。否则，法律关系当事人之间的权利义务就不平衡了。 但对夫妻二人内部法律关系来说，夫或妻一人举债是否用于家庭共同生活，则需要举债一方举证证明。如其不能证明其举债用于家庭共同生活，则推定其举债没有用于家庭共同生活，应由其个人承担此债务。我们不能让没有举债的一方来举证证明对方所举债务没有用于家庭共同生活，因为对于一件没有发生的事情是无法举证证明的，或者说非常困难。所以在这里，举证责任应分配给举债一方。 故，最高法提出的“内外有别论”，并不是牵强附会，生拉硬套，而是有法律依据的。有法律依据是一回事，但并不是说《婚姻法解释二》第二十四条就没有问题了。 “于是，最高法又修正了‘内外有别论’，增加‘用途论’。所谓‘用途论’是在借贷纠纷案中，要看这笔债务是否用于家庭生活来判断其性质。[④]”最高法的这一观点确实是有问题的，因为“用途论”只能适用于夫妻之间的内部法律关系，如果将“用途论”适用于夫妻作为债务人一方与债权人之间的外部法律关系中，是没有法律依据的。 叁 针对存在的问题，如果将《婚姻法解释二》第二十四条修改为：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫或妻个人债务处理。但债权人一方能够证明此债务属于夫妻共同债务的除外。这样修改就没有问题了吗？其实问题也很大。夫或妻个人举巨额债务，然后离婚，将财产转移到配偶名下，二人却离婚不离家，从此过上“幸福”生活，由此给债权人带来巨额损失。如果这样的情况大量出现，也是一个很大的社会问题。 虽然夫妻一体主义是我国的传统，但随着社会的发展，夫妻之间的关系也出现了新的特征，夫妻之间的独立性也越来越强，以至于法律也不得不承认这种特征。 《婚姻法》第十九条第一款：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。” 这样的规定符合时代的发展，夫妻一体主义受到挑战。退一步讲，即便夫妻之间没有约定财产分别所有，我国每年的离婚率还是在不断上升。针对现实情况，我国的婚姻法规定也应做出相应调整，既要兼顾到我国传统的夫妻一体主义，也要兼顾到时代的发展。其实现行司法解释已有这样的规定，我们来解读一下。 《婚姻法解释一》第十七条：“婚姻法第十七条关于‘夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权’的规定，应当理解为：（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。” 第一，如果在日常的衣食住行、孩子教育、老人赡养等生活方面，作为夫妻之间，事事都要征得配偶同意的话，那简直没法活了。所以法律规定了夫妻之间的家事代理权——“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。”如此一来，夫或妻在网上，或者去商场、超市购物时，就不用征得配偶同意了，而销售方也不用询问购物者是否已婚，是否取得了配偶的委托授权。只有这样，才符合社会生活现实。否则，法律规定将无法得到遵守。 第二，如果任何事情，包括重要处理决定，夫或妻一人就可以决定的话，势必会有人利用这一规定的漏洞，危害家庭和谐，损害债权人利益，进而影响整个社会的安定局面。因此，“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定”，不适用夫妻之间的家事代理权，而“应当平等协商，取得一致意见”。也就是说，只要夫或妻一人不同意，重要处理决定就无效。 肆 因此，我们可以利用这一现成规定来重塑一个公平的夫妻债务承担机制。这里有两点需要明确。一是“日常生活需要”和“重要处理决定”如何区分？二是“处理夫妻共同财产”中的“财产”是否包括债务？ 对于“日常生活需要”，前文已有提及，具体到借贷法律关系中，可以理解为日常小额借款，属于日常生活需要，任何一方均有权决定，这类借款对外属于夫妻共同债务。“重要处理决定”具体到借贷法律关系中，可以理解为大额借款，需要夫妻双方共同决定。债权人出借款项时，应征求债务人配偶的同意，则此债务属于夫妻共同债务。否则，就属于夫或妻个人债务。这样对债权人和债务人及其配偶来说都是公平的。也就是说，如果债权人没有征得债务人配偶同意，债权人就要自己承担相应后果，即只能要求债务人一人还债，不能想当然地认为就属于债务人夫妻共同债务。如果债权人征得了债务人配偶同意，就属于夫妻共同债务，则还债时债务人配偶就不要喊冤了。 只是，如此一来，债权人出借款项时就更加谨慎了。但谨慎好啊，至少债权人还可以控制住自己手中的钱是否要借出去，而债务人的配偶，却完全无法控制债务人是否在外举债。如果债务人和债权人串通起来损害债务人配偶的利益，债务人配偶就有可能陷入万劫不复之地，相比较于债务人夫妻串通起来损害债权人利益的情况，至少债权人还有办法让债务成为债务人夫妻共同债务,或者根本就不要把钱借出去。现实生活中，债权人出借款项，本来就要承担一定的风险，而最大的风险就是有借无还，既可能是债务人故意赖账，也可能是债务人心有力而余额不足。至于何为小额与大额借款，应当根据家庭收入情况、当地生活水平等因素来综合认定。 对于“处理夫妻共同财产”中的“财产”是否包括债务，从理论上讲，对财产做扩大解释并没有什么障碍。因为债务可以看做是一种消极财产，债务增加了，财产自然也就减少了。所以现行《婚姻法解释一》第十七条规定适用于夫妻债务承担法律关系并不存在什么问题。 伍 细细想来，还真有一个问题。即，如果法院在审理夫妻债务承担纠纷案件时适用《婚姻法解释一》第十七条规定，那么该如何协调《婚姻法解释一》第十七条和《婚姻法解释二》第二十四条的关系呢？因为《婚姻法解释一》于2001年发布，《婚姻法解释二》于2004年发布，且《婚姻法解释二》第二十九条第三款明确规定：“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。”所以，要适用《婚姻法解释一》第十七条于夫妻债务承担纠纷案件的话，还需要最高法作出新的司法解释。 最高法在作出新的司法解释时，不宜将债务视作一种消极财产来加以规定。因为理论上可以这样理解，但法律规定是要给广大老百姓看的，为了能更好地理解和适用法律规定，达到更好地效果，可以将“处理夫妻共同财产”和“形成夫妻共同债务”一并加以规定。 注： [①] 吴杰臻，《女子离婚后“被负债”300万，再次证明婚姻法解释二24条是脑残法条》。微信公众号“法律读品”，2016-10-15. [②] 所谓“内外有别论”，就是当债权人起诉夫妻还债时，还是按照《婚姻法解释二》第二十四条来认定债务性质，对外共同偿还，承担连带责任。但在离婚官司中，举债的一方要证明借款用于家庭生活或经营，否则属于个人债务。夫妻中非举债方对外承担债务后，可以向另一方追偿。观点参见最高法院，《建议撤销婚姻法司法解释（二）第24条？最高法院这样答复……》，微信公众号“山东高法”，2016-03-25。 [③] 胡奎，《夫妻之间那点事儿（四）——如何认定夫妻共同债务和个人债务》。微信公众号“丰国说法”，2016-09-09. [④] 吴杰臻，《女子离婚后“被负债”300万，再次证明婚姻法解释二24条是脑残法条》。微信公众号“法律读品”，2016-10-15.