比较法视野下的肖像权侵权相关问题

近年来，随着新兴媒介传播手段的变革，我们正式进入了一个属于电子信息的时代，数码产品得到广泛普及的同时，一个侵权与被侵权的漩涡中心也随之而来。在这里，每一个人都可能是侵权的主体，也可能成为被侵权的对象。而肖像权作为世界各国民事立法中的一项重要内容，自然成为理论与实务关注的重点。
在世界各国内，与普通民众肖像权意识薄弱形成鲜明对比的是，越来越多的明星群体拿起法律武器保护自己具有极高经济价值的“脸”。今天，律师将运用比较法的研究思路，结合相关司法判例，具体论述构成肖像权侵权的相关问题。
一、肖像权的保护期限
对于生者肖像权保护，世界各国在立法上并无差异，但是对于死者的肖像利益保护，不同的国家地区在立法上的保护期限存在明显不同，具体保护情况如下表所示：

因此，对比可知，对于死者的肖像权益保护期限并无国际通用规定。
二、肖像权是否分为人身权和财产权？出于商业目的、未经许可使用名人肖像权的情况，一般属于侵犯财产权吗？
同样，对于该问题，不同的国家规定不同。在我国《民法典》第1018条第二款对“肖像”有明确的界定：“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”其在盖面认定上并无人身权和财产权的准确区分。
但是，美国法中设有隐私权与公开权（公民对自己的姓名、肖像、角色拥有、保护和进行商业利用的权利），隐私权注重保护人的精神权利，而公开权注重对经济权利的保护。出于商业目的、未经许可使用名人肖像权的情况在美国法中属于对公开权（publicity）的侵犯，而在美国加州民法典990条b款的规定中明确：“本条规定的权利（公开权）为财产权，可以依合同或根据信托、遗嘱文件等方式进行全部或部分转让。”
三、跨区域肖像权被侵权时的法律适用？
通常情况下，该问题是指当自然人因肖像权问题成为被侵权人时如何进行权利救济主张，然而，由于各国对于涉外民事纠纷的冲突规范规定不同，所以此时需要根据被侵权人所在国的法律规定确定相关的法律适用。
例一：以范冰冰的肖像设置特效，特效的使用者美国人Tom因不当使用该特效而侵犯了范冰冰的人格权【如利用特效生成有损范冰冰名誉的照片或视频，侵犯其名誉权】，适用哪国法律？
在此案件中，范冰冰系中国人，因此根据我国《国际私法》的规定，在涉外人格权纠纷中应当适用被侵权人的经常居所地法律，即中国法律。
例二：【玛丽莲梦露（美国人）】肖像被【新加坡公司】在【巴西、印尼】应用商店上架的app侵权，适用哪国法律？
根据查询，玛丽莲梦露的肖像权被加拿大公司买下，所以在上述情况下，是加拿大公司向新加坡公司主张权利 。
但是，仍不能排除对巴西或印尼法律的适用，因为准据点既可能是被告所在地，也有可能是侵权行为地。以加拿大魁北克省法律为例，其民法典3135条规定“尽管魁北克主管当局对某一争议有权受理，但如果它认为另一国有关当局能更好地解决该争议，则可作为例外，或应一方当事人的请求，例外地放弃行使该项管辖权。”
所以，若巴西或印尼作为侵权行为发生地，被魁北克主管当局认为由他们接手能更好解决争议的话，可以适用巴西、印尼的法律。

四、在国外利用名人肖像生成用户的风格化肖像，是否构成合理使用？
【美国案例】
1、Mitchell v. Cartoon Network, Inc.
案情：本案中，著名的电子游戏玩家比利·米切尔曾创下《大金刚》和《吃豆人》等经典街机游戏的世界纪录，他起诉卡通网络，称其在《TheRegularShow》中未经许可使用了自己的肖像，侵犯了自己的权利。在该剧中，一个名叫加勒特·鲍比·弗格森的角色出现在一个“来自外太空的巨大漂浮头”中，他的头发和胡子与原告相似，卡通网络承认该节目指的是米切尔，但辩称这种使用受到第一修正案的保护。

争议焦点：the right of publicity 和第一修正案("Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances.")的平衡适用 。
法院观点：第三巡回法庭通过被称为“变革性使用测试”的平衡分析解决了第一修正案和公示权利之间的冲突。变革性测试询问被告对原告肖像的使用是否是对被告“仅仅是复制品或仿制品”，或者被告是否“添加了新的东西，具有进一步的目的或不同的特征，用新的表达、意义或信息改变”。添加新东西的作品受第一修正案保护，而仅仅包含复制品或仿制品的作品不受保护。
2、Winter v. DC Comics
案情：原告约翰尼和埃德加·温特是来自得克萨斯州的著名表演和录音音乐家，他们起诉了华盛顿漫画公司和其他公司，其出版的漫因为后者在其出版的漫画书中加入约翰尼和埃德加·秋兄弟的角色，这两个角色。指控他们有几个诉讼原因，包括根据《民法典》第3344条盗用他们的名字和肖像。他们声称被告选择约翰尼和埃德加·秋的名字是为了向读者发出温特兄弟被描绘的信号；秋天兄弟被画成长长的白发，白化的特征与原告相似；约翰尼·秋天这个角色被描绘成戴着一顶高高的黑色礼帽，与约翰尼·温特经常戴的帽子相似。
争议焦点：《民法》第3344条（（a）任何人未经事先同意，故意以任何方式在产品、商品、货物上，或在产品、商品、货物上使用他人的姓名、声音、签名、照片或肖像，或为广告或销售或招揽购买产品、商品、货物或服务的目的使用他人的姓名、声音、签名、照片或肖像 . . . 应对因此受到伤害的人所遭受的任何损害负责。"）与第一修正案的适用问题。

法院观点：
第一，本案中的漫画形象并非是对原告形象的简单复制，而是增加了具有变革性的元素；这些人物及其刻画并没有严重威胁原告的公开权。原告的粉丝如果想买他们的照片，会发现秋兄弟的画作为传统描述的替代品并不令人满意。
第二，公开权本质上是一项经济权利。权利持有者拥有的不是审查权，而是防止他人通过推销名人的“姓名、声音、签名、照片或肖像”来盗用名人名声产生的经济价值的权利。
第三，当艺术家的作品面临公开质疑的权利时，他或她可以提出肯定的辩护，即作品受到第一修正案的保护，因为它包含了重要的变革因素，或者作品的价值主要不是来自名人的名声。
第四，即使作品的可销售性和经济价值主要来自所描绘的名人的名气，该作品仍可能具有变革性，并有权获得第一修正案的保护。
另，本案例中法院认为：We also cautioned against "wholesale importation of the fair use doctrine [of copyright law] into right of publicity law," although it provides some guidance. ( Comedy III, supra, 25 Cal.4th at p. 404.) We explained that one factor of the fair use test, "`the effect of the use upon the potential market for or value of the copyrighted work' ( 17 U.S.C. § 107(4)), . . . bears directly on this question. We do not believe, however, that consideration of this factor would usefully supplement the test articulated here. If it is determined that a work is worthy of First Amendment protection because added creative elements significantly transform the celebrity depiction, then independent inquiry into whether or not that work is cutting into the market for the celebrity's images . . . appears to be irrelevant.”
即“如果确定一部作品值得第一修正案保护，因为添加的创意元素极大地改变了名人的形象（变革性），那么对该作品是否正在进入名人形象市场的独立调查（不管是否构成合理使用）......似乎无关紧要。
五、我国《民法典》时代的肖像权保护的相关亮点
2020年我国进入《民法典》时代，对于肖像权保护问题也有了新的立法规定。
第一，取消了《民法通则》规定中“以营利为目的”作为认定侵权标准的规定，肖像权保护范围得以扩大。
《民法典》第1018条第1款及第1019条第1款明确规定肖像权的积极权能包括依法制作、使用、公开或者许可他人使用肖像，侵害肖像权的行为包括丑化、污损或利用信息技术手段伪造肖像等，以及未经肖像权人同意制作、使用、公开其肖像。因此，实践中若擅自制作他人肖像、恶意丑化他人肖像、在互联网上擅自公布他人照片等行为，即使不是以营利为目的，也将构成侵权。这不禁使人联想到曾火遍网络的“葛优躺”、姚明脸、“作”爹苏大强系列表情包等，若未经授权制作使用，不管是否以营利为目的，都将构成侵权。其实，早在民法典出台前，已有相关案例。
【案例】葛优与艺龙网信息技术（北京）有限公司等肖像权纠纷（2018）京01民终97号
2016年7月25日，被告在其新浪微博号“艺龙旅行网”中发布了使用原告肖像的配图微博，未经许可使用了7张原告的肖像共计18次，整篇微博以图片配台词的形式，在每张图片中添加台词字幕，通过介绍“葛优躺”，代入与被告业务相关的酒店预订。被告擅自加工和使用原告的肖像图片，具有明显的商业属性，旨在宣传其旅游项目及酒店预订，极易使众多浏览者及消费者误认为原告系被告代言人，或与被告存在某种合作关系，使原告蒙受外界诸多误解。
【法院观点】
《我爱我家》中的“葛优躺”造型确已形成特有网络称谓，并具有一定的文化内涵，但一般社会公众看到该造型时除了联想到剧目和角色，也不可避免地与原告本人相联系，该表现形象亦构成原告的肖像内容，并非如被告所称完全无肖像性质。即便该造型已成为网络热点，商家亦不应对相关图片进行明显的商业性使用，否则仍构成对原告肖像权的侵犯。
本案中被告在其官方微博中使用了多幅系列剧照，并逐步引导与其业务特征相联系，最终将“葛优躺”图片的背景变更为床、浴室等酒店背景，附艺龙网宣传文字和标识、二维码，虽然上述方式并不能使网友认为原告为被告进行了代言，但仍有一定商业性使用的性质，且该微博还同时使用了一张原告此前的单人广告照片，故被告在涉案微博中的使用行为侵犯了原告的肖像权，应承担相应的法律责任。
第二，立法紧跟现代科技发展潮流。
随着人工智能的发展，通过AI换脸的“深度伪造”技术，可高仿真度地造出假的人像、相片、视频，包括高度模仿人的声音，几乎可以假乱真，按照《民法典》规定，这种未经授权制作使用的行为也将构成侵权。值得注意的是，自然人的声音也被纳入了肖像权的保护范畴。
在《民法典》颁布之前，肖像一般是指通过绘画、照相、雕刻、录像等方式把自然人的外貌在物质载体上再现的视觉形象，多强调自然人的外貌形象。《民法典》第1018条第2款首次将“肖像”定义为“通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象”。由此，肖像的确认标准由“以面部为中心”变为“可被识别性”，不再仅仅强调面部五官，因此，漫画形象，游戏形象，人体部分形象如剪影、侧影、背影等，集体肖像中的个体，只要能够被识别为特定自然人，都属于被保护的范畴。
第三，《民法典》中无需肖像权人同意例外情形
《民法典》第1020条规定合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。对此，我国也有关于明星艺人肖像权的相关裁判文书予以支撑。
【案例】鞠婧祎与沁瑜公司、王鑫童肖像权纠纷
2020年6月1日，鞠婧祎以沁瑜公司、王鑫童未经其许可，在“花椰菜大王”微信公众号以及同名微博账号发布的文章中使用了其肖像、侵犯其肖像权为由，向一审法院提起诉讼，请求判令沁瑜公司、王鑫童停止侵犯其肖像权的行为并承担相应责任，微梦创科公司作为微博网站经营者承担连带赔偿责任。


【法院观点】
一审法院经审理查明，鞠婧祎系歌手、演员。2019年12月13日，微信公众号“花椰菜大王”发布标题为《技术流/不动刀让颜值加分的鞠婧祎同款颅顶发型操作指南》的文章，其中使用了鞠婧祎出席“爱奇艺尖叫之夜”及其发布于个人微博的三张照片作为配图，并分析了其妆容和发型的特点。一审庭审前，涉案公众号发布的相关文章已被删除。一审法院还查明，涉案微信公众号“花椰菜大王”由沁瑜公司注册及使用，同名微博账号由王鑫童注册。
一审法院认为，“花椰菜大王”微信公众号发布涉案文章并非以营利为目的，也非利用鞠婧祎的商业价值进行引流、提高销量。微梦创科公司作为网络服务提供者，不存在过错，不应当承担侵权责任。并且，鞠婧祎作为公众人物，对社会公众就其公开发布的照片进行评价理应负有一定的容忍义务，涉案微信公众号发布的相关文章并未对鞠婧祎的肖像进行任何丑化、贬损，且于一审庭审前已经删除。据此，一审法院判决驳回鞠婧祎的全部诉讼请求。
六、肖像权侵权的法律逻辑分析及诉请、答辩分析
法律逻辑：第一、使用他人肖像，侵害肖像权中使用的肖像，并非仅仅包括商业上的利用，而是包括一切对肖像的公布、陈列、复制、宣传等使用行为；第二、未经他人同意，肖像权是公民的专有权，他人对肖像的使用应遵循与肖像权人的约定。未经肖像权人同意而使用，破坏了肖像权的专有性，具有违法性。同时，未经肖像权人同意而使用其肖像，主观上具有过错；第三、不属于合理使用范畴。对于属于合理使用的范畴笔者在上文已有罗列，不再重复。
北京市东城区人民法院李双庆根据审判实践将肖像权侵权案件中的诉请和抗辩意见总结如下：
诉请主要有以下五个方面内容：
1.诉请侵权人停止侵权，删除擅自使用的照片。
2.要求侵权人在相应的范围内恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
3.要求侵权人赔偿经济损失。
4.要求侵权人赔偿精神抚慰金。
5.要求侵权人支付维权的合理开支。
抗辩意见集中在以下几个方面：
1.原告不是照片的权利人，不是适格的主体。
2.使用照片的网站或者宣传的页面与自己无关，不是自己制作的，是从其他人处购买或者自己对此不知情，不是适格的被告。
3.被告使用原告的照片只适用于科普性质文章的配图，并非用于商业宣传，无营利目的。
4.原告没有证据证明对其造成了经济损失和精神损失。
5.照片使用的时间较短、范围较小，不构成侵权等。
七、律师建议
从上述所列国内外案例中比较可知，无论国外判例中的利用名人肖像生成用户的风格化肖像行为，还是国内检索到的表情包、微信配图等涉及肖像权侵权的情况。在具体案件法律实务过程中，不仅要通过“是否添加了新的东西、具有进一步的目的或不同的特征、用新的表达、意义或信息改变等等”标准判断，做生成的用户风格化肖像较之原明星肖像是否存在变革性的改变，还需要结合具体的图片实例和技术纠纷及获取肖像的系列渠道进行、公开程度，进一步的分析研究，纳入是否构成肖像权侵权，即不能单一的对法律进行一刀切的适用。
因此，在比较、研究世界上主要国家涉及“肖像权侵权”的相关规定及案例基础上，能够指引我们在司法理论和实务中更好地帮助创作者把握侵权与创作的界限，也更有利地引导自然人培养肖像权权利意识。