2021年度商业秘密案例评析“十问”：员工携密跳槽不正当手段认定对罪与非罪的影响，有吗？

前言
2021年，《最高院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《北京高院知识产权民事诉讼证据规则指引》《北京知识产权法院侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》《江苏高院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》等相继出台。一批有影响的商业秘密民（刑）事案件引起关注，金诚同达律师事务所李德成和白露律师将结合多年来在商业秘密领域的丰富经验为大家做系列解读，在找出问题的同时分析成因提出意见和建议，以期对理论实务发挥应有的作用。本文为该系列的开篇之作。
内容提要
本文评析翁某某等6自然人侵犯宁波博威公司商业秘密刑事案。[1]结合涉案员工岗位职责范围，认定以不正当手段获取技术秘密，适用许可费评估价值认定损失定罪量刑，引发的争议与思考。
案情聚焦
宁波博威合金材料股份有限公司（以下简称“博威公司”）成立于1994年，主营有色合金材料等产品的设计、开发、制造、销售。通过多年的探索和创新，自主研发形成了11项铜合金技术，并将这些技术作为企业的商业秘密进行保护。被告浙江某材料有限公司（以下简称“新公司”）（另案处理）成立于2019年3月，为了减少研发成本投入、快速投产高产能的铜合金项目，通过高薪利诱的方式，先后招募博威公司的核心管理人员翁某某、技术人员王某某、苏某、黄某、刘某和廖某（后4人另案处理）等六人入职该公司，组建铜合金高强项目组。
上述六人分工配合，将在博威公司接触掌握的技术资料擅自带出，通过不正当手段相互复制、使用、共享博威公司的技术信息，在新公司启动了铜合金项目的论证、可行性研究报告的拟定、生产线布局规划、设备考察等筹备工作，完成了项目的可行性报告。期间，翁某某担任新公司总裁，负责项目组总体工作，王某某担任项目组组长，组织领导廖某等四人开展相关工作。经评估，博威公司所主张的各项铜合金技术许可价值合计1.69亿余元。
就以上信息，鉴定机构分别出具了涉案的11项技术属于不为公众所知悉的技术信息、各犯罪嫌疑人被扣押的电子数据中的技术信息与博威公司的技术信息具有同一性、涉案11项技术的许可价值为1.69亿余元的鉴定意见。一审法院认为翁某某和王某某伙同他人，以不正当手段获取权利人的商业秘密，造成特别严重的后果，行为均构成侵犯商业秘密罪，并认定翁某某和王某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，二人分别被判处四年二个月和三年六个月有期徒刑，并处罚金。翁某某不服一审判决，提起上诉，请求认定本案属于单位犯罪，其在共同犯罪中仅为从犯。二审未开庭审理，裁定驳回上诉，维持原判。
律师评析
本案系新单位通过高薪利诱竞争对手高级管理人员和技术人员带走原单位技术秘密的典型案例。该类行为应该适用《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“刑事司法解释三”）第五条第一款第（一）项[2]还是第（三）项[3]来认定损失，是《刑事司法解释（三）》出台后饱受争议的问题。
如果认定为以不正当手段获取权利人的商业秘密后使用或允许他人使用，则可以根据该项商业秘密的合理许可费确定损失数额；如果认定为员工违反约定披露、使用其所掌握的商业秘密，损失数额只能根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，如果侵权方的侵权产品尚未产生销售利润，则将因损失数额达不到起刑点而无法定罪。
本案一、二审判决均认定各被告人是以不正当手段获取权利人的商业秘密，主要理由为王某某及同案犯在博威公司工作期间虽然工作内容与涉案密点相关，但不接触、掌握具体信息。王某某等人主要是通过非法相互复制、拷贝等方式获取的涉案密点的技术信息，故认定为属于不正当手段获取了涉案技术秘密。以上事实主要通过查明并比对各被告人在博威公司的任职情况、岗位触密情况、扣押的各被告人电子数据和浙江某公司使用涉案技术信息的文件得出的结论。
笔者认为，通过比对岗位职责范围内公司允许接触到的技术信息、员工离职时交接给公司的技术信息和员工带到新单位使用的技术信息，来厘清员工不被允许接触的是哪些技术信息，从而将这一部分技术信息的获取定性为“以不正当手段获取”，固然是一种理想状态下的证明方法。但实践中囿于公司的管理水平或具体项目安排等原因存在员工实际工作中也“事实”接触到了其岗位职责以外的技术信息的情况，此种情形下用前述证明方法可能无法得出前述结论。
但笔者认为，不论前员工带出的是否是其职责范围内允许接触到的技术信息，只要其接受了新单位（或他人）的利诱，为了达到新单位（或他人）非法获取其掌握的技术秘密的目的有共同的犯意，而实施将技术秘密信息带到或者交付给新单位（或他人）持有、控制的行为，就构成以不正当手段获取技术秘密犯罪。该员工与新单位（或他人）是共同犯罪。此种情况下可以适用《刑事司法解释（三）》第五条第一款第（一）项，根据该项商业秘密的合理许可费用确定损失数额。
值得注意的是，该员工以非法获取技术秘密共犯定罪，在明知新单位（或他人）以非法获取技术秘密为目的而接受利诱的证据要充分包括主观和客观方面的证据。由于本案新单位（或法定代表人）是另案处理的，新单位（或他人）与该员工共同犯意的证据，也应是案件在侦查、审查起诉与一、二审各阶段证据核查的重中之重。很显然，新单位（或他人）与该员工共同犯罪在同案中审理并判决是应该的，而将新单位（或他人）另案处理其原因不明，笔者不便猜测。期待司法机关对本案中新单位（或他人）侵犯商业秘密罪的处理结果。
[1] 本案判决书尚未公开。
[2]《刑事司法解释三》第五条第一款第（一）以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项商业秘密的合理许可使用费确定。
[3]《刑事司法解释三》第五条第一款第（三）违反约定、权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定。