惩罚性赔偿制度：一个故事与一种解读

我们每天都在用不完整的知识预测未来。
——霍姆斯
一 个 故 事
2014年，我尚在北京某中级人民法院知识产权庭从事审判工作。
同年某日，我与同事，即同办公室的另一位资深法官，共分得41件侵害外观设计专利权纠纷案件，并组成合议庭，负责处理此系列案件。该系列案的案情非常简单，即：原告拥有一项与儿童玩具枪相关的外观设计专利，涉案41个被告均为个体工商户，其销售的玩具枪涉嫌侵害上述专利权。于是，原告起诉讼了41名被告，共产生了41个案件，每案主张10万元。
在处理上述系列案件过程中，书记员遇到送达难题。这期间，尽管原告方向法院先后提供了多个被告方的收件地址，但无一例外，“司法专邮”均被逐一退回。
按照法律程序，在当事人所提供地址均无法邮寄送达的情况下，本可通过“公告”方式完成送达程序。而后，开庭、出判决，最终结案。但在实践中，由于“送达公告”刊登在《人民法院报》上，当事人（尤其自然人）看到该“送达公告”的概率较小，故在部分案件中，该类送达方式并不理想。
尤其在商业性维权案件中，因该类案件标的额普遍较小、被告分散，且案件数量庞大，对原告方而言，启动该类商业性维权案件的最大成本为“时间成本”。故，在该类案件中，原告方普遍较为关注维权效率。对其而言，若能在诉讼过程中达成和解，通常被视为理想的维权结果。相反，若在送达、质证、庭审等环节花费大量时间成本，对原告方而言，很可能“无利可图”，甚至有违其“商业性”。
有鉴于此，在书记员电话告知原告方，上述案件的“司法专邮”均被退回，需采用“公告送达”之时，原告律师明显情绪低落、甚至有抵触之意，其再三请求法官亲临现场、采取“留置”方式送达，并承诺若“留置送达”不成功，其同意配合法院的后续安排。
合议庭经合议后认为，被告方均为个体工商户，很可能收件地址不精确，同时，考虑到本案被告普遍分布在北京郊区，距离可控，驱车前往，完全可当天往返。于是，就同意了原告方关于“留置送达”的请求。
某日，两名法官和一名书记员，我们一行三人，驱车前往送达地点。按照原告律师提供的地址，经多番打听，我们最终到达一个小商品市场。该市场深藏陋巷，共上下两层，时届下午两点，却人影稀疏，冷冷清清。被告摊位位于二楼，不足两米见方，凌乱摆放着各式廉价商品，有对联、儿童玩具、梳子等等。
经市场管理员引荐，我们见到了其中一名被告，中年男性，其身形消瘦、面色憔悴。我们向其表明了身份和来意，并简单介绍了案情，尔后，将起诉状、证据、传票等法律文件递交给他。他一边接过文件，一边喃喃自语：“又被人告了？！……” 声音低缓、无力。
在书记员让被告清点文件，并在“送达回证”上签字时，被告突然问我们：“法官，专利的事我不懂，我需要赔多少钱？”
我们解释到：“现在还没开庭，更没出判决，我们也不知道，今天只是来送达案件材料，履行一个法定程序。”
被告又问：“法律上有规定要赔多少钱吗？”
我们解释道：“专利法也没有明确规定，只是规定了一个赔偿额计算顺序，也就是按照原告损失、被告获利、许可费的倍数，依次进行计算，如果仍计算不清，法院可根据案情适用法定赔偿，也就是专利法第六十五条规定的一个判赔区间。”
被告追问：“最低赔多少？”
我们回答：“这要根据具体案情确定，六十五条规定的区间在1万至100万……”
我们话音未落，只听见“咚”得一声，被告已昏倒在地，身体瘫软，面色苍白……
见状，在场人员立即拨打120，将其送至当地医院，经抢救后脱险。当晚，跟医生多次确认无事后，我们方才离开医院。
走出医院大门，已是深夜，车辆穿行在京郊的深秋，一片寂静，听得见落叶撞击大地，看得清月光悲叹往昔。我们三人一路沉默，车灯划破夜色，引领我们驶向那片熟悉的繁华。
事后，市场管理员告诉我们，该男子（个体工商户）育有子女三人，家庭负担很重，加之，夫妻感情不睦，在闹离婚，其经营的摊位，流水极少，仅勉强一家糊口。更为重要的是，针对同一款玩具枪，半年前因枪体上印有卡通图片，其涉嫌侵犯他人著作权，已在另案中承担过赔偿责任。
一 种 解 读
在知识产权界，“赔偿低”多年来广受诟病，甚至被视为知识产权保护不力的重要表征之一。为此，从立法、司法等层面，逐渐达成共识，试图多措并举，提高“判赔额”，以此加大知识产权保护力度。这在法治意识形态层面，肯定是正确的，甚至是个必然趋势，由此，“惩罚性赔偿制度”应运而生。
何为惩罚性赔偿？现行法律法规及司法解释均无明确规定。其作为一种法律制度，我个人认为，至少可做两方面的解读，其一是法教义学层面的；其二为法社会学层面的解读。
从法教义学出发，很好判断个案中是否适用了“惩罚性赔偿”，其特征为法院在判决时是否引用了《商标法》《专利法》等关于“惩罚性赔偿”的相关法条，即是否在“基数”的基础上乘以“一倍至五倍”的“倍数”，若是则是，若否则非，非常便于统计。
按照法律规定，在适用“惩罚性赔偿”时，需首先根据“原告损失、被告获益、许可费的倍数”依次计算出上述“基数”，若无法计算出该“基数”，则不存在适用“惩罚性赔偿”的可能性。
然而，在我国司法实践中，由于不诚信、缺乏证据开示制度等诸多原因，导致客观上原告方很难向法院提供证据用以证明“原告损失、被告获益”，同时，存在“许可费”且具参照意义的案件，更是凤毛麟角。在绝大多数知识产权侵权案件中，法院无法通过“原告损失、被告获利、许可费的倍数”确定赔偿数额，更多依赖于法官的主观判断，即法定赔偿。同时，由于法官在酌定赔偿数额时，已考虑“主观恶意”、“情节严重”等因素，故，在适用“惩罚性赔偿制度”时，并不能采用“法定赔偿”方式确定上述“基数”。
有鉴于此，尽管“惩罚性赔偿制度”在部门法中已确立多年，但实践中适用该制度的极为少见，以至于时常有法院发布信息，宣称其审理了“首例”适用惩罚性赔偿的案件。当然，这种宣传，在法教义学层面可能是准确的，但从法社会学角度看，却不尽然，很可能该“首例”并非首例。
从法社会学角度看，“惩罚性赔偿”是相对于“填平原则”而言的。在传统民商法领域，针对侵权赔偿数额的确定，基本秉承“填平原则”，即法院确定赔偿数额（含合理维权支出）的目的在于弥补原告方因涉案侵权行为而遭受的经济损失，理论上判赔额与经济损失（含合理支出）应相等，不多不少，以追求“填平”的救济效果。在填平原则下，应以“原告方因涉案侵权行为而遭受的经济损失”为基准，低于该经济损失的判赔额，显然无法达到“填平”的救济效果。相反，高于该经济损失的判赔额，也不符合“填平原则”，客观上属于“惩罚性赔偿”，带有明显的惩罚性。
极端讲，若原告因涉案侵权行为仅遭受1元钱的经济损失，在“填平原则”指导下，法院理应判赔1元，超过1元的判赔额均带有惩罚性，判赔2元，则属2倍的惩罚，判赔5元，则为5倍的赔偿，而判赔1万元，则意味着给予被告1万倍的惩罚。
然而，在司法实践中，由于举证不能或认知上的困境，针对“原告方因涉案侵权行为遭受经济损失”的数额，是1元？5元？抑或1万元？均难以准确举证证明，最终只能采用“法定赔偿”酌定一个金额。同时，法官酌定上述赔偿金额，通常是一场个人化的“思想实验”，高度依赖法官自身的知识、经验、行业认知、共情能力，以及对社会生态、区域经济的个体化想象，总之，该“思想实验”的结果极不稳定、也极不精确。
当然，为避免“同案不同判”，立法者针对“法定赔偿”普遍规定了一个酌定幅度，比如，《专利法》中的“三万元以上五百万元以下”，以及《著作权法》中的“五百元以上五百万元以下”，以期追求“填平”效果。
即便如此，在个案中，仍可能出现惩罚性效果。试想，如上文故事中描述的男子，其冷清的摊位，一年也顶多售卖三、五支廉价玩具枪，若非亲眼所见，从法学院直接迈入法院大门的学生，很难想象被告的处境、侵权场景、侵权获益可能性。即便法官心生怜悯或内心正义感爆棚，也很可能基于法官职业的“安全性”、裁判的“效率性”，最终以法定赔偿额的下限作出裁决，而非通过大段论述、适用“裁量性方式”突破法定赔偿下限。
同时，若上述男子仅售卖三、五支玩具枪，侵权获益三、五元，即使最终采用法定赔偿最低限额判赔，即一万元，看似“裁判有温度”，甚至蕴含某种人文关怀，但客观上却呈现出极强的惩罚性，悄然间已对被告施以万倍的惩罚。因此，按照法教义学标准，或许适用惩罚性赔偿的案件寥寥无几，但大量惩罚性赔偿案件隐藏在“法定赔偿”外衣之下。从结果主义的角度讲，该类判赔理应属于“惩罚性赔偿”。甚至在一定意义上，判赔额越低的案件，越有可能适用了惩罚性赔偿。当然，在竞相提高法定赔偿限额的今天，这种判断或许有悖直觉，但值得警惕。