引言
在全球化和数字化时代，电子数据信息在全球范围内流动，同时，跨国民商事法律纠纷日益频繁。跨国诉讼涉及两个或以上的国家，案件不可避免地涉及到存储在他国的数据。作为获取证据的重要渠道，证据开示(discovery)是美国民事诉讼中极具特色的程序。在涉及跨国调查取证的民商事案件中，美国法院依据国内《联邦民事诉讼规则》的规定，直接向外国当事人、第三方甚至案外人发布证据开示命令。在全世界范围内，美国审前证据开示的范围都是最广泛的。相较而言，大多数大陆法系国家甚至不允许审前证据开示，仅要求披露起诉或辩护所必须的证据。
2022年，在Cadence案中，原告在美国起诉被告位于北京的公司未经许可使用其软件，法院命令被告将24台计算机从中国运往美国进行检查，这些计算机中含有北京公司的现任和前任员工。被告提出抗辩，认为中国《个人信息保护法》禁止在未经现任和前任员工同意的情况下跨境转移这些计算机。然而，美国加州北区联邦法院认为，《个人信息保护法》第三十九条的跨境个人信息提供义务的履行并不能阻却美国诉讼法项下的证据开示义务，被告需向美国原告跨境转交证据。1
Cadence案并非个例，在延伸到美国领土边界以外的众多美国法律制度之中，域外证据开示引起的矛盾冲突是最多的。2一方面，如果不遵守美国法院发布的证据开示命令，中国企业很可能会因不配合取证被裁定藐视法庭，从而被处以罚款，甚至禁止进入美国市场；另一方面，如果贸然跨境转交证据，则可能违反中国的数据隐私法律。在这种局面下，中国企业陷入了难以同时遵守美国证据开示要求和中国证据出境规定的两难境地。
一、知己知彼：美国的证据开示要求与中国的证据出境规定
（一）美国跨国诉讼中的证据开示制度
1、概述
根据美国法，一方当事人利用证据开示制度可以要求对方当事人、第三方甚至案外人提交与诉讼相关的文件和信息，除非该方所要求的信息与案件毫不相关或对另一方造成过分负担，或该等信息属于保密特权信息（如律师的职业特权）。庭审前的证据开示总要在拥有信息的一方和索取信息的另一方之间寻求平衡，而美国的证据开示制度显然侧重于支持需要信息的一方获取证据。
2、美国与域外证据开示有关的法律法规
（1）《联邦民事诉讼规则》第26(b)(1)项
根据美国《联邦民事诉讼规则》第26(b)(1)项的规定，除非法院命令另有规定，否则证据开示的范围如下：诉讼双方可以获得关于与任何一方的诉由或辩护相关的任何非豁免的事物的证据开示，证据开示与案件的需要成比例，考虑因素有所涉问题的重要性、涉案金额、各方获取相关信息的难易比较，双方的资源，证据开示对解决问题的重要性，并考虑证据开示的负担或费用是否超过其可能的效益。在证据开示范围内的资料不一定可以被呈为证据。3
美国法院长期以来一直认为，证据开示和取证程序应当由当事人在审判前进行，而根据《联邦民事诉讼规则》等美国取证规则，可以要求外国诉讼当事人和证人提供文件和其他信息，即使这些文件信息位于美国境外。也就是说，与普通证据开示的范围相比，跨境证据开示的范围并没有缩小。
（2）《美国法典》第1782条
根据美国法典第1782(a)条的规定，某人居住或被发现所在地区的地区法院可命令其提供证词或陈述，或出示文件或其他东西，以便在外国或国际法庭的程序中使用，包括在正式公诉之前进行的刑事调查。该命令可根据外国或国际法庭发出的调查委托书或提出的请求，或应任何利害关系人士的申请作出。4换言之，美国跨境案件的当事人可以直接请求美国联邦法院，强制命令相关方出示供外国或国际裁决机构使用的文件和证词。
从表面看来，《美国法典》第1782条是一个互惠条款，然而，有学者指出，这实质上是一种不对称互惠。与其他国家的民事证据制度相比，美国的证据开示程序由当事人单方决定启动，不受当地司法监管，而且证据开示的对象和范围非常广泛，与其他国家的取证程序不具有“等价性”，美国与其他国家在取证能力上也存在着严重的“不对称性”。因此，《美国法典》第1782条通过国内法单方面赋予其他国家在美国境内取证的“优惠待遇”，试图以一种表面上的互惠来换取其他国家接受美国的域外证据开示程序，实质上是一种不对称互惠。5
（3）《海牙取证公约》
《海牙取证公约》是第一个同时包括大陆法系和英美法系国家在内的多边证据协议，缔结的目标是促进域外取证方面的国际司法合作。
中美均为1970年《海牙取证公约》的缔约国，可惜的是，《海牙取证公约》缔结后不久，在1987年的Aerospatiale案中，美国最高法院以五票对四票的表决结果裁定，《海牙取证公约》不具有排他性和强制性，而仅仅为选择性和补充性规定，只是提供了一个可供选择的方式，没有要求任何缔约国排他或优先地遵守这些程序，是否必须使用公约程序取决于国际礼让原则分析的结果。从美国的司法实践来看，Aerospatiale案及其随后的众多案例实际上确定了美国国内证据开示规则的优先性。
（二）我国限制域外证据开示的法律法规
1、民事诉讼程序的相关规定
根据我国《民事诉讼法》第二百七十七条的规定，请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。……未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
也就是说，任何外国机关或个人不得在中国境内进行取证；如需进行取证，外国机关或个人应向中国司法部事先申请批准。
2、发挥阻断作用的隐私与数据保护法规
为了应对美国范围广泛的证据开示程序，在数据领域，世界各国陆续颁布了数据保护法发挥“阻断法规”的作用，以维护国家主权，例如欧盟的《通用数据保护条例》（以下简称GDPR）。我国的《个人信息保护法》和《数据安全法》中对数据跨境传输的相关限制性规定、《数据出境安全评估办法》也起着相同作用。
《网络安全法》于2017年6月1日生效，该法对所有网络运营商规定了数据保护和网络安全义务。根据《网络安全法》第三十七条，关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估。
《数据安全法》于2021年9月1日生效，侧重于从国家安全角度规范数据，并强调保护重要数据。根据《数据安全法》第三十六条，非经我国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于我国境内的数据。不过，值得注意的是，美国地区法院有多个案例都裁定以上法条不能阻止美国法院依据联邦程序法。例如，在2021年的In re Valsartan案中，法院认为证据开示阶段，是一方要求对方向自己提交证据，而非向法院提交，所以《数据安全法》第三十六条不适用。6在2022年的Philips Medical Systems案中，美国当地法院除了援引了以上案件中法庭的观点，还认为被告没有满足证明义务，未能证明包括《数据安全法》在内的中国法律阻碍了其提交案件中的特定证据。7
《个人信息保护法》于2021年11月1日生效，是我国第一部规范个人信息保护和可能跨境流动的个人数据的综合性法律。根据《个人信息保护法》第四十一条，非经我国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于我国境内的个人信息。
此外，我国还颁布了适用于特定行业的概括性数据出境管制规则。例如《工业和信息化领域数据安全管理办法》第二十四条规定，跨主体提供、转移、委托处理核心数据的，工业和信息化领域数据处理者应当评估安全风险，采取必要的安全保护措施，并由本地区行业监管部门审查后报工业和信息化部。再如《汽车数据安全管理若干规定》第十一条规定，重要数据应当依法在境内存储，因业务需要确需向境外提供的，应当通过国家网信部门会同国务院有关部门组织的安全评估。未列入重要数据的涉及个人信息数据的出境安全管理，适用法律、行政法规的有关规定。此处的业务需要指的是企业因开展业务、提供服务和产品，需确保用户能够正常使用其提供的产品或服务的功能等，例如在中国境内注册的子公司将中国境内收集的会员个人信息传输给其美国母公司。
二、进退维谷：中国企业在美国跨国诉讼中面临的两难困境
（一）从案例看中国企业面临的两难困境
近十余年来，中国企业往往被卷入美国因境内主体涉外法律纠纷引发的跨国取证案件中。这些案例覆盖了诉讼债务财产转移、知识产权商标侵权、著作权和商业秘密侵权、恐怖主义活动等纠纷，涉及的中国企业大多是在美国设立分支机构的中资商业银行。在这些案例中，我国中资银行仅是第三方证人或者案外人，却被美国法院发出证据开示命令，强制提供与被告银行账户相关的信息，而无论这些信息是否位于美国境内。8美国法院的这一做法将我国企业置于法律上进退两难的境地，对于我国在境外开展运营的大量网络及数据服务提供者而言，也必然会于未来在个案中频繁地处于中国法和外国法冲突的困境之中。9
一方面，中国企业如果听从美国长臂执法的指令，未经主管机构批准，私自向境外司法机构、执法机构提供境内数据可能会违反《数据安全法》、《个人信息保护法》等规定，致使行政处罚甚至刑事处罚；另一方面，中国当事方援引中国法律对抗美国司法机构的证据开示制度时，极有可能不被采纳，如拒绝提供证据，甚至可能导致美国法院的巨额处罚。
（二）中国企业的抗辩往往难以被采纳
面对美国域外证据开示规则与外国法律之间的冲突，美国法院通过尊重受影响国家的主权利益来促进国际和谐，这一原则被称为国际礼让(International Comity)，是美国法院在解决涉及主权国家法律和利益冲突案件时的合作方法。具体到司法实践中，国际礼让原则往往表现为礼让平衡测试(A Balance of Test)。
美国《对外关系法重述（第四版）》第442(1)(c)节详细列举了国际礼让原则需要考虑的因素：第一，所寻求文件或信息对诉讼的重要性；第二，请求的具体程度；第三，信息是否来自美国；第四，可供选择的信息获取方式；第五，不遵守请求会在多大程度上损害美国的重要利益，或者遵守请求会在多大程度上损害信息所在国的重要利益。10
尽管美国法院在裁定是否进行域外证据开示时会进行所谓的“国际礼让”分析，但大多数情况下，美国法院特别注重对比美国利益和外国利益的重要性，并呈现出强调美国利益和严格审查外国利益的倾向，中国企业挑战美国法院的证据开示命令胜少败多。
1、美国法院不采纳适用海牙取证公约的抗辩
我国主张跨境调查取证应依据条约、公约或互惠原则进行，具体而言，由外国法院依据《海牙取证公约》、当事国与中国的双边协定、平等互惠原则等向我国司法部等部门请求协助调查取证。
与之相反，在中美两国的司法实践中，美国法院通常认为这些司法互助协定并不能构成替代性手段，即使在少量认为其可以构成替代性手段的案件中，法院也只是判断其为轻微地支持抗辩证据开示的一方，很难将其看作切实有效的可替代手段，更不会将其视作证据开示的前置程序，因此在司法实践中该协议实际上被废置，对抗辩证据开示的企业很难起到转嫁风险的作用。例如在Nike案中，法院指出中国司法部没有提供回应《海牙取证公约》要求的司法先例；11在Inventus案中，法院认为通过公约程序向中国企业取证，通常非常昂贵和耗时，且不太可能获取到所需的证据，因此，公约程序无法作为有效或及时的替代方案。12
2、美国法院不采纳援引数据隐私法规的抗辩
我国企业作为当事人自愿向境外提供证据的，直接由我国企业向主管机关报告，并在获得批准后向境外提供。数据信息确有向境外提供的必要的，应当通过国家网信部门组织的安全评估、认证后方可向境外提交。具体而言，当事人须严格遵守《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》等法律的规定，由网信办作为归口管理部门，负责审查拟出境证据的安全性。
与之相对，美国法院拒绝采纳限制证据开示请求以尊重外国的阻断法规。以前文所述的Cadence案为例，该案的争议焦点为：美国法院要求中国公司将24台计算机交付至美国的命令，是否违背《个人信息保护法》中的数据跨境传输规则。美国法院认为，《个人信息保护法》是一项最近颁布的法律，尚不存在重大的司法或者其他权威的解释。无论是在美国、中国还是在其他任何的司法管辖区，双方都没有举出任何涉及此处争议条款的案例。因此，也不存在任何案件说明根据外国法院的命令跨境传输个人数据会遭受处罚。《个人信息保护法》第十三条的表述为“法律义务和责任”，应当将其解释为“法律规定的义务”而不是“法定义务”。
尽管被告律师认为，除非得到中国法院的承认，否则外国法院的命令不应当被认可，但是他并没有具体论证法律义务必须是“法定”才能属于数据出境限制的豁免例外。原告专家证人认为，该义务并不区分中国法律或外国法律规定的义务，《个人信息保护法》并未阻碍美国法院依据美国法律施加给被告中国公司的证据开示义务。当《个人信息保护法》至少有一部分可以在域外适用于中国境外的外国公司时，在例外中纳入外国法律义务是有道理的，根据外国法律，这些公司将受到潜在的义务的约束。因此，《个人信息保护法》本身没有任何内容表明该例外仅限于中国法律，被告公司的员工对个人信息跨境传输的拒绝同意不具抗辩效力。综上，中国公司由于其作为本案当事方的地位，有义务遵守美国的证据开示规则和本法院的命令，而无需在中国执行。
三、拨云见日：以保护令为盾牌应对美国诉讼的域外证据开示
如前文所述，中国企业在美国跨境诉讼证据开示问题中面临两难困境，无论是要求适用《海牙取证公约》的抗辩，还是援引数据隐私法规的抗辩，都难于获得美国法院的支持。在此种情况下，中国企业应当善于运用美国诉讼程序制度，保护企业合法利益。
在美国诉讼中，被要求提供证据的一方或任何人可以向法院申请保护令。保护令是在特定情况下防止披露特定信息的命令，如果认为存在拒绝或者限制开示证据的理由，可以向法院申请拒绝、限制、附条件开示证据的保护令。中国企业可以积极利用当地法律，向美国法院申请保护令，以限制证据开示的范围。
（一）美国证据开示保护令的相关法律规定
根据《联邦民事诉讼规则》第26(c)条，一方当事人或被要求提供证据的任何人可以向诉讼未决的法院申请保护令(protective order)，或者作为与作证有关的事项的替代办法，向将进行作证的地区的法院申请保护令。……法院可出于正当理由发布命令，保护一方或一人免受烦恼、尴尬、压迫或不当负担或费用。13在美国，保护令申请往往是通过再议动议(motion of reconsideration)提出的。
（二）申请证据开示保护令的案例分析
2022年，已有中国企业向美国法院申请证据保护令。在Jose Buan案中，14原告称被告共同侵犯其与医用X光试管相关的商业秘密。在该案证据开示阶段，原告要求被告提供中国公司员工手机中与案件相关信息等证据，被告为了抗辩原告提出的涉及向中国境内跨境取证的证据开示动议，以《国家秘密法》《个人信息保护法》《数据安全法》对国家秘密、个人信息、数据出境存在严格限制为由，申请法院出具对该等个人信息、数据的保护令，拒绝向原告提供。
《数据出境安全评估办法》列举了国家秘密、个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等数据类型。其中，根据《国家秘密法》，国家秘密关系国家安全和利益，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益。根据《个人信息保护法》，个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息。无论是哪种数据，数据出境安全评估重点评估数据出境活动可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险。
Jose Buan案中，被告提出的保护令被法院驳回，理由是被告没有充分举证。美国法院认为，被告应该提供“具有足够有针对性的信息，以使法院能够确定所寻求的证据开示内容是否确实为外国法律所禁止”。尽管被告辩称《数据安全法》和《个人信息保护法》限制了他们履行证据开示义务，但未能证明他们提及的中国法律是否适用于他们持有的证据信息，亦未证明中国法律实际上禁止提交系争证据。具体而言，在《个人信息保护法》的抗辩理由中，被告没有充分的证明案件涉及的证据开示内容是否属于个人信息保护法规制的范畴；在《数据安全法》的抗辩理由中，被告也没有合理的论证如何禁止被告履行证据开示义务。与之相类似的，在Cadence案中，法院驳回了被告基于中国数据隐私法提出的反对意见，理由是被告既没有确定任何影响其履行证据开示义务的中国法律规定，也没有提供法院考虑外国法律所需的专家意见证据，因此被告放弃了这一论点。总而言之，在Jose Buan案中，就“中国的数据保护法律禁止被告履行证据开示义务”这一问题，被告没有进行充分说明，也没有提供对应的专家意见证据。对此，可以参考一家法国企业通过GDPR成功申请保护令的案例。
在AnywhereCommerce案中，15被告之一Ingenico Group S.A.是法国企业，受GDPR管辖。GDPR第49(e)条“为提起、行使或抗辩法律诉求，有必要进行传输”的例外与《个人信息保护法》第13(3)条“为履行法定职责或者法定义务所必需”的例外相类似。在该案中，当美国法院按照原告请求下令法国被告出示有关证据时，被告提出其受到GDPR的保护，拒绝提交这些证据。原告认为GDPR中有司法豁免的条款，被告认为即便豁免条款适用，被豁免的只是对于案件有必要的信息，这个必要的范围比美国程序法规定的范围要窄得多。被告坚持认为GDPR建立在“所有人都有权要求其个人信息得到法律的保护”的原则基础上，任何包含个人身份信息的文件，如签字栏(signature block)中包含的信息，都使该文件受到GDPR的保护，无论电子邮件中包含的信息是个人信息还是机密信息。美国法院听取了被告的意见，最后在原告被告之间达成一致的折中办法，法院鉴于被告的顾虑发出了一个保护令(protection order)，对于这些文件的传播和提供以及文件的返还销毁都作了约定。
AnywhereCommerce案不同于Jose Buan案的地方在于，被告法国公司说服了美国法院，让其意识到法国的利益在于确保其国民享有GDPR规定的权利，以防止其个人信息被商品化和/或传播。为与GDPR的目标保持一致，法院批准了保护令，规定被告可以依据GDPR甄别出证据中的隐私和机密文件，作为仅律师可阅(Highly Confidential-Attorneys’ Eyes Only)的高度机密文件。法院强调，该命令是为了确保GDPR提供的个人信息权利保护能够在整个诉讼期间和之后得到维持。因此，辩护的重点不应是数据隐私法规禁止系争证据的传输，而是这些法规对数据的保护属于美国法院应当尊重的外国利益。
（三）对中国企业应对域外证据开示的建议
中国企业不免会接到来自美国法院的要求提供数据或者证据资料的程序令，参考AnywhereCommerce案与Jose Buan案截然不同的裁判结果，中国企业可以注意以下几个方面，以应对美国诉讼的域外证据开示。
在平时，企业可以根据自身情况，树立起数据合规意识，并积极落实。具体而言，第一，适时建立数据库管理体系，结合法律法规的要求、国家标准及行业规范的指引，对拥有的数据、资料库等进行梳理和管理，以便后续对拟出境的数据进行分类分级；第二，保持对各国数据跨境政策法规和执法案例的跟进，以便及时掌握诉讼思路。
在诉讼过程中，企业可以积极向美国法院申请保护令，以限制证据开示的范围。具体而言，第一，特别强调《个人信息保护法》对个人信息之保护的规定，例如第九条相关责任人“应当对其个人信息处理活动负责，并采取必要措施保障所处理的个人信息的安全”；第二，明确涉案信息的类型以及与之对应的中国法律规定，及时与国内有关主管部门进行沟通；第三，以数据库管理体系为基础，甄别出证据中的隐私数据、重要数据等，以确保申请美国法院保护令的证据保护范围与我国的数据分级保护范围相一致。
注释：
[1] Cadence Design Sys. v. Syntronic AB, United States District Court for the Northern District of California, June 24, 2022, Case No. 21-cv-03610-SI (JCS).
[2] Weis, Joseph F. Jr., The Federal Rules and the Hague Conventions: Concerns of Conformity and Comity, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 50, 1989, pp. 903-934; Restatement (Third) of Foreign Relations Law of The United States, § 442, Reporter’s Note 1, 1987.
[3] Federal Rules of Civil Procedure, Rule 26. Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery, (b) Discovery Scope and Limits. (1) Unless otherwise limited by court order, the scope of discovery is as follows: Parties may obtain discovery regarding any non-privileged matter that is relevant to any party’s claim or defense and proportional to the needs of the case, considering the importance of issues at stake in the action, the amount in controversy, the parties’ relative access to relevant information, the parties’ resources, the importance of the discovery in resolving the issues, and whether the burden or expense of the proposed discovery outweighs its likely benefit. Information within this scope of discovery need not be admissible in evidence to be discoverable.
Available at: https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_26
[4] 28 U.S. Code § 1782 (a) The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessary oath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extent that the order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure. A person may not be compelled to give his testimony or statement or to produce a document or other thing in violation of any legally applicable privilege.
Available at: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1782
[5] 杜涛. 跨国取证司法合作中的不对称互惠问题研究[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2023, 41(01):183-201.
[6] In re Valsartan, Losartan & Irbesartan Prods. Liab. Litig., 2021 U.S. Dist. LEXIS 159783, 2021 WL 3604808.
[7] Philips Med. Sys. (Cleveland), Inc. v. Buan, 2022 U.S. Dist. LEXIS 35635, 2022 WL 602485.
[8] 章晶. 美国事证开示程序对外国案外人管辖权的扩张——以涉中国金融机构案件为例[J]. 国际法研究, 2020, 35(01): 88-104.
[9] 梁坤. 长臂执法背景下的数据出境管制[J]. 国家检察官学院学报, 2022, 30(05):41-57.
[10] Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law of The United States, § 442, 2018.
[11] Nike, Inc. v. Wu, 349 F. Supp. 3d 310, 2018 U.S. Dist.
[12] Inventus Power v. Shenzhen Ace Battery, 339 F.R.D. 487, 2021 U.S. Dist.
[13] Federal Rules of Civil Procedure, Rule 26. Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery, (c) Protective Orders. (1) A party or any person from whom discovery is sought may move for a protective order in the court where the action is pending—or as an alternative on matters relating to a deposition, in the court for the district where the deposition will be taken. The motion must include a certification that the movant has in good faith conferred or attempted to confer with other affected parties in an effort to resolve the dispute without court action. The court may, for good cause, issue an order to protect a party or person from annoyance, embarrassment, oppression, or undue burden or expense... Available at: https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_26
[14] Philips Med. Sys. (Cleveland), Inc. v. Buan, 2022 U.S. Dist. LEXIS 35635, 2022 WL 602485.
[15] AnywhereCommerce, Inc. v. Ingenico, Inc., 2021 U.S. Dist. LEXIS 104601, 2021 WL 2256273.
在全球化和数字化时代，电子数据信息在全球范围内流动，同时，跨国民商事法律纠纷日益频繁。跨国诉讼涉及两个或以上的国家，案件不可避免地涉及到存储在他国的数据。作为获取证据的重要渠道，证据开示(discovery)是美国民事诉讼中极具特色的程序。在涉及跨国调查取证的民商事案件中，美国法院依据国内《联邦民事诉讼规则》的规定，直接向外国当事人、第三方甚至案外人发布证据开示命令。在全世界范围内，美国审前证据开示的范围都是最广泛的。相较而言，大多数大陆法系国家甚至不允许审前证据开示，仅要求披露起诉或辩护所必须的证据。
2022年，在Cadence案中，原告在美国起诉被告位于北京的公司未经许可使用其软件，法院命令被告将24台计算机从中国运往美国进行检查，这些计算机中含有北京公司的现任和前任员工。被告提出抗辩，认为中国《个人信息保护法》禁止在未经现任和前任员工同意的情况下跨境转移这些计算机。然而，美国加州北区联邦法院认为，《个人信息保护法》第三十九条的跨境个人信息提供义务的履行并不能阻却美国诉讼法项下的证据开示义务，被告需向美国原告跨境转交证据。1
Cadence案并非个例，在延伸到美国领土边界以外的众多美国法律制度之中，域外证据开示引起的矛盾冲突是最多的。2一方面，如果不遵守美国法院发布的证据开示命令，中国企业很可能会因不配合取证被裁定藐视法庭，从而被处以罚款，甚至禁止进入美国市场；另一方面，如果贸然跨境转交证据，则可能违反中国的数据隐私法律。在这种局面下，中国企业陷入了难以同时遵守美国证据开示要求和中国证据出境规定的两难境地。
一、知己知彼：美国的证据开示要求与中国的证据出境规定
（一）美国跨国诉讼中的证据开示制度
1、概述
根据美国法，一方当事人利用证据开示制度可以要求对方当事人、第三方甚至案外人提交与诉讼相关的文件和信息，除非该方所要求的信息与案件毫不相关或对另一方造成过分负担，或该等信息属于保密特权信息（如律师的职业特权）。庭审前的证据开示总要在拥有信息的一方和索取信息的另一方之间寻求平衡，而美国的证据开示制度显然侧重于支持需要信息的一方获取证据。
2、美国与域外证据开示有关的法律法规
（1）《联邦民事诉讼规则》第26(b)(1)项
根据美国《联邦民事诉讼规则》第26(b)(1)项的规定，除非法院命令另有规定，否则证据开示的范围如下：诉讼双方可以获得关于与任何一方的诉由或辩护相关的任何非豁免的事物的证据开示，证据开示与案件的需要成比例，考虑因素有所涉问题的重要性、涉案金额、各方获取相关信息的难易比较，双方的资源，证据开示对解决问题的重要性，并考虑证据开示的负担或费用是否超过其可能的效益。在证据开示范围内的资料不一定可以被呈为证据。3
美国法院长期以来一直认为，证据开示和取证程序应当由当事人在审判前进行，而根据《联邦民事诉讼规则》等美国取证规则，可以要求外国诉讼当事人和证人提供文件和其他信息，即使这些文件信息位于美国境外。也就是说，与普通证据开示的范围相比，跨境证据开示的范围并没有缩小。
（2）《美国法典》第1782条
根据美国法典第1782(a)条的规定，某人居住或被发现所在地区的地区法院可命令其提供证词或陈述，或出示文件或其他东西，以便在外国或国际法庭的程序中使用，包括在正式公诉之前进行的刑事调查。该命令可根据外国或国际法庭发出的调查委托书或提出的请求，或应任何利害关系人士的申请作出。4换言之，美国跨境案件的当事人可以直接请求美国联邦法院，强制命令相关方出示供外国或国际裁决机构使用的文件和证词。
从表面看来，《美国法典》第1782条是一个互惠条款，然而，有学者指出，这实质上是一种不对称互惠。与其他国家的民事证据制度相比，美国的证据开示程序由当事人单方决定启动，不受当地司法监管，而且证据开示的对象和范围非常广泛，与其他国家的取证程序不具有“等价性”，美国与其他国家在取证能力上也存在着严重的“不对称性”。因此，《美国法典》第1782条通过国内法单方面赋予其他国家在美国境内取证的“优惠待遇”，试图以一种表面上的互惠来换取其他国家接受美国的域外证据开示程序，实质上是一种不对称互惠。5
（3）《海牙取证公约》
《海牙取证公约》是第一个同时包括大陆法系和英美法系国家在内的多边证据协议，缔结的目标是促进域外取证方面的国际司法合作。
中美均为1970年《海牙取证公约》的缔约国，可惜的是，《海牙取证公约》缔结后不久，在1987年的Aerospatiale案中，美国最高法院以五票对四票的表决结果裁定，《海牙取证公约》不具有排他性和强制性，而仅仅为选择性和补充性规定，只是提供了一个可供选择的方式，没有要求任何缔约国排他或优先地遵守这些程序，是否必须使用公约程序取决于国际礼让原则分析的结果。从美国的司法实践来看，Aerospatiale案及其随后的众多案例实际上确定了美国国内证据开示规则的优先性。
（二）我国限制域外证据开示的法律法规
1、民事诉讼程序的相关规定
根据我国《民事诉讼法》第二百七十七条的规定，请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行；没有条约关系的，通过外交途径进行。……未经中华人民共和国主管机关准许，任何外国机关或者个人不得在中华人民共和国领域内送达文书、调查取证。
也就是说，任何外国机关或个人不得在中国境内进行取证；如需进行取证，外国机关或个人应向中国司法部事先申请批准。
2、发挥阻断作用的隐私与数据保护法规
为了应对美国范围广泛的证据开示程序，在数据领域，世界各国陆续颁布了数据保护法发挥“阻断法规”的作用，以维护国家主权，例如欧盟的《通用数据保护条例》（以下简称GDPR）。我国的《个人信息保护法》和《数据安全法》中对数据跨境传输的相关限制性规定、《数据出境安全评估办法》也起着相同作用。
《网络安全法》于2017年6月1日生效，该法对所有网络运营商规定了数据保护和网络安全义务。根据《网络安全法》第三十七条，关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估。
《数据安全法》于2021年9月1日生效，侧重于从国家安全角度规范数据，并强调保护重要数据。根据《数据安全法》第三十六条，非经我国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于我国境内的数据。不过，值得注意的是，美国地区法院有多个案例都裁定以上法条不能阻止美国法院依据联邦程序法。例如，在2021年的In re Valsartan案中，法院认为证据开示阶段，是一方要求对方向自己提交证据，而非向法院提交，所以《数据安全法》第三十六条不适用。6在2022年的Philips Medical Systems案中，美国当地法院除了援引了以上案件中法庭的观点，还认为被告没有满足证明义务，未能证明包括《数据安全法》在内的中国法律阻碍了其提交案件中的特定证据。7
《个人信息保护法》于2021年11月1日生效，是我国第一部规范个人信息保护和可能跨境流动的个人数据的综合性法律。根据《个人信息保护法》第四十一条，非经我国主管机关批准，个人信息处理者不得向外国司法或者执法机构提供存储于我国境内的个人信息。
此外，我国还颁布了适用于特定行业的概括性数据出境管制规则。例如《工业和信息化领域数据安全管理办法》第二十四条规定，跨主体提供、转移、委托处理核心数据的，工业和信息化领域数据处理者应当评估安全风险，采取必要的安全保护措施，并由本地区行业监管部门审查后报工业和信息化部。再如《汽车数据安全管理若干规定》第十一条规定，重要数据应当依法在境内存储，因业务需要确需向境外提供的，应当通过国家网信部门会同国务院有关部门组织的安全评估。未列入重要数据的涉及个人信息数据的出境安全管理，适用法律、行政法规的有关规定。此处的业务需要指的是企业因开展业务、提供服务和产品，需确保用户能够正常使用其提供的产品或服务的功能等，例如在中国境内注册的子公司将中国境内收集的会员个人信息传输给其美国母公司。
二、进退维谷：中国企业在美国跨国诉讼中面临的两难困境
（一）从案例看中国企业面临的两难困境
近十余年来，中国企业往往被卷入美国因境内主体涉外法律纠纷引发的跨国取证案件中。这些案例覆盖了诉讼债务财产转移、知识产权商标侵权、著作权和商业秘密侵权、恐怖主义活动等纠纷，涉及的中国企业大多是在美国设立分支机构的中资商业银行。在这些案例中，我国中资银行仅是第三方证人或者案外人，却被美国法院发出证据开示命令，强制提供与被告银行账户相关的信息，而无论这些信息是否位于美国境内。8美国法院的这一做法将我国企业置于法律上进退两难的境地，对于我国在境外开展运营的大量网络及数据服务提供者而言，也必然会于未来在个案中频繁地处于中国法和外国法冲突的困境之中。9
一方面，中国企业如果听从美国长臂执法的指令，未经主管机构批准，私自向境外司法机构、执法机构提供境内数据可能会违反《数据安全法》、《个人信息保护法》等规定，致使行政处罚甚至刑事处罚；另一方面，中国当事方援引中国法律对抗美国司法机构的证据开示制度时，极有可能不被采纳，如拒绝提供证据，甚至可能导致美国法院的巨额处罚。
（二）中国企业的抗辩往往难以被采纳
面对美国域外证据开示规则与外国法律之间的冲突，美国法院通过尊重受影响国家的主权利益来促进国际和谐，这一原则被称为国际礼让(International Comity)，是美国法院在解决涉及主权国家法律和利益冲突案件时的合作方法。具体到司法实践中，国际礼让原则往往表现为礼让平衡测试(A Balance of Test)。
美国《对外关系法重述（第四版）》第442(1)(c)节详细列举了国际礼让原则需要考虑的因素：第一，所寻求文件或信息对诉讼的重要性；第二，请求的具体程度；第三，信息是否来自美国；第四，可供选择的信息获取方式；第五，不遵守请求会在多大程度上损害美国的重要利益，或者遵守请求会在多大程度上损害信息所在国的重要利益。10
尽管美国法院在裁定是否进行域外证据开示时会进行所谓的“国际礼让”分析，但大多数情况下，美国法院特别注重对比美国利益和外国利益的重要性，并呈现出强调美国利益和严格审查外国利益的倾向，中国企业挑战美国法院的证据开示命令胜少败多。
1、美国法院不采纳适用海牙取证公约的抗辩
我国主张跨境调查取证应依据条约、公约或互惠原则进行，具体而言，由外国法院依据《海牙取证公约》、当事国与中国的双边协定、平等互惠原则等向我国司法部等部门请求协助调查取证。
与之相反，在中美两国的司法实践中，美国法院通常认为这些司法互助协定并不能构成替代性手段，即使在少量认为其可以构成替代性手段的案件中，法院也只是判断其为轻微地支持抗辩证据开示的一方，很难将其看作切实有效的可替代手段，更不会将其视作证据开示的前置程序，因此在司法实践中该协议实际上被废置，对抗辩证据开示的企业很难起到转嫁风险的作用。例如在Nike案中，法院指出中国司法部没有提供回应《海牙取证公约》要求的司法先例；11在Inventus案中，法院认为通过公约程序向中国企业取证，通常非常昂贵和耗时，且不太可能获取到所需的证据，因此，公约程序无法作为有效或及时的替代方案。12
2、美国法院不采纳援引数据隐私法规的抗辩
我国企业作为当事人自愿向境外提供证据的，直接由我国企业向主管机关报告，并在获得批准后向境外提供。数据信息确有向境外提供的必要的，应当通过国家网信部门组织的安全评估、认证后方可向境外提交。具体而言，当事人须严格遵守《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》等法律的规定，由网信办作为归口管理部门，负责审查拟出境证据的安全性。
与之相对，美国法院拒绝采纳限制证据开示请求以尊重外国的阻断法规。以前文所述的Cadence案为例，该案的争议焦点为：美国法院要求中国公司将24台计算机交付至美国的命令，是否违背《个人信息保护法》中的数据跨境传输规则。美国法院认为，《个人信息保护法》是一项最近颁布的法律，尚不存在重大的司法或者其他权威的解释。无论是在美国、中国还是在其他任何的司法管辖区，双方都没有举出任何涉及此处争议条款的案例。因此，也不存在任何案件说明根据外国法院的命令跨境传输个人数据会遭受处罚。《个人信息保护法》第十三条的表述为“法律义务和责任”，应当将其解释为“法律规定的义务”而不是“法定义务”。
尽管被告律师认为，除非得到中国法院的承认，否则外国法院的命令不应当被认可，但是他并没有具体论证法律义务必须是“法定”才能属于数据出境限制的豁免例外。原告专家证人认为，该义务并不区分中国法律或外国法律规定的义务，《个人信息保护法》并未阻碍美国法院依据美国法律施加给被告中国公司的证据开示义务。当《个人信息保护法》至少有一部分可以在域外适用于中国境外的外国公司时，在例外中纳入外国法律义务是有道理的，根据外国法律，这些公司将受到潜在的义务的约束。因此，《个人信息保护法》本身没有任何内容表明该例外仅限于中国法律，被告公司的员工对个人信息跨境传输的拒绝同意不具抗辩效力。综上，中国公司由于其作为本案当事方的地位，有义务遵守美国的证据开示规则和本法院的命令，而无需在中国执行。
三、拨云见日：以保护令为盾牌应对美国诉讼的域外证据开示
如前文所述，中国企业在美国跨境诉讼证据开示问题中面临两难困境，无论是要求适用《海牙取证公约》的抗辩，还是援引数据隐私法规的抗辩，都难于获得美国法院的支持。在此种情况下，中国企业应当善于运用美国诉讼程序制度，保护企业合法利益。
在美国诉讼中，被要求提供证据的一方或任何人可以向法院申请保护令。保护令是在特定情况下防止披露特定信息的命令，如果认为存在拒绝或者限制开示证据的理由，可以向法院申请拒绝、限制、附条件开示证据的保护令。中国企业可以积极利用当地法律，向美国法院申请保护令，以限制证据开示的范围。
（一）美国证据开示保护令的相关法律规定
根据《联邦民事诉讼规则》第26(c)条，一方当事人或被要求提供证据的任何人可以向诉讼未决的法院申请保护令(protective order)，或者作为与作证有关的事项的替代办法，向将进行作证的地区的法院申请保护令。……法院可出于正当理由发布命令，保护一方或一人免受烦恼、尴尬、压迫或不当负担或费用。13在美国，保护令申请往往是通过再议动议(motion of reconsideration)提出的。
（二）申请证据开示保护令的案例分析
2022年，已有中国企业向美国法院申请证据保护令。在Jose Buan案中，14原告称被告共同侵犯其与医用X光试管相关的商业秘密。在该案证据开示阶段，原告要求被告提供中国公司员工手机中与案件相关信息等证据，被告为了抗辩原告提出的涉及向中国境内跨境取证的证据开示动议，以《国家秘密法》《个人信息保护法》《数据安全法》对国家秘密、个人信息、数据出境存在严格限制为由，申请法院出具对该等个人信息、数据的保护令，拒绝向原告提供。
《数据出境安全评估办法》列举了国家秘密、个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等数据类型。其中，根据《国家秘密法》，国家秘密关系国家安全和利益，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益。根据《个人信息保护法》，个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息。无论是哪种数据，数据出境安全评估重点评估数据出境活动可能对国家安全、公共利益、个人或者组织合法权益带来的风险。
Jose Buan案中，被告提出的保护令被法院驳回，理由是被告没有充分举证。美国法院认为，被告应该提供“具有足够有针对性的信息，以使法院能够确定所寻求的证据开示内容是否确实为外国法律所禁止”。尽管被告辩称《数据安全法》和《个人信息保护法》限制了他们履行证据开示义务，但未能证明他们提及的中国法律是否适用于他们持有的证据信息，亦未证明中国法律实际上禁止提交系争证据。具体而言，在《个人信息保护法》的抗辩理由中，被告没有充分的证明案件涉及的证据开示内容是否属于个人信息保护法规制的范畴；在《数据安全法》的抗辩理由中，被告也没有合理的论证如何禁止被告履行证据开示义务。与之相类似的，在Cadence案中，法院驳回了被告基于中国数据隐私法提出的反对意见，理由是被告既没有确定任何影响其履行证据开示义务的中国法律规定，也没有提供法院考虑外国法律所需的专家意见证据，因此被告放弃了这一论点。总而言之，在Jose Buan案中，就“中国的数据保护法律禁止被告履行证据开示义务”这一问题，被告没有进行充分说明，也没有提供对应的专家意见证据。对此，可以参考一家法国企业通过GDPR成功申请保护令的案例。
在AnywhereCommerce案中，15被告之一Ingenico Group S.A.是法国企业，受GDPR管辖。GDPR第49(e)条“为提起、行使或抗辩法律诉求，有必要进行传输”的例外与《个人信息保护法》第13(3)条“为履行法定职责或者法定义务所必需”的例外相类似。在该案中，当美国法院按照原告请求下令法国被告出示有关证据时，被告提出其受到GDPR的保护，拒绝提交这些证据。原告认为GDPR中有司法豁免的条款，被告认为即便豁免条款适用，被豁免的只是对于案件有必要的信息，这个必要的范围比美国程序法规定的范围要窄得多。被告坚持认为GDPR建立在“所有人都有权要求其个人信息得到法律的保护”的原则基础上，任何包含个人身份信息的文件，如签字栏(signature block)中包含的信息，都使该文件受到GDPR的保护，无论电子邮件中包含的信息是个人信息还是机密信息。美国法院听取了被告的意见，最后在原告被告之间达成一致的折中办法，法院鉴于被告的顾虑发出了一个保护令(protection order)，对于这些文件的传播和提供以及文件的返还销毁都作了约定。
AnywhereCommerce案不同于Jose Buan案的地方在于，被告法国公司说服了美国法院，让其意识到法国的利益在于确保其国民享有GDPR规定的权利，以防止其个人信息被商品化和/或传播。为与GDPR的目标保持一致，法院批准了保护令，规定被告可以依据GDPR甄别出证据中的隐私和机密文件，作为仅律师可阅(Highly Confidential-Attorneys’ Eyes Only)的高度机密文件。法院强调，该命令是为了确保GDPR提供的个人信息权利保护能够在整个诉讼期间和之后得到维持。因此，辩护的重点不应是数据隐私法规禁止系争证据的传输，而是这些法规对数据的保护属于美国法院应当尊重的外国利益。
（三）对中国企业应对域外证据开示的建议
中国企业不免会接到来自美国法院的要求提供数据或者证据资料的程序令，参考AnywhereCommerce案与Jose Buan案截然不同的裁判结果，中国企业可以注意以下几个方面，以应对美国诉讼的域外证据开示。
在平时，企业可以根据自身情况，树立起数据合规意识，并积极落实。具体而言，第一，适时建立数据库管理体系，结合法律法规的要求、国家标准及行业规范的指引，对拥有的数据、资料库等进行梳理和管理，以便后续对拟出境的数据进行分类分级；第二，保持对各国数据跨境政策法规和执法案例的跟进，以便及时掌握诉讼思路。
在诉讼过程中，企业可以积极向美国法院申请保护令，以限制证据开示的范围。具体而言，第一，特别强调《个人信息保护法》对个人信息之保护的规定，例如第九条相关责任人“应当对其个人信息处理活动负责，并采取必要措施保障所处理的个人信息的安全”；第二，明确涉案信息的类型以及与之对应的中国法律规定，及时与国内有关主管部门进行沟通；第三，以数据库管理体系为基础，甄别出证据中的隐私数据、重要数据等，以确保申请美国法院保护令的证据保护范围与我国的数据分级保护范围相一致。
注释：
[1] Cadence Design Sys. v. Syntronic AB, United States District Court for the Northern District of California, June 24, 2022, Case No. 21-cv-03610-SI (JCS).
[2] Weis, Joseph F. Jr., The Federal Rules and the Hague Conventions: Concerns of Conformity and Comity, University of Pittsburgh Law Review, Vol. 50, 1989, pp. 903-934; Restatement (Third) of Foreign Relations Law of The United States, § 442, Reporter’s Note 1, 1987.
[3] Federal Rules of Civil Procedure, Rule 26. Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery, (b) Discovery Scope and Limits. (1) Unless otherwise limited by court order, the scope of discovery is as follows: Parties may obtain discovery regarding any non-privileged matter that is relevant to any party’s claim or defense and proportional to the needs of the case, considering the importance of issues at stake in the action, the amount in controversy, the parties’ relative access to relevant information, the parties’ resources, the importance of the discovery in resolving the issues, and whether the burden or expense of the proposed discovery outweighs its likely benefit. Information within this scope of discovery need not be admissible in evidence to be discoverable.
Available at: https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_26
[4] 28 U.S. Code § 1782 (a) The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessary oath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extent that the order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure. A person may not be compelled to give his testimony or statement or to produce a document or other thing in violation of any legally applicable privilege.
Available at: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/1782
[5] 杜涛. 跨国取证司法合作中的不对称互惠问题研究[J]. 法律科学(西北政法大学学报), 2023, 41(01):183-201.
[6] In re Valsartan, Losartan & Irbesartan Prods. Liab. Litig., 2021 U.S. Dist. LEXIS 159783, 2021 WL 3604808.
[7] Philips Med. Sys. (Cleveland), Inc. v. Buan, 2022 U.S. Dist. LEXIS 35635, 2022 WL 602485.
[8] 章晶. 美国事证开示程序对外国案外人管辖权的扩张——以涉中国金融机构案件为例[J]. 国际法研究, 2020, 35(01): 88-104.
[9] 梁坤. 长臂执法背景下的数据出境管制[J]. 国家检察官学院学报, 2022, 30(05):41-57.
[10] Restatement (Fourth) of Foreign Relations Law of The United States, § 442, 2018.
[11] Nike, Inc. v. Wu, 349 F. Supp. 3d 310, 2018 U.S. Dist.
[12] Inventus Power v. Shenzhen Ace Battery, 339 F.R.D. 487, 2021 U.S. Dist.
[13] Federal Rules of Civil Procedure, Rule 26. Duty to Disclose; General Provisions Governing Discovery, (c) Protective Orders. (1) A party or any person from whom discovery is sought may move for a protective order in the court where the action is pending—or as an alternative on matters relating to a deposition, in the court for the district where the deposition will be taken. The motion must include a certification that the movant has in good faith conferred or attempted to confer with other affected parties in an effort to resolve the dispute without court action. The court may, for good cause, issue an order to protect a party or person from annoyance, embarrassment, oppression, or undue burden or expense... Available at: https://www.law.cornell.edu/rules/frcp/rule_26
[14] Philips Med. Sys. (Cleveland), Inc. v. Buan, 2022 U.S. Dist. LEXIS 35635, 2022 WL 602485.
[15] AnywhereCommerce, Inc. v. Ingenico, Inc., 2021 U.S. Dist. LEXIS 104601, 2021 WL 2256273.