前言：2021年12月31日，最高人民法院印发《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》，该纪要基于最高人民法院于2021年6月10日在南京召开了全国法院涉外商事海事审判工作座谈会，系统回顾总结2018年以来全国法院涉外商事海事审判工作情况，针对涉外商事海事审判工作中存在的前沿疑难问题作出相应规定，以统一裁判尺度。金诚同达律师所蔡滢炜律师和李垒律师将结合该纪要的新规定，撰写系列文章对纪要进行解读。
本系列第一篇《涉外民商事送达中的几个实务问题》此前已发布，本文为系列文章之二。
随着我国综合国力的快速提升和“一带一路”倡议的稳步实施，涉外管辖制度的重要性日益凸显出来。作为涉外管辖权的重要组成部分，涉外协议管辖在实践中长期存在较多的争议，2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》又对“非对称管辖协议”等制度作出了新的规定。本文尝试对涉外管辖协议的准据法、涉外案件的范围、实际联系原则的适用等问题进行总结，希望对业者的实务工作有所裨益。
一、涉外协议管辖制度及历史沿革
涉外民商事纠纷的协议管辖，是指在法律规定的范围内，允许涉外案件的双方当事人将他们之间业已发生或可能发生的涉外民商事争议，通过协议约定提交某国法院审理的管辖权选择制度。涉外民商事合同的当事人既可以通过单独订立管辖协议确立管辖法院，也可以通过涉外民商事合同中的法院管辖选择条款达成诉讼管辖合意，从而确立管辖法院。历史上，协议管辖制度在各国的确立都经历了一个从排斥到接纳的过程。各国早期基于国家主权和司法权威考虑，普遍不允许当事人通过协议的方式确定管辖权。20世纪中期以后，随着国际商业活动的迅速发展，私法自治的理念延伸至管辖权领域，协议管辖制度才得到各国的普遍承认。
在我国，最早建立的协议管辖制度即是涉外协议管辖制度。1982年《民事诉讼法（试行）》第192条第二款就规定了部分涉外纠纷可以根据书面协议提交中国法院管辖，不过该法条对国内协议管辖未作规定。1991年《民事诉讼法》第25条则首次在国内诉讼中引入协议管辖制度。2012年《民事诉讼法》涉外编在修改时删除了涉外协议管辖的规定，将相关内容吸收进第一编总则第34条中，从而将国内与涉外协议管辖的规则统一了起来。2015年《民诉法解释》第30条、第531条等条款对国内及涉外协议管辖又作了进一步修改和明确。至此，我国法律关于涉外协议管辖制度的规定基本成形。
二、选择境外法院的条件及效力认定
1. 纠纷类型的限定：“涉外合同或者其它财产权益纠纷”
《民诉法解释》第531条规定了涉外协议管辖的适用范围，然而法律和司法解释并未对“涉外合同或者其他财产权益纠纷”予以细化和明确。
何为“涉外”，在实践中存在争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百二十二条的规定，涉外争议包括五种情形：“（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。”但以上规定并未穷尽实践中的全部情形。
在西门子国际贸易（上海）有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认和执行外国仲裁裁决案【（2013）沪一中民认（外仲）字第2号】，上海市第一中级人民法院认可不具备典型的涉外因素，但从主体（注册地均在上海自贸试验区区域内，且其性质均为外商独资企业）、履行特征（货物流转过程）认为存在涉外因素，并允许约定境外仲裁。但最高人民法院在“展讯通信（上海）有限公司、虹软科技股份有限公司计算机软件著作权权属纠纷、计算机软件著作权许可使用合同纠纷案”【（2021）最高法知民辖终90号】中，该案情况与前述案件情况类似，但最高人民法院认定该案无涉外因素，进而双方不能提交给新加坡国际仲裁中心进行仲裁。在笔者处理的某仲裁案件中，申请人和被申请人为中国境内企业，但涉及的争议为中国至伊拉克的全程物流合同，其中争议的具体事项包括伊拉克境内的滞期费等费用。在该案中，仲裁机构明确该争议为非涉外争议，不能适用仲裁规则中的涉外仲裁程序规则。
首先可以确定的是，这里的合同纠纷不包括人身关系纠纷和劳动合同纠纷，理由是合同法对于“合同”的界定已经明确排除了人身关系，而且法律对于劳动合同纠纷的管辖权已有特别规定。关于此处合同是否包括消费合同，答案是肯定的，因为《民诉法解释》第31条明确规定“经营者可与消费者订立管辖协议“，2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第3点关于“跨境消费者网购合同管辖协议效力”的规定也印证了这一点。至于“其它财产权益纠纷”，全国人大法工委在2012年修订民事诉讼法立法理由中曾作说明：“财产权益纠纷包括因物权、知识产权中的财产权而产生的纠纷。”
因此，我们认为根据立法者的原意，“其他财产权益纠纷”应作狭义上的理解，即不包括人身侵权纠纷、婚姻关系、继承、抚养等民事关系中的财产权益纠纷，除非法律另有规定。例如根据《民诉法解释》第34条，当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生的财产争议，即属于法律另有规定的“其他财产权益纠纷”，可以适用协议管辖的规定。
2. 实际联系的限定：原则上要求协议选择的法院与争议具有实际联系
英美法系国家和地区普遍赋予当事人自由选择解决争议的法院的权利，不论该法院与案件有无客观联系。与之相反，大陆法系国家则多数坚持实际联系原则。由于缔约国多为大陆法系国家，1965年海牙《选择法院公约》体现了大陆法系国家的普遍立场：如果争议与所选择的法院并无联系，缔约国可以保留对选择法院协议不予认可的权利，因此未得到广泛的接受导致其未能生效。2005年6月通过并于2015年10月1日生效的《选择法院协议公约》则对此作出了折中的规定，即，原则上不要求有实际联系，但缔约国可作出保留。目前，缔约国中已经包括欧盟的主要成员国、新加坡等。
实践中，当事人往往基于司法水平、审判效率等因素考虑，选择法律更发达、更健全的国家，这会造成国际民商事案件从发展中国家向发达国家的转移。英美等法制相对健全的国家，当然更乐于扩张本国的管辖权，因为这对其扩大国际影响、维持大国地位是有利的。而针对那些与本国确实没有实质联系的案件，则可以通过不方便法院原则的运用，将其拒之门外，从而避免本国司法资源的过度浪费。从这个角度看，我国始终坚持实际联系原则，避免了当事人毫无限制地将案件提交到与争议无任何联系的国家管辖，在特定历史时期有利于维护我国的司法主权，也有利于我国涉外司法事业的发展。但目前国际视野下，淡化实际联系是大势所趋，目前我国涉外审判实践采纳从严的实际联系原则裁判标准与国际主流做法背离，后续是否要向国际主流实践做法靠拢需要进行充分的论证。
民事诉讼法及其解释明确列举了实际联系原则的客观标志地，并未明确将选择外国法院管辖或者选择适用外国法律作为实际联系因素。我们理解实际联系不应包括法律上的联系，而仅指事实上的联系。而这种严格的狭义解释，显然是有利于避免当事人随意选择管辖法院造成对我国法院管辖权的不当排除，也有利于避免当事人规避我国法律适用、拖延诉讼时间、逃避判决执行等损害我国当事人正当权益的行为。
民诉法第531条一共列举了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地共6个联系点。但是民诉法第531条并非穷尽式列举，不可能囊括所有具体情形。参考最高人民法院民四庭《涉外商事海事审判实务问题解答（一）》第1条对“与争议有实际联系”的理解，实践中可能构成客观标志地的地点还包括：当事人代表机构所在地、登记注册地、主要营业地、货物装运地、货物运输目的地、可供扣押的财产所在地等。广东省高级人民法院2004年曾发布《关于涉外商事审判若干问题的指导意见》，其中第8条较为详细地列举了与合同履行有关的地点作为与争议有实际联系的地点，可以作为参考。此外要注意的是，对于当事人均为涉外主体的海事案件，被选择的中国法院并不要求必须与争议具有实际联系。
3. 法院确定性的限定：当事方选择的境外法院具有确定性
《民诉法解释》第30条要求协议管辖选择的法院应具有确定性。但具体到涉外协议管辖领域，法院选择的确定性，是指仅确定法院的所属国或法域，还是要确定该国或法域内的特定法院？这个问题现行法律并未作出回答，但最高院已经通过案例方式明确了态度。如在“徐志明与张义华股权转让合同纠纷管辖权异议案【（2015）民申字第471号民事裁定书】中，最高人民法院明确指出涉案股权转让合同第7条约定：‘协议已经签订,…如违约则可向蒙古国法院起诉…’该管辖条款约定的管辖法院即蒙古国法院…至于双方当事人没有具体约定纠纷由蒙古国哪一个法院管辖，当事人可以根据蒙古国法律的规定向该国某一具体法院起诉，同样具有确定性。”
在“国泰世华商业银行股份有限公司与高超保证合同纠纷申请再审案”【(2017)最高法民申4205号民事裁定书】中，最高人民法院亦明确指出：“原审裁定认定案涉《保证书》第十三条的约定虽未具体约定由台湾地区的哪一个地方法院管辖，但当事人可以根据台湾地区的法律规定向台湾地区某一法院起诉，同样具有确定性…”
- 认定涉外管辖协议效力的准据法
当事人对管辖协议效力发生争议时，首先需要确定适用哪国法律判断其效力，即涉外管辖协议的准据法问题。我国《民事诉讼法》对此未作规定，学术界则有不同的观点。有学者主张应一律适用法院地法，因为管辖权属于程序问题，不是实体问题，管辖协议的程序性特征决定了只有法院地法能够确定该协议能否赋予或者剥夺法院地法院的管辖权。也有人认为，法院选择协议归根结底处分的是私人利益，应尊重当事人意思自治，优先适用当事人所选择的法律，而不应一律适用法院地法。
司法实践中，最高人民法院对此问题的态度一直是明确的，即适用法院地法。2005年《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第48条明确规定，当事人协议选择的法律，是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。最高人民法院历年来的生效裁判亦坚持了这一原则。
三、中外法院管辖的冲突与协调
1. 认可非对称管辖协议的效力
根据《民诉法解释》第30条，当事人可以协议选择两个以上与争议有实际联系的地点的法院作为管辖法院。那么接下来将会产生一个疑问：在涉外协议管辖上，当事人是仅能选择一个国家的两个以上法院，还是可以选择两个以上国家的不同法院呢？是否可以限定一方当事人选择法院的范围？这个问题曾经引起了有趣的讨论。
不过，从2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》来看，最高人民法院的态度已经明确了，即允许当事人从多个国家的法院中进行选择。该纪要第2条措辞如下：“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定一方当事人可以从一个以上国家的法院中选择某国法院提起诉讼，而另一方当事人仅能向一个特定国家的法院提起诉讼，当事人以显失公平为由主张该管辖协议无效的，人民法院不予支持…”在该纪要发布之前，最高人民法院在2021年8月发布的《2020年全国海事审判典型案例》中的“案例4：益利船务有限公司与施某某等光船租赁担保合同纠纷案”【一审案号（2020）闽72民初239号；二审案号（2020）闽民辖终114号】已经认可了非对称管辖协议。
类似的，在广东省高级人民法院审理的法国达飞海运集团与厦门明祥达物流有限公司海上货物运输合同纠纷管辖异议一案【（2015）粤高法立民终字第190号】，中法院认为：“双方在海运单中关于‘本运单证明的运输合同下所有针对货方的索赔应提交至马赛商事法庭，或由承运人全权决定，提交至其他具有管辖权的法院’的约定并没有明确约定法国马赛商事法庭对本案纠纷享有专属管辖权，即没有排除其他国家有管辖权法院的管辖权，该约定属于非排他性管辖条款，故法国达飞海运集团（承运人）选择向具有管辖权的原审法院起诉符合双方的约定。”
2. 明确排他性管辖协议的认定标准
2015年《民诉法解释》未对协议管辖的排他性问题加以明确，所以这个问题只能在司法实践中加以解决。最高人民法院在《2005年涉外审判纪要》中明确，只有协议明确约定为非排他性，对案件有管辖权的其他法院才可以行使管辖权。最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》一书中提到：“如果协议未明确约定为非排他性，则应认定为具有排他性。当事人在管辖协议中使用了“可”、“有权”等用词的，应当认定为由被选择的法院行使排他性管辖权。”应该说，最高人民法院在这个问题上的态度是谨慎的。
这种谨慎的态度在2021年《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》也得到了延续，依该纪要第1条规定，如果涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人签订的管辖协议明确约定由一国法院管辖，即使未约定该管辖协议为非排他性管辖协议的，也应推定该管辖协议为排他性管辖协议。该思路与2005年《选择法院协议公约》第3条第2项的规定一致，“除非当事人另有明示约定，指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的法院选择协议应被视为排他性的”。
3. 主从合同约定不同管辖法院的处理
《会议纪要（2021）》第4条规定，“主合同和担保合同分别约定不同国家或者地区的法院管辖，且约定不违反民事诉讼法专属管辖规定的，应当依据管辖协议的约定分别确定管辖法院。当事人主张根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十一条第二款的规定，根据主合同确定管辖法院的，人民法院不予支持。”
四、涉外纠纷当事方选择中国法院的限制条件
1. 遵守专属管辖和级别管辖规定
这里讨论的专属管辖和级别管辖仅指我国法院的专属管辖和级别管辖，因为如果当事人协议选择外国法院管辖，我国法律关于级别管辖和专属管辖的规定并不适用，也就不存在以违反我国专属管辖和级别管辖规定为由认定管辖协议无效的可能。
专属管辖，指法律明确规定某些特殊类型的案件只能由特定的法院管辖，其他法院均无管辖权，当事人也不得协议变更的管辖制度。由于专属管辖具有排他性和强制性，所以不允许当事人通过协议的方式对其进行改变。针对这一点，《民事诉讼法》第34条、《民诉法解释》第531条、第331条作出了明确的禁止性规定。作为一种例外情形，如果某类案件中存在两个以上的专属管辖法院，例如因继承遗产纠纷提起诉讼，既可由被继承人死亡时住所地又可由主要遗产所在地法院管辖，此时应允许当事人在上述范围内作出协议约定。
当事人协议选择我国法院管辖的，《民诉法解释》第531条虽未明确涉外协议管辖不得违反级别管辖的规定，但2012年《民事诉讼法》第34条明确了国内协议管辖不得违反级别管辖的规定。因此，在立法统一了国内与涉外协议管辖规则的背景下，涉外案件选择我国法院管辖的，逻辑上也不应违反级别管辖的规定。但是，级别管辖的标准经常被调整，而且当时人在订立管辖协议时并不知晓未来争议的标的金额，也无法准确判断未来案件的具体管辖级别，要求管辖协议精确的符合我国法院的级别管辖规定，未免过于苛责。实际操作中，协议管辖的措辞应该灵活全面，比如使用类似“北京市有管辖权的人民法院”、“北京市XX中级人民法院，如依相关法律法规需要进行级别管辖调整，从其规定”等措辞，可以最大程度降低此类风险。
司法实践中，最高人民法院在“林荣达与曾冬青民间借贷纠纷管辖权异议申请再审一案”中的态度也体现了尽量不使协议管辖无效的司法精神。该案中最高院明确指出，协议管辖违反级别管辖规定并非绝对无效。该案双方当事人在借条中约定“由晋江市人民法院管辖”，而晋江市系被告曾冬青的住所地，双方合意选择晋江市人民法院作为解决争议的管辖法院，确有在该法院所在地解决争议的意思表示，法律应维护其对双方当事人的约束力。原二审裁定基于尊重当事人意思自治，将当事人在地域上选择管辖的真实意愿结合级别管辖规定，确定由晋江市所在地的中级人民法院即泉州市中级人民法院管辖并无不当。
2. 遵守专门管辖和集中管辖的规定
《民事诉讼法》及其司法解释均未规定涉外协议管辖能否违反专门管辖或集中管辖。针对专门管辖问题，最高人民法院的态度是非常明确的，即违反诉讼专门管辖的约定应该认定为无效。最高人民法院审判监督庭编写的《审判监督指导》2011年第2辑中提到：“我国民事诉讼法的有关规定未赋予管辖权协议具有调整案件是在专门法院还是在普通法院审理的功能，且案件一审是由专门法院管辖还是由地方普通法院管辖，不仅会因此改变法律规定的特定案件的管辖级别，也会改变特定案件的诉讼途径。这样的结果显然违反民事诉讼法的相关规定精神，故违反法律关于专门管辖规定的管辖权协议条款应认定无效。”
类似的，我国的集中管辖制度也具有强制性质，违反集中管辖规定的管辖协议，通常也会被认定为无效。最高人民法院张进先法官《〈关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定〉的理解和适用》（发表于《人民司法》2002年第4期）一文中提到，“实行集中管辖后，涉外民商事案件的当事人协议将纠纷提交我国法院解决的，必须遵守上述司法解释规定。双方约定将纠纷提交无管辖权的法院管辖的协议或者条款无效。”
五、小结
从我国民商事诉讼涉外管辖协议的发展脉络可以看出，涉外民商事纠纷当事方选择境外法院的限制逐渐减少。这与我国推进更高水平对外开放的政策，以及最高法院推进国际商事法庭建设，平等对待中外当事人的诉权的司法政策是一致的。从国际层面看，《选择法院协议公约》于2005年6月30日由海牙国际私法会议第二十次外交大会通过，2015年10月1日生效。2017年9月12日，中国驻荷兰大使吴恳代表中国政府签署了该公约，意义重大。本次会议纪要的不少内容亦是在尝试对标该公约的规定，以便为中国最终批准加入该公约做准备。