司法鉴定费的承担主体及救济方式

题记 Preface
植德诉记是植德争议解决部出品的系列专业文章。
通过借鉴英美法学专业中倡导的“IRAC”分析方法，对司法案例进行分析研究，以内容简洁、结论明确、指导实践为要旨，同时结合我们在办理具体争议案件时对争议解决策略、法律适用等方面的研究心得，讲求格物致知。
期待通过植德诉记与大家分享进一寸有一寸的欢喜。
一、问题的提出
司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动[1]。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定，司法鉴定的提起分为当事人申请和法院依职权委托两种方式。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零九条[2]及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等，对于积极事实和消极事实的举证责任、证明标准等内容进行了规定。司法实践中，鉴定费由负有举证责任方承担还是由鉴定结果不利方/败诉方承担、是否需要通过反诉救济等存在争议。

二、简要回答
诉讼成本，可分为诉讼费用及其他费用两类。诉讼费原则上应由败诉方承担，其他费用如律师费、公证费、翻译费、调查取证费用，除著作权等案件及仲裁外，有约定从约定，无约定则应由己方承担。因司法鉴定的启动与否、选定鉴定机构、鉴定材料的质证与流转等均由法院完成，本质属于司法活动。由此产生的鉴定费用应归类为诉讼费用，由鉴定结果不利方/败诉方承担且无需提起反诉由判决径行认定。
三、关于鉴定费用的承担及救济方式
（一）鉴定费的承担
1.败诉方承担
该说认为，鉴定费用属于诉讼费用，原则上应当由败诉方负担。《诉讼费用交纳办法》第6条规定“鉴定人在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第38条、第39条[3]规定鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用计算，申请方预交，败诉方承担鉴定人出庭费用。参照类推适用的原则，鉴定费也应由申请鉴定的一方当事人或者对鉴定事项负证明责任的一方当事人向鉴定人预交，并根据《诉讼费用交纳办法》第29条规定确定如何负担[4]。
2.举证义务方承担
该说认为，根据《诉讼费用交纳办法》第12条第1款有关诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付的规定，可知鉴定费用应由负有举证责任的一方当事人负担。[5]
（二）救济方式
1.鉴定费作为诉讼费用，无需提出反诉，由法院决定
最高人民法院在（2020）最高法民终848号民事判决中认为“鉴定费属于应当由当事人负担的诉讼费用，精诚公司、龙润公司（被告）实际预交了鉴定费，五冶公司（原告）应予分担，本院按照五冶公司诉讼标的得到支持的比例44％（诉讼标的94554455.95元，支持41786720.82元）决定鉴定费的分担”。
2.预交鉴定费一方需通过反诉主张鉴定费
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第二百三十二、第二百三十三条[6]，反诉的形式要件为被告在一审法庭辩论终结前提出；反诉的实质要件为反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实。在司法实践中，部分法院认为被告仅有权答辩，如主张预交的鉴定费用应当由原告承担，则应提出反诉。
最高院在（2019）最高法民终356号民事判决书中认定“海宏公司反诉请求已明确提出要求新南洋公司、新南洋青海分公司承担鉴定费，故一审并未违反‘不告不理’原则。其次，反诉与本诉具有事实或法律上的牵连关系，本诉与反诉均属于本案审理范围，反诉对于本诉而言并非‘另一案件’。最后，本案鉴定虽系因本诉产生，但鉴定费仍属于本案诉讼费用，不应割裂，在当事人提出反诉要求对方承担包括鉴定费在内的本案诉讼费用的情况下，一审判决新南洋公司、新南洋青海分公司负担鉴定费并无越权之处”。
在（2018）甘01民终3859号案例中，戒毒所以沃尔达公司为被告提起诉讼，沃尔达公司同时提起反诉（反诉请求未包括承担鉴定费）。一审法院经沃尔达公司申请，委托两家鉴定机构对化肥生产线（机器设备）进行司法鉴定，后一审判决未就鉴定费的负担作出处理。二审中，沃尔达公司主张鉴定费用属于民事诉讼费用的一部分，一审判决对此未作出认定，属遗漏重要判项。甘肃省兰州市中级人民法院认为“沃尔达公司在一审中未提出要求戒毒所承担鉴定费用的诉讼请求，系在二审中根据开具的鉴定费发票提出‘本案鉴定费65484元由被上诉人承担’的上诉请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：‘在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。’故根据戒毒所的质证意见，对沃尔达公司二审增加的有关鉴定费承担的上诉请求，本案不予处理。另，当事人申请鉴定向鉴定机构交纳的鉴定费不属于《诉讼费用交纳办法》规定的诉讼费用。不是人民法院审理民事案件主动决定由当事人负担的诉讼费用”。
四、思考与总结
关于诉讼模式，我国采用“职权主义与当事人主义混合模式”，除纠问式审判外，还赋予了法院依职权委托鉴定、调查取证的职责。基于此，司法鉴定费用更符合广义诉讼费用的特征，由鉴定结果不利方/败诉方承担且无需反诉由判决直接认定，更符合该诉讼模式且有利于查明事实、减少诉讼负累。但需要注意的是，司法实践仍有部分法院对于鉴定费采取不告不理原则，当事人反诉主张鉴定费还是由法院主动决定，仍需个案甄别和决定，以避免因救济途径的选择不当，增加负累或造成损失。
[1] 见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定（2015修正）》第一条。
[2] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条：人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零九条：当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。
[3] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条：当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十九条：鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。人民法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。
[4] 贺小荣：《最高人民法院第二巡回发法官会议纪要（第三辑）》，人民法院出版社，2022年6月第1版，p418-p420。
[5] 贺小荣：《最高人民法院第二巡回发法官会议纪要（第三辑）》，人民法院出版社，2022年6月第1版，p418-p420。
[6] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第二百三十二条:在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释（2022修正）》第二百三十三条:反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。