“围标”与“串标”之间的关系研究

「内容摘要」:
本文通过对“围标”与“串标”二者的定义和不同表现形式进行分析对比，进而理清二者之间的区别和联系，为行政机关和司法机关处理“围标”行为提供参考意见，并对立法机关提出立法建议。
「关键词」:
围标 串标 法定犯 交集 法律后果
01 定义
1.1 围标
“围标”一词并非法律语言，而是业界针对某一投标“操纵”人通过借用多家企业资质并独立决定所借资质投标人的投标报价进行投标，或多名独立投标人彼此之间通过私下协商的方式进行投标，以此达到控制中标结果这一投标行为的简称。由于这一投标行为具有“围猎”中标结果的特征，所以称之为“围标”。
1.2 串标
串标是“串通投标”的简称，串标是指投标人为达到中标之目的，投标人与投标人之间在投标过程中串通一气，商量抬高或压低标价等行为，或招标人与投标人之间私下串通，事先根据招标控制价确定投标报价、中标价格，从而破坏招标公正的行为。
02 围标的表现形式
“围标”的表现形式可以分为两大类型。
2.1 类型一：某一实际投标人借用多家资质实施围标
某一实际投标人张三借用多家企业（甲、乙、丙等）资质进行投标，出借企业资质的各家“投标人”（甲、乙、丙等）的标书均由张三负责编制，各家（甲、乙、丙等）投标报价由张三独自决定，资质出借单位（甲、乙、丙等）既没有参与投标的真实意思，也没有就投标报价与任何人进行私下协商的客观行为，在投标活动中仅仅是配合张三完成投标文件所需的签字、盖章等手续。评标结果不管是哪家出借资质单位（甲、乙、丙等）中标，中标项目均由张三具体施工或处置（转包、分包等），张三仅向出借资质单位支付一定的资质使用费。
类型一“围标”的特点：
（1）张三是实施“围标”活动的唯一主体；
（2）甲、乙、丙等企业与张三之间是纯粹的资质借用关系；
（3）甲、乙、丙等企业没有投标的真实意思，各企业彼此之间以及与张三之间不存在针对投标报价及投标文件实质性内容进行私下协商的情形；
（4）张三通过借用甲、乙、丙等若干企业资质独自编织投标“网”，目的是将中标人锁定在其编织的投标“网”之中；
（5）张三对中标项目具有绝对的处置权；
（6）张三向出借资质单位支付一定金额的资质使用费用。
2.2 类型二：多名投标人之间相互联手实施围标
甲、乙、丙等各自独立投标人，以其中任意一家投标人中标为目的，通过协商报价等方式组成一个无形的投标“网”，通过排斥其他投标人，从而欲将中标的对象锁定在其所编织的投标“网”之中。
类型二“围标”的特点：
（1）甲、乙、丙等投标人是实施“围标”活动的主体；
（2）甲、乙、丙等投标人均有投标的真实意思，各投标人彼此之间针对投标报价及投标文件实质性内容进行私下协商；
（3）甲、乙、丙等投标人共同编织投标“网”，欲将中标人“围”在甲、乙、丙等投标人之中；
（4）中标人对中标项目具有处置权；
（5）中标人需要向其他未中标的围标人支付围标费用。
03 串标的表现形式
3.1串通投标的两大类型
根据串通投标的实施主体不同，可以将串通投标行为分为两大类：第一类是投标人与投标人之间相互串通投标报价的行为，具体体系在《招投标法实施条例》第39条及40条之中；第二类是招标人与投标人之间相互串通投标报价的行为，具体他体现在《招投标法实施条例》第41条之中。
两类串通投标情形合计有17种表现形式，其中投标人与投标人之间串标有11种表现形式；招标人与投标人串通投标有6种表现形式。
3.2.1 投标人与投标人之间串通投标的11种表现形式
根据《招投标法实施条例》第39条及40条之规定，投标人与投标人之间的串通投标行为共有11种表现形式。他们分别是：
①投标人之间协商报价等投标文件的实质性内容；
②投标人之间约定中标人；
③投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；
④属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；
⑤投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动；
⑥不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
⑦不同投标人委托同一单位或个人办理投标事宜；
⑧不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；
⑨不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；
⑩不同投标人的投标文件相互混装；
⑪不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。
其中①~⑤五种表现形式是可以直接判定为投标人相互串通投标；⑥~11六种表现形式被视为投标人相互串通投标。
3.2.2招标人与投标人串标的6种表现形式
根据《招投标法实施条例》第41条有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
①招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；
②招标人直接或者间接向投标人泄露标的、评标委员会成员等信息；
③招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
④招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
⑤招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
⑥招标人与投标人为谋取特定中标人而采取其他串通行为。
以上6种情形，有共同的特点就是招标人在招投标过程中直接帮助或者间接协助投标人的投标行为，即使没有中标，只要存在协助行为均可以被定为串通投标。
04 围标与串标之间的关系
围标与串标是两个不同的概念，长期以来大家误认为二者是同一个概念。其实二者之间既有区别又有联系，如果不加区分地将二者完全视为同一性质的行为，无论是对其进行行政处罚还是追究刑事责任，都有可能形成“冤假错案”。所以，有必要对二者关系加以研究。
4.1 一人围标与串标之间的关系
如前文所述，某一投标“操纵”人张三借用多家企业资质，在其独自控制下独自决定所借用的多家“投标人”的投标报价时，张三和被借用资质的企业是否符合前文第⑥、⑪规定而被认定为串通投标呢？笔者认为不能一概而论，应区别对待。
第一种情形：
施工企业甲、乙、丙将企业资质借给张三以自己的名义参与投标，甲、乙、丙只与张三单线联系，并不知晓张三同时借用了其他企业资质。投标中甲、乙、丙除配合张三出具投标所需相关文件或必要活动（支付投标保证金）外，并未参与或影响张三的“独自”投标活动。在此情况下，尽管张三同时编制了多家投标文件，张三的行为看似符合前文第⑥条情形，或张三编制的多家投标文件异常一致看似符合前文第⑨条情形，但由于投标文件及投标报价均是出自张三一人之手，甲、乙、丙彼此之间以及其与张三之间均不存在“私下协商”的违法事实，所以张三的行为也只能被定为“围标”，甲、乙、丙企业只能被认定存在出借资质的违法行为，但均不够成串标。
第二种情形：
施工企业甲、乙、丙将企业资质借给张三以自己的名义参与投标，甲、乙、丙与张三是单线联系，但均知晓张三同时还借用了其他企业资质。投标活动中甲、乙、丙除配合张三出具投标所需相关文件或必要活动（支付投标保证金）外，并未参与或影响张三的“独自”投标活动。在此情况下，尽管张三同时编制了多家投标文件，张三的行为貌似符合前文第⑥条情形，或张三编制的多家投标文件异常一致看似符合前文第⑨条情形，但由于张三没有与他人私下协商投标报价或对投标文件实质内容进行商讨，所有投标行为仅是张三一人实施。张三的行为仍只能被定为“围标”行为。甲、乙、丙企业彼此之间虽然知道张三同时借用了其他企业资质投标的事实，但彼此之间没有就投标报价或投标文件实质性内容进行私下协商，所以甲、乙、丙企业的行为也只能被认定为出借资质和协助张三实施了“围标”行为。
总之，作为实质一人的张三的投标行为，尽管借用多家企业资质实施“投标”，但由于其投标文件及报价均是张三独自决定的，张三不存在与他人私下协商等“串通”的事实，所以只能认定张三存在“围标”行为，而不能被认定为“串标”。被张三借用资质的企业由于实质上没有参与投标活动本意，其行为只是违反了《建筑法》第二十六条不得出借企业资质的规定，并不符合“串标”的判定标准。
4.2 多人围标与串标之间存在交集
此处所述多人围标并非指张三借用多家资质的多人围标的情形，而是指各自独立投标的多家投标人，通过协商报价等方式组成一个无形的投标“网”，意在排斥其他投标人，将中标的对象欲锁定在其编织的投标网之内。由于这一多人围标的行为存在彼此之间共同协商投标报价之行为，该行为符合前文串通投标认定标准的第①种情形，所以多人“围标”行为同时具有“串标”的特征，与串标之间存在交集，符合“串标”的判定标准。
05 围标与串标的法律后果
5.1 围标的法律后果
5.1.1 围标的处罚依据
目前，国家在《建筑法》、《招投标法》、《招投标法实施条例》等法规中从未使用过“围标”的概念。
在《招投标法》第三十二条表述为“投标人不得相互串通投标报价……,投标人不得与招标人串通投标”；第五十三条表述“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的……,中标无效。”；《招投标法实施条例》第三十九条、第四十条、第四十一条中均采用“串通投标”概念。在调整招投标活动的法律、法规中均未出现过“围标”的表述。虽然在极少数的主管部门文件中偶尔出现过“围标”的标书，但文件中并未对“围标”进行定义，所以，只能将“围标”视为非法律语言。在我国《刑法》第二百二十三条中使用的也是“串通投标”的概念，也不存在“围标”的一词。
所以，我国至今为止没有任何一部法律出现过“围标”的概念，根据“法无授权不可为”的行政法执法标准，以及《刑法》“罪行法定”的入罪原则，对于“围标”行为尚无行政处罚和刑事处罚的法律依据。
5.1.2 围标处罚的现状
尽管目前尚未有处罚“围标”行为的法律依据，但是由于“围标”行为在一定程度上扰乱了招投标市场的秩序，可能存在损害招标人或国家、社会的利益，破坏了招投标活动的“公平性”。招投标行政主管部门往往是将“围标”行为视为“串标”行为。行政主管部门将“围标”行为不加区别地一概视为“串标”违法行为并进行处罚的做法尚无法律依据，值得商榷。
在某些“串通投标”刑事案件中，公安机关、检察机关、法院对“围标”行为的处理是十分慎重的，极少出现过将“围标”行为视为“串通投标”而被追究刑事责任的案例。因为“串通投标”犯罪行为属于法定犯（行政犯），只有“围标”行为违反了行政法规之规定后，司法机关才能根据其危害程度进而追究其刑事责任。由于目前在行政法规中尚不存在认定“围标”为违法行为的法律依据，《刑法》中也不存在“围标罪”的罪名，所以，目前“围标”行为尚不构成犯罪。
5.2 串标的法律后果
5.2.1 串标的行政责任
根据《招投标法》第五十三条以及《招投标法实施条例》第六十七条之规定，对于“串通投标”的违法行为，尚未构成犯罪的，行政机关可以对“串标人”处以中标项目千分之五至之千分之十的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五至百分之十的罚款；有违法所得，并处没收违法所得……..。但是在实操过程中，行政机关在行使行政处罚权的时候也面临一种困惑，即如何划定“串通投标”违法行为的“罪”与“非罪”的界限。
根据发改委（2016）16号文《必须招标的工程项目规定》可知，目前，招投标工程的标的均在400万元以上，只要发生串标行为，往往都满足刑事犯罪的立案标准。在此情形下，行政机关如何与最高人民检察院、公安机关关于串通投标刑事案件立案标准进行有效区分和衔接，值得探讨。
5.2.2串标的刑事责任
根据2022年5月15日施行的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（简称“标准（二）”）第六十八条〔串通投标案（刑法第二百二十三条）〕投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；
（二）违法所得数额在二十万元以上的；
（三）中标项目金额在四百万元以上的；
（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；
（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；
（六）其他情节严重的情形。
标准（二）在立案情形第（二）、（三）金额上相比（2010年5月7日 公通字[2010] 23号）第七十六条规定提高了一倍，立案标准有所放宽。
根据《刑法》第二百二十三条可知，无论是投标人与投标人之间实施串标行为，还是招标人与投标人之间实施了串标行为，根据串标的情节轻重，可以判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
06 建议
“围标”是独立于“串标”而单独存在，“围标”有自己独特的表现形式。虽然有些“围标”类型也具有“串标”的特点，行政主管部门或司法机关也不能不加区分地将所有“围标”情形全部等同于“串标”并对其进行处罚。在目前我国法律尚未对“围标”行为进行定性和规范的情况下，不管是行政主管部门还是司法机关都要审慎对待“围标”行为，以免造成“冤假错案”。
鉴于“围标”行为对招投标活动的公平性具有一定的影响，对招投标秩序具有一定的破坏性，建议立法机关及时对“围标”现象展开研究，通过科学分析，早日针对“围标”现象进行立法，以便为行政机关和审判机构处理“围标”行为提供法律依据。