土地使用权转让中受让人挂靠转让人进行项目建设纠纷实务探析

《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第二款规定，未达到25%投资额限制条件的土地不能转让。由于这一条规定对土地使用权转让设置了较高的门槛，实践中出现了很多方式试图实现在未达到25%投资额时的土地使用权及在建工程转让，由此产生了不少问题。本文以一则案例为视角，分析土地使用权转让中受让人挂靠转让人进行项目建设导致纠纷中的实务问题。
一案情简介
某市工业园区拥有土地使用权的房地产开发企业甲（以下简称“甲方”），与被招商引资企业乙（以下简称“乙方”）签订《项目转让预约协议》，约定：甲方应乙方要求在甲方名下某特定地块上建设乙方所需之办公楼，建设手续以甲方名义向政府相关部门办理，甲方收取固定金额项目管理费，乙方按合同约定价格向甲方支付土地转让款。建设工程全部费用由乙方实际承担，乙方对项目设计、施工单位选择具有决定权，对项目进行实际管理，并对项目质量、安全、进度负全责。合同约定，项目用地和房屋达到政府和法律规定的允许转让的最低条件后，甲乙双方签订正式的项目转让合同，甲方将土地使用权及在建工程转移登记至乙方名下。合同签订后，乙方已按合同约定向甲方支付土地转让款、项目管理费，以甲方名义办理了项目建设手续，并已达到投资额25%。现甲方拒不配合办理登记，双方发生争议。
二案由的选择
本案中，甲乙双方签订的《项目转让预约协议》，实际上包括两个方面的内容：一是关于土地使用权的转让，二是关于项目工程建设。根据《民事案件案由规定》，有两个可供选择的案由：一个是建设用地使用权转让合同纠纷，一个是项目转让合同纠纷。这两个案由均属于四级案由，其上一级案由（三级案由）分别是建设用地使用权合同纠纷和房地产开发经营合同纠纷。由此可知，判断此类案件应选择哪个案由，主要应区分该合同性质是建设用地使用权转让合同，还是房地产开发经营合同。根据《土地管理法》的有关规定，建设用地使用权可以归单位或个人，法律法规对建设用地使用权人的主体范围没有限制。但《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发经营主体是有要求的，该《条例》第二条规定房地产开发经营的主体只能是房地产开发企业[1]。因此，如果甲方具有房地产开发资质，其转让房地产开发项目的纠纷，应选择项目转让合同纠纷案由。本案中，甲方具有房地产开发企业资质，故本案案由应确定为项目转让合同纠纷。
三项目转让预约协议的性质
甲乙双方考虑到《城市房地产管理法》第39条规定需达到投资额25%以上才能办理转移登记，故签订了名为“预约协议”的转让合同，试图制造双方之间并未签署正式转让合同的假象，规避《城市房地产管理法》第39条规定。笔者认为，该协议虽然名为“预约协议”，但是“名不符实”，从合同的内容上看，属于双方之间确定权利义务的主合同，不是合同法上的预约合同。至于将来签署的正式项目转让合同，是所谓“预约协议”的一个履约环节，目的为了完成项目的过户。因此，该《项目转让预约协议》虽然名为“预约协议”，但实为确定权利义务的主合同。故本文以下不再称之为“预约协议”，直接以“项目转让合同”取代。
四项目转让合同的效力
甲方签订项目转让合同时，地块尚未开发，未达到《城市房地产管理法》第39条规定的投资额25%的限制条件。对于此类合同的效力问题，《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该条规定，如果合同无其他被否定评价的法定事由，则仅以未办理物权登记为由请求确认合同无效的，不予支持。关于违反《城市房地产管理法》第39条的规定是否导致合同无效，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（下称《八民会纪要》）第13条规定，城市房地产管理法第三十九条第一款第二项规定并非效力性强制性规定，当事人仅以转让国有土地使用权未达到该项规定条件为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。也就是说，投资额未达25%尚不构成合同无效的理由。
但是，需要强调的是，在排除了因投资额未达25%不会导致合同无效的情形后，项目转让合同是否有效，还需考察是否违反了其他法律、行政法规的强制性规定，从而对合同是否有效作出认定，不能仅依据《物权法》第15条和《八民会纪要》第13条得出合同有效的结论。
五土地使用权受让人以转让人名义进行项目建设的性质
房地产开发实践中，较为普遍存在的现象是借用资质的行为，例如不具有建设工程资质的单位或个人借用具备承包建设工程资质的单位承包建设工程，或者在合作开发房地产的情形中当事人因不具备房地产开发经营资质而借用他人资质进行房地产开发。本案中，乙方以甲方的名义进行项目建设，该行为应当如何定性？从表面上看，甲方出地，乙方出资，似乎符合合作开发房地产的特征。但是，如前所述，项目转让合同的主要目的是转让土地使用权，甲方只根据合同约定收取固定利润（即项目管理费），不承担项目建设任何风险，故不属于合作开发房地产。那么，该模式是否属于房地产代建呢？笔者在实际接触乙方及其聘请的项目管理团队时，乙方认为该项目实际业主就是乙方，甲方是为乙方代建。笔者认为，通常意义上的房地产代建是基于委托关系产生的，委托方拥有土地、资金，代建方往往是专业的项目开发建设单位，委托方委托代建方进行项目开发建设。而本案中，甲方与乙方并非委托与受托的法律关系，故本案建设模式不属于房地产代建。
笔者认为，本案中乙方作为土地使用权受让方，在土地使用权转移登记至乙方前以转让方甲方名义进行建设工程项目的行为，属于借用甲方建设单位名义的行为。在我国法律语境下，建设单位是并不是一个含义确定的概念，在不同的场合对同一个项目使用“建设单位”这个名词时，并不一定指称同一个单位。就建设工程项目而言，建设单位指的是项目的提出单位，同时也是项目立项申请单位，通常是项目的业主。根据《城乡规划法》的有关规定，办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的建设单位应是项目的国有土地使用权人。本案中，由于项目地块土地使用权尚未转移登记至乙方名下，故项目建设手续只能以甲方名义办理，而甲方已将土地使用权通过合同转让给乙方，收取了土地转让款，其自身又不愿出资进行建设，这也成为了乙方借用甲方名义进行建设的现实基础。
进一步而言，这种借用建设单位名义的行为实质是一种挂靠行为。挂靠非正式的法律术语，在相关法律、行政法规中没有明确的定义或解释。实践中挂靠形式形形色色，而借用名义型挂靠即是挂靠的一种类型。本案中，挂靠人是利用甲方名义进行项目建设的乙方，被挂靠人是允许挂靠人利用本单位名义并提供帮助的甲方。虽然甲方作为被挂靠人是名义上的业主，提供必要的项目管理，但这种管理只是虚有其表，实际上难以对项目工程建设进行有效管理。
与工程承包领域常见的工程挂靠行为相类似，此类建设单位挂靠通常表现出如下特征：（1）挂靠人不具备建设单位身份；（2）以被挂靠人的名义进行发包并对外签订建设工程相关合同；（3）建设过程中所需资金，均由挂靠人实际承担并以被挂靠人的名义对外支付；（4）挂靠人与被挂靠人是一种借用关系，挂靠人借用了被挂靠人的名义；（5）挂靠人与被挂靠人地位平等，是独立的民事主体，自主经营，自负盈亏，挂靠人是实体义务的履行者和权利义务的最终享有者；（6）被挂靠人通常以管理费的形式向挂靠人收取费用，但不实施具体管理，不承担质量和安全责任。本案中，甲乙双方之间的关系完全符合上述特征。虽然工程挂靠与本案这种建设单位挂靠存在诸多相似之处，但工程挂靠是法律法规明确禁止的行为，而建设单位挂靠尚无法律法规进行规制。究其原因，主要是工程挂靠扰乱建设工程市场秩序，不利于保证工程质量；而建设单位挂靠，主要涉及名义上的业主和项目实际出资人之间的关系，主要受双方之间达成的契约约束，与建筑市场本身无关。
关于挂靠的责任承担问题，分为挂靠关系的内部承担与挂靠关系的外部承担两个方面。在挂靠内部关系中，挂靠人和被挂靠人通过合同确定双方之间的权利和义务。在挂靠外部关系中，司法实践中有的法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第54条规定[2]，认定挂靠人与被挂靠人承担连带责任。
六“预告登记转让”机制对解决此类纠纷的启示
甲乙双方签订项目转让合同后，乙方对于甲方所转让的项目土地使用权享有合同上的债权，甲方拒不履行合同义务的，乙方可以请求甲方继续履行合同，配合其办理土地使用权转移登记。在土地使用权未登记于乙方名下之前，乙方尚未取得该物权。本案中，如果甲方拒绝配合办理物权登记，乙方可以向人民法院起诉。此时，物权的转移也可以通过人民法院判决予以实现。[3]
实践中，由于存在《城市房地产管理法》第39条的限制，在项目建设未达投资额25%时，从双方签订转让合同到土地使用权办理物权登记，存在一个期间。如何在这段期间内保障土地受让人请求转让人办理登记之债权的实现，同时以受让人名义办理项目规划、建设等各项审批手续而不必挂靠于转让人，是实务中必须面临的现实问题，同时也是本案所引发的思考。
为保障土地使用权转让合同的受让人将来物权登记请求权的实现，一些城市已经开始试点土地二级市场政策创新。浙江省宁波市探索性提出了“预告登记转让”的方式，主要内容是：按照“先投入后转让”的原则，允许未完成开发投资总额25%以上的国有建设用地使用权，经市国土部门初审同意，并报市县政府批准后，可由交易双方签订土地二级市场交易合同，办理预告登记，国土部门再与受让方签订土地出让合同补充协议（或国土部门、交易双方签订土地二级市场交易三方合同，明确相关权力义务关系）。待开发投资总额达到法定要求时（第三方审计报告或所在乡镇、街道、园区书面认定意见），再依法办理不动产转移登记。预告登记证明可作为办理规划、建设、环评、消防等相关审批手续的用地证明依据。
目前，宁波市的“预告登记转让”机制已被自然资源部认定为土地二级市场试点的重大政策创新成果，写入了自然资源部代国务院起草的《完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的初步指导意见》（代拟稿），有望在全国范围内推广。“预告登记转让”机制既打消了土地转让合同签订后因暂时无法办理物权登记给受让人造成的担忧，同时为受让人办理建设手续提供了用地证明依据，可谓“一箭双雕”。
七结语
挂靠产生的根源本质上是市场资源错配。本案之所以产生这种在土地使用权转让的同时伴随受让人挂靠转让人进行项目建设的问题，归根结底是因为受到法律与政策限制，合作双方中一方的土地和另一方的资金两种要素不能同时结合在一起。《城市房地产管理法》第39条关于25%投资额的限制条件，在某种程度上阻碍了土地要素的流动，制约了存量土地资源的盘活利用。在土地使用权人寻求突破该规定提前进行转让，并允许受让人以其名义实际出资建设项目时，容易引发纠纷。在这方面，宁波开展的“预告登记转让”机制的探索，有效破解了这一难题，对于解决此类争议具有重要的启示意义。
文中备注
[1]《城市房地产开发经营管理条例》第二条，房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。
[2] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
[3]《物权法》第二十八条，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。