关于依法惩治和预防 民营企业内部人员侵害 民营企业合法权益犯罪 为民营经济发展 营造良好法治环境的意见 为深入贯彻党的二十大精神，全面贯彻习近平经济思想、习近平法治思想，认真落实《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》，积极回应企业家关切，以高质效检察履职助力优化民营经济发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大，现就检察机关依法保护民营企业合法权益，惩治和预防侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪，营造良好法治环境，提出如下意见。 一、基本要求 1. 深入贯彻党中央决策部署，把依法惩治和预防民营企业内部人员犯罪作为依法保护民营企业合法权益的重要内容。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视民营经济健康发展、高质量发展，习近平总书记作出一系列重要指示批示，突出强调“两个毫不动摇”“三个没有变”“两个健康”。党的二十大报告明确要求：“优化民营企业发展环境，依法保护民营企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。”民营企业内部人员，特别是民营企业高管、财务、采购、销售、技术等关键岗位人员犯罪，不仅严重损害民营企业合法权益，影响民营企业核心竞争力和创新发展，而且扰乱公平竞争市场秩序，破坏民营企业发展环境。各级检察机关要深入贯彻党中央决策部署，把平等对待、平等保护的要求落实到履职办案中，助力营造市场化、法治化、国际化营商环境。坚持标本兼治，既要依法惩治民营企业内部人员犯罪，又要在办案中依法保障企业正常生产经营活动，帮助民营企业去疴除弊、完善内部治理。 2. 依法惩治影响民营企业健康发展的民营企业内部人员犯罪。依法加大对民营企业内部人员实施的职务侵占、挪用资金、受贿等腐败行为的惩处力度。推动健全涉案财物追缴处置机制，为涉案民营企业挽回损失。结合办案，推动民营企业腐败源头治理。对民营企业内部人员利用职务便利，非法经营同类营业、为亲友非法牟利和徇私舞弊低价折股、出售企业资产等行为，要依法处理。严厉打击影响企业创新发展的民营企业关键技术岗位、管理岗位人员侵犯商业秘密、商标权、著作权等犯罪。办理上述案件过程中，发现行贿、对非国家工作人员行贿等犯罪线索的，要依法及时移送监察机关、公安机关。办理案件时，要防止以刑事手段插手经济纠纷，对因股权纠纷、债务纠纷等经济纠纷引发的案件，要准确把握罪与非罪的界限。 3. 坚持公正司法，全面准确贯彻宽严相济刑事政策。坚持严格依法办案、公正司法，综合考虑主观恶性、犯罪性质情节、认罪认罚情况、退赃退赔情况、与被害企业和解等因素，全面准确贯彻落实宽严相济刑事政策，做到依法该严则严、当宽则宽。对于主观恶性大、情节恶劣的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严处理；对于认罪认罚、主观恶性不大、情节较轻的人员，依法从宽处理。 二、高质效履行检察职责，确保政治效果、法律效果、社会效果有机统一 4. 加强立案监督。结合民营企业内部人员犯罪案件特点，会同公安机关进一步明确职务侵占、挪用资金、侵犯商业秘密等常见犯罪立案标准，健全涉民营企业案件立案审查机制，防止应当立案而不立案。充分发挥侦查监督与协作配合机制作用，加强侵害民营企业利益的民营企业内部人员犯罪案件信息共享，对公安机关应当立案而不立案问题依法进行监督。检察机关接到报案、控告、举报或者在工作中发现监督线索，要依法及时开展调查核实工作；需要监督纠正的，依法向公安机关提出监督意见。对监督立案案件，注重跟踪问效，防止立而不查。探索利用大数据法律监督模型，破解“立案难”问题。 5. 准确把握审查逮捕标准。准确把握逮捕的证据条件、刑罚条件和社会危险性条件，对符合逮捕条件的依法批准逮捕，防止以起诉条件替代逮捕条件；对没有逮捕必要的，依法作出不批准逮捕决定。对关键技术岗位人员，要根据案情、结合企业生产经营需求依法判断是否有逮捕必要性。用好引导取证、退回补充侦查、自行侦查等措施，加强对民营企业内部人员犯罪案件证据收集的引导工作。对不符合逮捕条件但有补充侦查必要的，应当列明补充侦查提纲。对于犯罪嫌疑人在取保候审期间有实施毁灭、伪造证据，串供或者干扰证人作证，足以影响侦查、审查起诉工作正常进行的行为的，依法予以逮捕。 6. 准确把握起诉标准。坚持罪刑法定、罪责刑相适应和法律面前人人平等等原则，依照法律规定和法定程序准确适用起诉和不起诉。犯罪行为本身性质、社会危害与犯罪嫌疑人的主观恶性是决定诉与不诉的基本依据；认罪认罚、赔偿谅解、被害企业态度等是在确定行为性质与主观恶性后，案件处于可诉可不诉情形时，需要予以充分考量的因素。在查明案件事实、情节的基础上，结合案件具体情况和公共利益考量等因素，对起诉必要性进行审查。对于符合法定条件、没有起诉必要的，依法作出不起诉决定。 7. 加强追赃挽损工作。充分运用认罪认罚从宽制度，督促引导犯罪嫌疑人、被告人退赃退赔，积极帮助被害企业挽回损失。注重依法提出财产刑方面的量刑建议，加大对刑事裁判涉财产部分执行监督，不让犯罪嫌疑人、被告人从侵害民营企业利益案件中得到任何好处。 8. 加强行政执法与刑事司法的有效衔接。加强与市场监管部门、知识产权主管部门等行政执法机关的工作衔接，依法监督有关行政执法机关及时向公安机关移送在执法过程中发现的涉嫌非国家工作人员受贿、对非国家工作人员行贿、侵犯知识产权等犯罪线索。对于行政机关移送立案侦查的案件，加强立案监督。检察机关作出不起诉的案件，需要给予行政处罚的，依法向有关行政机关提出检察意见。 三、推动完善立法及司法解释，为民营经济健康发展提供更加有力的法治保障 9. 推动完善相关立法。结合案件办理，深入调研刑事立法、司法等方面存在的民营企业平等保护落实不到位的突出问题，积极提出立法建议，推动就依法惩治民营企业内部人员犯罪问题修改法律，在法律上体现平等保护的要求。 10. 及时出台相关司法解释。会同最高人民法院研究制定办理非国家工作人员受贿、职务侵占等刑事案件适用法律的司法解释，对司法实践中办理民营企业内部人员相关犯罪案件的法律适用、定罪量刑标准、法定从宽从严情形的认定、此罪与彼罪的界限以及宽严相济刑事政策的把握等问题予以明确，统一司法标准。 四、加强法治宣传，促进企业加强自身合规建设 11. 引导促进民营企业自主加强合规建设。针对民营企业内部人员犯罪案件中反映出的内部管理问题，通过制发检察建议等方式促进源头治理，帮助企业查缺补漏、建章立制、加强管理，推动建立现代企业制度。会同工商联等鼓励、引导民营企业自主加强合规建设，把廉洁经营作为合规建设重要内容，出台企业廉洁合规指引与建设标准，落实内部监督检查制度，对人财物和基建、采购、销售等重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计，及时发现和预防违法犯罪问题，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。 12. 创新开展犯罪预防工作。加强与各级工商联以及行业协会、商会等单位合作，根据不同类型民营企业内部人员犯罪的发案特点，有针对性加强犯罪预防工作。通过发布典型案例，举办“检察开放日”、常态化开展检察官巡讲、巡展等法治宣传教育，加大以案释法力度。通过公开送达法律文书、邀请参加典型案件庭审观摩等方式，引导民营企业内部人员增强法治意识、廉洁意识、底线意识。充分利用检察机关新媒体平台，持续宣传依法平等保护民营经济的理念、做法、成效，促进凝聚社会共识。

开庭难，改判难，这是刑案二审的痛点。 迎难而上，力争破局，这就是刑辩律师。 夏国深（化名）涉嫌污染环境罪，被华东K县法院判处实刑。2023年1月，夏国深家属找到我，希望上诉后能够争取缓刑。当天，家属委托我辩护。 一审认定排放污水污泥 一审法院认定，2017年1月、2018年7月，某公司与被告人夏国深先后签订备忘录、承包租赁协议，将公司厂房及设备承包租赁给夏国深使用，将公司原承包人设备转让夏国深，由夏国深利用某公司的排污许可等环保资质，对外进行印染生产经营。 期间，作为重点排污单位某公司的实际经营人夏国深，自2021年以来，多次指使污水操作工被告人蒋顺朝（化名）和齐某，采用不经规范排污口的旁路排放方式排放污水，逃避自动监测设施监控，并授意被告人蒋顺朝，通过暗管排放含有重金属的污泥。 2021年7月9日凌晨，蒋顺朝在夏国深同意下，采用旁路排放的方式，逃避自动监测设施监控，不经规范的排污口排放化学需氧量超标的污水约100吨，并使用暗管排放含有锑等重金属的污泥近50吨，被环保部门查获。 一审法院判决，某公司犯污染环境罪，判处罚金人民币十五万元；被告人夏国深犯污染环境罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；被告人蒋顺朝犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。 围绕事实和证据撬动案件 我和助理研究案件材料后，围绕事实和证据，努力撬动案件，向华东M市中级法院递交《开庭审理申请书》，争取二审开庭。 我们认为，一审判决书认定夏国深多次指示蒋顺朝、齐某逃避检测非法排放污水、污泥，与事实有所出入。 我们认为，7月9日的排水属于紧急避险。案发当天下暴雨，蒋顺朝启用紧急阀，是为了避免大雨造成污水溢出污水处理池，流入相隔不到十米的运河中，造成运河污染。事发突然，为了避免更大的污染，蒋顺朝不得已采取这种措施。 生态环境局的现场勘验图和附件显示，两个污泥池的排污管道压滤机接口处的整个管道中均为硬管连接，没有其他废水进入到该管道中。 我们还对检测报告的真实性和合法性提出质疑。 一份特殊的《情况说明》 我们和华东M市中级法院承办法官多次电话沟通，他的态度很明确，暂时不考虑缓刑。 二审案件当面沟通很重要。我们多次预约法官，法官终于出差回来，我在法院等待，当面交流。 我说，案件有争议，我们的法律意见书写得比较充分了，能否考虑开庭。 法官认为，一审判决的基本事实是成立的。 我说，夏国深情节较轻，是主观恶性较小的初犯，愿意缴纳罚金，能否再考虑改判缓刑。 我和法官说，夏国深目前在一家针织公司担任负责人，这是总投资15亿元的重点项目。中央提出“六稳”、“六保”，夏国深担任负责人的这家企业，有助于稳就业、稳投资、保居民就业。如果夏国深被判处实刑，将会严重影响项目进展和税收。 此前，我们已经让某针织公司出具《情况说明》，这会儿递交给法官。 《情况说明》显示，某针织有限公司，总投资15亿元，用地面积近300亩。目前已完成一号、二号厂房建设，设备已安装到位，污水处理设施及电力配套工程主体办公大楼已完工，公司已具备生产条件。三号、四号厂房正在建设中。公司于 2022 年底试生产，年后正式投产，可形成年产80000吨染整品的生产规模，达产达标后可实现年主营业务收入 10亿元，利税 1亿元。公司聘请夏国深担任总经理，全面负责项目生产和项目建设。如果夏国深被判实刑，将严重影响公司的项目建设和项目生产，对公司的打击将是致命的，对本地经济运行也将造成负面影响。请求对其适用缓刑，公司愿在今后的生产和生活中对其进行监督，使其遵纪守法。 法官说，从心里来讲，不太想改判缓刑。何况找夏国深谈话的时候，他一直辩解，没有认罪，不好改判缓刑。 我回应，夏国深和我说过，愿意配合。你们能否找他再做一次笔录。 法官沉默一会儿，我马上接着说，夏国深还愿意主动缴纳生态修复费用。 法官这时说，好吧，可以再做一次笔录，后续看他的态度。 沟通过后，我知道缓刑有望，随即打电话给夏国深，商量后续行动。 中级法院改判缓刑 此后，夏国深缴纳生态修复费用15万元，缴纳罚金五万元。我重新提交法律意见书，争取当事人利益最大化。 2023年5月，M市中级法院作出判决，关于上诉人夏国深的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，本院二审期间，上诉人主动承认犯罪事实，自愿缴纳额外生态修复费用，认罪悔罪态度明显，考虑到本案污染环境后果及上诉人个人情形，可对其适用缓刑，该上诉理由及其辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审出现新情况，可对上诉人夏国深适用缓刑。 M市中级法院改判，夏国深犯污染环境罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五万元。

发改财金〔2023〕1103号 各省、自治区、直辖市、新疆生产建设兵团社会信用体系建设牵头部门： 为深入贯彻《中共中央、国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》关于“完善政府诚信履约机制，建立健全政务失信记录和惩戒制度”的有关要求，深入推进政府诚信建设，为民营经济发展创造良好环境，现将有关工作通知如下。 一、充分认识完善政府诚信履约机制的重要意义 政务诚信是社会信用体系重要组成部分，政府在信用建设中具有表率作用，直接影响政府形象和公信力。要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻落实党的二十大精神，加强政府诚信履约机制建设，着力解决朝令夕改、新官不理旧账、损害市场公平交易、危害企业利益等政务失信行为，促进营商环境优化，增强民营企业投资信心，推动民营经济发展壮大。 二、建立违约失信信息源头获取和认定机制 （一）畅通违约失信投诉渠道。各省级社会信用体系建设牵头部门（以下简称“信用牵头部门”）要依托本级信用网站、国务院“互联网+督查”平台、工信部门“违约拖欠中小企业款项登记（投诉）平台”、本地12345政务服务热线、营商环境投诉举报平台、信访部门等渠道建立或完善违约失信投诉专栏，受理、归集本辖区涉及政府部门（含机关和事业单位）的违约失信投诉。违约失信范围包括政府部门在政府采购、招标投标、招商引资、政府与社会资本合作、产业扶持、政府投资等领域与民营企业签订的各类协议、合同中的违约毁约行为。我委将在“信用中国”网站公示地方投诉专栏，及时调度各地受理投诉情况。支持各地探索依托本级信用信息共享平台和信用网站建立合同履约信用监管专栏，归集辖区内政府部门与民营企业签订的相关协议与合同，定期跟踪履约情况。 （二）加强违约失信行为的认定。各省级信用牵头部门要将接收归集到的违约失信投诉线索第一时间转交至被投诉主体的上级部门或主管部门开展核实认定。经核实，情况不属实的，要督促认定部门及时反馈投诉人并做好解释说明；情况属实的，要督促认定部门立即推动整改，拒不整改的，由认定部门确认为违约失信。以机构调整、人员变动等理由不履约的，均属于违约失信情形。 三、健全失信惩戒和信用修复机制 （三）全面健全政务信用记录。国家公共信用信息中心要抓紧制定相关信息归集标准。各省级信用牵头部门要加大政府信用信息归集力度，按照统一标准将经认定的违约失信信息实时共享至全国信用信息共享平台。我委将违约失信信息、各地按要求梳理的拖欠账款信息、被列入失信被执行人信息统一计入相关主体名下形成政务信用记录。各级信用牵头部门要推动将失信记录纳入相关政府部门绩效考核评价指标。我委适时将政务失信记录纳入营商环境评价和高质量发展综合绩效考核评价。 （四）充分用好发展改革系统失信惩戒措施“工具箱”。对于存在失信记录的相关主体，我委将按规定限制中央预算内资金支持、限制地方政府专项债券申请、限制各类融资项目推荐；对于存在政府失信记录的地级以上城市，我委将取消发展改革系统的评优评先和试点示范资格、加大城市信用监测扣分权重、取消社会信用体系建设示范区称号或参评资格。 （五）督促地方建立失信惩戒制度。各级信用牵头部门要参照建立政府失信惩戒机制，推动同级政府部门积极调动职能范围内各类失信惩戒措施，包括但不限于限制政府资金支持、限制申请扶持政策、取消评优评先、限制参加政府采购等，实现失信必惩。 （六）完善信用修复机制。各级信用牵头部门要协调指导辖区内失信主体信用修复工作，经认定部门确认已纠正失信行为、完成履约的，要及时修复相关失信记录，终止对其实施失信惩戒措施。 四、强化工作落实的政策保障 （七）定期开展评估通报。我委将针对违约失信投诉处置和认定效率、信用信息归集质量、失信惩戒措施落实等重点工作，通过抽查、委托第三方调查、交叉检查等多种方式开展评估，定期向省级信用牵头部门通报情况并抄送省级人民政府。各级信用牵头部门要参照建立评估通报机制。 （八）建立失信线索监测发现督办机制。我委将通过民营企业沟通交流机制、大数据监测、选取有代表性的民营企业建立监测点等方式，加大政府失信线索监测发现力度，按所属地“即发现即转交”并挂牌督办，持续跟踪办理情况。各级信用牵头部门要参照建立相应机制，通过多种渠道及时发现和处置失信行为。 （九）曝光一批典型案例。选取一批失信情形严重、多次反复失信、人民群众反映强烈的失信案例，在“信用中国”网站予以公示并通过新闻媒体向社会曝光，形成强大舆论震慑。 国家发展改革委2023年8月5日

引言 近日，宁德时代新能源科技股份有限公司（以下简称“宁德时代”）突然陷入了一场或被欧盟调查的风波，引起了全球媒体和行业的广泛关注。尽管宁德时代已于8月30日晚回应称，有关公司的匈牙利工厂被欧盟委员会调查的传闻不属实[1]，但毫无疑问，此次风波将对其匈牙利工厂的建设进程与欧洲的投资和声誉产生不利影响。 这一事件再次凸显了中国电池企业在海外业务拓展过程中所面临的严峻合规挑战。长期以来，中国电池企业以其领先的技术和竞争力在全球市场上获得了巨大的成功。然而，随着这些企业进一步扩大规模并积极进军海外市场，合规问题已成为摆在他们面前的一道门槛。尤其是在匈牙利这一具备巨大潜力的欧洲市场，合规挑战对中国电池企业而言变得尤为严峻。 匈牙利作为欧洲主要的电动出行市场之一，吸引了众多中国电池企业的目光。本文将以宁德时代匈牙利工厂被投诉事件为例，通过深入剖析事件背后的相关影响因素，分析欧盟和匈牙利相关的环保法规政策要求，并探讨中国电池企业在匈牙利进行海外业务时如何应对合规挑战，保持可持续发展的轨迹。 1 、宁德时代被投诉事件分析 （一）重要时间点梳理 2022年8月，宁德时代宣布将投资不超过73.4亿欧元在匈牙利德布勒森市新建一座100吉瓦时的电池工厂。该工厂将生产电池电芯和模块，为包括宝马、奔驰、大众在内的大约30个电动车品牌供货。按照计划，新工厂将于2024年试运行，在2025年正式投产。工厂建成后，这将成为欧洲产能最大的电池工厂。 2023年2月，德布勒森市政府为宁德时代颁发了匈牙利工厂的环境许可证。 2023年7月，宁德时代计划缩减其在匈牙利东部城市德布勒森投资工厂的规模，并且公司已向当地政府申请该项目的建筑面积变更许可，将原许可中的工厂面积从27.7万平方米减少到24万平方米，而改动的背景正是德布勒森居民对宁德时代投资可能引起的环境合规性等方面的担忧。 2023年8月26日消息，匈牙利反对党政治人士、前欧洲议会议员雅沃尔·贝内德克在社交媒体上表示，欧盟委员会将对宁德时代位于匈牙利德布勒森市的电池工厂的用水情况展开调查。2023年春季，雅沃尔向欧盟委员会提交了一份投诉，声称宁德时代的匈牙利电池工厂在用水方面违反欧盟地下水状况指令，其建设许可涉嫌违反了欧盟《水框架指令》和《栖息地指令》。他表示，该工厂的用水需求可能对德布勒森地区的水源造成压力，而德布勒森地区的水源已严重超量使用，可能会破坏受保护的生态系统。 （二）匈牙利民众态度 位于匈牙利东北部的小城德布勒森只有20万人口。根据非政府组织“公民论坛（Civil Forum）”的调查显示，多达四分之三的德布勒森居民对大工厂表示抵触。当地居民担心水供应会跟不上，大量涌入的外来人口会对当地住房、教育和医疗等方面造成压力。据媒体报道，在2022年1月9日有关宁德时代投资的德布勒森公开听证会上，当地居民代表对宁德时代工厂建设的反对意见主要集中在以下几点：将对自然环境造成破坏；工厂用水需求将大于整个城市的用水需求；生产涉及有害物质排放，影响城市环境；工厂将雇用9,000名工人，但匈牙利劳动力资源紧张，因此可能将有大量亚洲移民涌入该市）[2]。 然而，也有不少人对此进行质疑：如果宁德时代的投资在历来将环境保护视为要务的德国都不是问题，那么对匈牙利而言，也不应该成为严重的问题。反对投资的声音主要基于反对党的推动，其希望能找到刺激选民的议题以获取政治利益。 （三）匈牙利党派态度 匈牙利实行多党执政的政治制度，且深受欧洲左翼“环保政治”思潮也在影响，反对党之一的绿党即环保主义者寻求在体制内的政党政治中进行斗争产生的新型者政党。基于宁德时代匈牙利工厂的建设许可由执政党批准的，因此反对党未创造政治议题以拉选票，鼓吹匈牙利有关部门受到政治影响、已无法运作。总而言之，宁德时代的投资在某种程度上已卷入匈牙利内部的政党纠纷，使得破局之路阻力重重。 此外，宁德时代的投资还可能与当地的就业问题产生冲突。匈牙利议会于6月13日批准一项新的立法，允许欧盟之外的外国劳工在匈牙利居留最多两年，并有机会延期一年。在三年期结束时，可以重新提交居留申请。从人才角度来看，匈牙利乃至整个欧盟的锂电产业基础很弱，人才很匮乏、企业正常经营生产，需要大量中国的技术工人。然而，无论是执政党还是反对党，为了获得选票都必须考虑当地人的就业机会，从而可能通过审批手段挤压在匈华裔技术工人数量，从而对企业经营产生一定影响。 不光是宁德时代，匈牙利境内一家韩国电池回收公司也被要求无限期暂停经营，工厂需创造合法经营的条件才可以重新开始经营，并且还需要解决废料储存过度的问题。匈牙利的反对党在公告中称，为了民众的安全，工厂应该永久关闭，而不是无限期关闭。结合前文所述，我们理解，基本的政治制度不同，会导致一系列不同的思维方式和社会运作模式不同。多党执政意见不统一的情况在欧洲相关国家时有发生，确会给中国电池企业出海之路带来不少困扰，此次宁德时代被投诉事件正淋漓尽致地体现了政党纷争与欧洲“环保政治”思潮的重要影响。因此，中国电池企业出海过程中不仅应做到合法合规，还需加强与当地政府部门的沟通，以有效规避相关项目风险。 2 、欧盟环境保护法律体系与监管部门 （一）欧盟环境保护监管部门 欧盟环境总司（European Environment Agency，简称“EEA”）是欧盟委员会内负责环境保护管理的部门。 作为环境政策监管部门，其职责包括提出欧盟高水平的环境保护政策，监督各成员国实施环保法规，调查处理公民或非政府机构的投诉，代表欧盟参加环保领域国际会议，为欧盟环保项目提供财政支持等。 由于各成员国之间的经济发展水平不平衡、政治意愿差距大等原因，如何督促和保障所有环境指令在各成员国都能得到有效实施成为欧盟环境总司最艰巨的任务。一般而言，基于维护欧盟内部体系的稳定性，欧盟环境总司对各成员国的监管以尽力督促各成员国自觉依法实施为主。特别地，欧盟环境总司对成员国公民提出的举报投诉事件的调查权是其监督成员国的重要方式。欧盟环境总司在收到投诉后，可要求成员国政府提供他们已经依法履行相关义务的报告。一旦发现政府没有依法履职，可以先发出警告函以责令其在合理期限内自行整改。如未按要求整改，欧盟环境总司可将该国政府起诉到欧盟法院，判决后该国可能会面临巨额罚款。 （二）欧盟环境保护法律体系 欧盟层面主要有三种类型的法律：条例（Regulation）、指令（Directive）和决定（Decision）。具体而言：（1）条例：条例自生效日起在整个欧盟自动生效，所有的条款在所有成员国内都应得到全部的完整的适用，例如《通用数据保护条例》；（2）指令：指令是一种间接立法方式，最重要的内容是欧盟设定一个立法目标，各成员国承担着把确立目标的指令转化成国内法律的跟进义务，依赖欧盟和成员国的相互协作过程；（3）决定：决定的规制对象具有指向性，自其生效日起在整个联盟范围内自动生效，一般涉及任命人员职位任命、建立或组成某机构或组织等。 欧盟的环境法基本是以指令的形式出现。据粗略统计，目前欧盟出台了约200多部环境指令。欧盟委员会协助各成员国正确地落实、实施指令，包括在线提供有关的信息、实施计划指导性文件以及组织专家会议等。欧盟成员国在落实这些环境指令目标的具体形式、手段等方面则享有决定权，通过进行立法或废除、修改与指令抵触的原有法律等方式使指令要求与其国内法融为一体。如发现存在成员国落实指令不到位的行为，可以报告给欧盟委员会以责令其行使监督职能，欧盟委员会在进行初步调查程序后提交欧洲法院评估。当法院宣布存在违法行为时，相关成员国有义务采取一切必要措施制止违反行为，否则将面临法院的巨额罚款。 （三）欧盟河湖生态保护与修复相关标准 从20世纪中期开始，欧洲认识到河流和滩涂生态恢复的必要性。20世纪70年代以来，一系列水政策和相关技术标准相继出台（请见表一），旨在减轻、停止和逐步消除人类活动对河湖水体的影响，保护和恢复河湖生态系统，保障人与环境的健康，并促进经济社会可持续发展。 年份 欧盟河湖生态保护与修复相关技术标准 1975 地表水指令 1976 游泳水质量标准指令 1991 城市污水处理指令 1992 栖息地指令 1998 饮用水质量标准指令 2000 水框架指令 2003 风险评价技术指导文件 2014 环评指令 2015 地貌单元调查分类系统（GUS） 其中，宁德时代匈牙利工厂调查中涉及的《水框架指令》（Water Framework Directive）和《栖息地指令》（Habitats Directive）正是欧盟推动河湖生态保护与修复的主要政策依据。下文将重点剖析这两部环境指令的主要内容与合规要求以供参考： 1.欧盟《水框架指令》 《水框架指令》（Water Framework Directive）是欧盟于2000年通过的一项法律法规，法案全称为“Directive 2000/60/EC of the European Parliament and of the Council of 23 October 2000 establishing a framework for Community action in the field of water policy”，其旨在保护和改善欧盟内的水资源质量。该指令的主要内容归纳如下： 直接目的：建立保护内陆地表水、过渡水体、沿海水体和地下水的框架； 总体目标：（1）按可持续的、均衡的及公平的水利用所要求的，提供充沛的优质地表水与地下水的供应；（2）显著减轻地下水污染；（3）保护主权内水体和海洋水体；（4）实现相关国际协议规定的目标，包括预防与消除海洋环境污染，按照第16条第3款通过集体行动（共同措施）终止或逐步停止重点有害物质的排放、污染影响和流失，并最终实现海洋环境浓度接近自然本底值和人造合成污染物浓度趋于零； 流域管理：指令要求欧盟成员国根据流域的特点制定和实施水资源管理计划。这些计划应该是综合性的、跨界的，并且涵盖水资源的各个方面，包括供水、排水、水质和生态系统保护等； 水质监测和评估：指令要求欧盟成员国建立水质监测网络，并定期评估水体的状态。这些评估应该基于科学方法和标准，并包括对水体生态系统和生物多样性的评估； 水资源保护和恢复：指令强调水资源的保护和恢复的重要性，包括保护水生态系统、湿地和水源地，以及恢复受损的水体等； 水资源规划和管理：指令要求欧盟成员国制定水资源规划和管理措施，以确保水资源的可持续利用和保护； 经济考虑和成本分担：要求欧盟成员国在制定和实施水资源管理计划时考虑经济因素，并确保成本的公平分担； 污染控制和减少：指令要求欧盟成员国采取措施控制和减少水体的污染，包括限制排放、制定污染物排放标准和采取适当的治理措施； 参与和合作：指令鼓励公众、利益相关方和各级政府之间的参与和合作，以确保水资源管理的透明度和可持续性。这包括信息共享、公众参与和合作机制的建立等。 2.欧盟《栖息地指令》 《栖息地指令》（Habitats Directive）是欧盟于1992年通过的一项法律法规，法案全称为“Directive 92/43/EEC of the European Parliament and of the Council of 21 May 1992 on the conservation of natural habitats and of wild fauna and flora”，其旨在保护和管理欧盟境内的自然栖息地和野生动植物。《栖息地指令》的主要内容归纳如下： 栖息地保护：指令列出了一系列特定的自然栖息地类型和物种，被称为“特殊保护区”和“特殊保护物种”。成员国需要采取措施来保护这些栖息地和物种，确保其保持良好的状态； 生物多样性保护：指令要求成员国采取措施保护和管理特殊保护区内的野生动植物物种，以维护和恢复生物多样性。这包括采取措施保护栖息地、控制非本地物种、保护迁徙路线等； 管理计划：成员国需要制定和实施管理计划，以确保特殊保护区的保护和管理。这些计划应包括栖息地管理、物种保护、监测和评估等方面的措施； 评估和报告：成员国需要定期评估特殊保护区的状态，并向欧盟委员会报告。这些评估和报告应基于科学数据和标准，以确保保护措施的有效性； 项目评估：指令要求成员国对可能对特殊保护区产生重大影响的项目进行评估。如果项目可能对栖息地或物种产生负面影响，必须进行适当的评估和审查，并采取必要的保护措施； 国际合作：指令鼓励成员国在栖息地保护和物种保护方面进行国际合作，包括与其他国家和国际组织共享信息和经验。 3.欧盟《水框架指令》与《栖息地指令》的合规要求 我们理解，在欧盟境内设立的中资工厂需要遵守《水框架指令》与《栖息地指令》的以下主要合规要求，以确保其活动符合欧盟的环境保护要求： 水质保护：工厂需要遵守欧盟的水质保护法规，包括限制废水排放、控制污染物排放、遵守水质标准等； 水资源管理：工厂需要遵守欧盟的水资源管理要求，包括合理使用水资源、减少浪费、采取节水措施等； 污染控制：工厂需要采取适当的污染控制措施，以减少对水体的污染，包括废水处理、污染物排放控制等； 自然栖息地保护：工厂需要遵守欧盟的自然栖息地保护法规，包括保护特殊保护区内的栖息地、采取措施保护野生动植物物种等； 物种保护：工厂需要采取措施保护特殊保护区内的野生动植物物种，包括限制对其生境的破坏、控制非本地物种的引入等； 环境影响评估：在进行新项目或重大改建时，工厂可能需要进行环境影响评估，以评估项目对水资源、自然栖息地和野生动植物的潜在影响，并采取相应的措施进行管理和减轻影响。 正如前文关于欧洲环境指令的阐述，欧盟成员国需要根据《水框架指令》与《栖息地指令》的要求制定相应的国家法律法规，采取适当的措施确保指令的有效实施，并制定相应的制裁措施来惩罚违反指令的行为。同时，欧盟委员会对成员国的合规情况进行评估和监督，并有权对成员国公民的相关投诉进行调查。因此，在本次宁德时代工厂被投诉事件中，一旦欧盟委员会接受了投诉对宁德时代展开调查，匈牙利有关部门如果存在违法发放建设许可的情形，将迫于欧盟委员会压力将责令宁德时代终止建设进程。 3 、匈牙利环境保护相关法律规定[3] （一）概况 匈牙利环保主管部门为农业部，其环保法律法规主要包括《环境保护法案》（ActLIII of 1995）、《水管理法案》（Act LVII of 1995）、《关于环保产品费法案》（Act LXXXVof 2011）、《自然保护法案》（Act LIII of 1996）、《森林保护法案》（Act XXXVII of 2009）、《生物技术规范法案》（Act XXVII of 1998）、《废物管理法案》（Act CLXXXV of 2012）、《关于化学品安全法案》（Act XXV of 2000）、《关于环境污染费法案》（Act LXXXIX of 2003）、《森林保护和管理法案》（Act XXXVII of 2009）、《关于环境评估以及许可程序实施细则的政府法令》（Government Decree no 314/2005（XII.25））等。 其中，《环境保护法案》规定了匈牙利环境保护的基本原则：经济和社会活动对环境造成的影响必须达到最小，防止对环境造成污染和破坏；有效使用环境资源，减少垃圾产生，并力争循环使用自然资源和生产资料；在使用环境资源时应采用最先进技术，以有效减少对环境的影响。该法案还对与环境有关的土地、水资源、空气、生态、有害物质等方面规定了环保标准，以及环境使用者必须遵守环保的基本原则。该法案还规定了违反环保法规从事经营活动所造成环境污染或破坏的行为将面临环保罚款和承担相关法律责任。 （二）基本特点 总的来说，欧盟的法律规定基本通过匈牙利的国内立法予以实施。匈牙利的环保法律近年发生较大变化，其中最主要的变化是为了执行欧盟法令Council Directive 96/61/EC, 将环保许可与“污染防治一体化” （Integrated Pollution Prevention and Control，IPPC）合并，通过程序统一管理，BAT（Best Available Techniques）是其中一项对环保技术的要求，即在安装和建设生产设施时，设计、施工、维护和运营所用的技术和方式都是可获得的最好的技术。此外，匈牙利《刑法典》增加了关于环境污染损害的刑事责任。 （三）环境影响评估法律规定 鉴于此次宁德时代事件中涉及环评许可问题，本文拟对匈牙利的环境影响评估规定进行具体阐述。根据匈牙利《环境保护法案》（Act LIII of 1995）和《环保评估程序及统一许可的规定》（Government Decree No.134/2005），在匈牙利开展投资或承包工程均须进行环保评估，环保评估由匈牙利农业部及其设在各州的相关部门负责。 匈牙利环保评估步骤主要分两步进行，第一步是预评估，第二步是正式评估。两次评估均包括提交材料、将该材料向社会公布、收集其他相关部门意见、收集相关利益团体意见、组织听证会和颁发预评估意见书五个步骤，若最终通过环保评估，则由相关部门颁发环保许可证。相关费用和时间视环保评估的具体情况而定。 此外，匈牙利没有专门的碳排放交易系统，而是统一适用欧盟碳排放交易系统（Emissions Trading System，简称“ETS”）。适用碳排放交易的项目是指有大量排放碳气体的大型装置和设施，比如发电站、原油提炼和加工厂、钢厂、矿厂等。这些企业在设立时需要获得当地环保监管部门的批准，并需要获得国家气候保护局关于碳排放的许可。 4 、中国电池企业赴匈牙利投资建厂的合规建议[4] （一）遵守生态保护与低碳政策 如前所述，匈牙利实施与欧盟相符的环保法律法规，这些法律法规对匈牙利动植物保护、空气保护、水土保持、环境污染评价和处罚等都作了详细规定。值得关注的是，匈牙利生态环保的重点领域是土壤、大气和水体。此外，在匈牙利，环保是一个独立的产业，市场上由专门的环保企业承担污水和废气处理业务。 除生态保护方面外，近年来欧盟为力争清洁能源技术、碳和工业等领域取得领先地位，发布了不少与低碳经济有关的政策目标与法规政策。例如《净零工业法案》设定了绿色低碳工业的政策目标、实施措施和保障手段等整体框架；《关键原材料法案》从支持和保障绿色低碳工业自主性和可持续性角度制定了政策；在电池领域，欧盟发布了《新电池法案》，全面规定了电池的生产、再利用和回收等整个生命周期，推动电池行业向更加可持续和环保的方向发展。 综上，赴匈牙利投资建厂的中国电池企业应加强了解并严格遵守欧盟与匈牙利当地的相关法律政策。具体而言，企业可采取以下措施以确保其生产和经营过程符合环境和低碳经济的合规要求： 基于工厂在生产经营中可能产生废气、废水和其他环保影响，企业应事先进行科学评估，并在规划设计过程中选好解决方案； 做好环保预算，根据规划方案选取适当的专业环保企业解决环保问题； 评估电池材料的环境和社会影响，包括采矿活动、能源消耗、废物处理等方面，并采取措施来减少这些影响，以确保符合相关的环境和社会标准； 及时向相关监管机构提交合规报告，这些报告可能包括有关回收材料使用情况、环境影响评估、资源管理等方面的信息。 不少出海匈牙利出色企业已经在这个方面展现出了典范性的示范作用，例如中国通用技术在匈牙利投资兴建光伏电站，并网运行后预计每年可发电1.3亿度，节约4.5万吨标准煤，减少12万吨二氧化碳排放。 （二）加强供应链合规建设 近年来，欧盟及其成员国发布了诸多供应链合规的法律法规和建议指引，全方面覆盖了对节能减排、原材料采购、废弃物的回收和利用、资源可持续利用、劳工和人权保护等方面的问题，并出台了一系列相关法律予以监督，主要包括碳边境调节机制、冲突矿产规则、气候法案以及禁止强迫劳动产品的条例。特别地，欧盟在立法规定限期内对电池行业逐步采取强制性措施，例如从2024年7月1日起，进入欧洲市场的工业和电动汽车电池的制造商和供应商必须提供碳足迹声明。 供应链合规涵盖面广、后果严重，涉及人权、环保风险、劳动等多个领域。对于赴匈牙利投资建厂的中国电池企业而言，应依法履行供应链合规尽职调查和报告义务。此外，基于记录和监控供应链合规状况是一个持续的过程，企业还应定期对此进行审查和改进，不断优化其供应链管理过程。因此，我们建议赴匈牙利投资建厂的中国电池企业应关注业务发展所带来的资源、环境、劳工、安全以及社会治理等问题，以免引起当地居民的反感和抵制。具体而言，企业可采取以下措施以积极响应欧盟供应链政策的要求： 在采购原材料、生产、运输和销售等方面，必须符合环保标准，积极推广清洁生产技术，减少碳排放和环境影响，实现循环经济和可持续发展； 重视对劳工权利和人权的保护，包括禁止强迫劳动、童工和歧视等行为，确保劳动条件安全和合理，保障员工权益，维护供应商关系稳定； 管理透明、合规、责任明确，防范贪污腐败和诈骗等风险，建立有效的风险管理和合规体系，加强对供应链各环节的监督和管理； 采取可持续性经营战略，从产品设计、制造到销售和服务等各个环节考虑可持续性，以确保其未来业务的稳健和可持续性。 不少出海匈牙利出色企业已经在这个方面展现出了典范性的示范作用，例如宝思德化学引进了高标准的管理体系，提高安全生产和环保管理水平，赞助环境保护电影节、国家环境保护会议等，与当地居民分享环境保护的知识和公司的相关信息。 （三）处理好与政府和议会的关系 匈牙利的政体采用了三权分立的原则，这决定了国会、法院和政府之间的相互作用、协调和制约关系。为了在匈牙利建立积极和谐的公共关系，中国企业应与负责经济事务的中央和地方部门建立良好关系，并积极发展与国会的关系。 具体而言，赴匈牙利投资建厂的中国电池企业可采取以下措施促进与匈牙利政府和议会友好的合作关系： 关心匈牙利政府的换届和国会选举，尤其应关心地方政府选举的情况，关心当地政府的最新经济政策走向； 了解中央政府部门和地方政府的相关职责；应对匈牙利国会所关心的焦点和热点问题予以关注，了解国会各专业委员会的职责和他们关注的焦点、热点问题，对与中国企业经营相关的重要议题，可旁听国会辩论； 与所在辖区尤其是对经济、产业和就业事务有影响力的议员保持沟通，报告公司发展动态和对当地经济社会所做的贡献，反映企业发展中遇到的问题和困难； 对企业可能在匈牙利当地产生重大影响的事务，要听取议员的意见，取得议员的支持。 不少出海匈牙利出色企业已经在这个方面展现出了典范性的示范作用，例如中国银行、中欧商贸物流园、比亚迪都与匈牙利政府签订了战略合作伙伴关系，万华宝思德公司与匈牙利政府亦签有战略合作协议，并协助州政府与山东省建立友城关系，与米什科尔茨大学合作培养化工人才、推动米什科尔茨大学成立孔子学院等。 （四）密切与当地居民的关系 中国企业在匈牙利经商面临的最大挑战之一是如何学会尊重当地的文化习俗和文化禁忌。具体而言，赴匈牙利投资建厂的中国电池企业可采取以下措施以加强与匈牙利当地居民更积极、和谐的关系： 聘用当地人员参与企业管理，一方面可以增加当地就业，获得匈牙利政府的相关补贴；另一方面也可以更好地融入当地社会，促进中国企业的发展； 在中国传统节日邀请当地居民到企业参观，向当地居民展示中国企业的设施和工作环境，使其更好地了解中国企业和中国文化； 成为所在社区的一员，投入一定的人力资源，关注当地民众关心的热点问题，参与社区的公共事业活动，加强与当地居民的关系； 在自己能力范围内回馈当地社会，如向孤儿院捐献财物，赞助一些当地的体育赛事等对民族形象、企业声誉与品牌建设负责，对中匈两国的长期友好关系负责。 不少出海匈牙利出色企业已经在这个方面展现出了典范性的示范作用，例如万华集团收购匈牙利宝思德化学后，为当地居民举办了一系列讲座和参观活动，让居民了解化工产品与日常生活的相关性，宣传公司在环境保护方面所做的努力，得到了当地居民的理解和支持。 （五）学会和媒体打交道 为提高中国企业在当地社会的公众形象，赴匈牙利投资建厂的中国电池企业应以平等、信任、尊重、真诚的态度面对媒体，与媒体形成良性互动的和谐关系。如涉及重大并购、涉及社会敏感问题时，特别是遭遇不公正的舆论压力时，企业应注重宣传引导，通过媒体与大众交流。此外，企业还应建立正常的信息披露制度，并在网站上予以发布。 实践中，在匈牙利的中资企业大部分设立了公共关系部门，特别是聘用与当地政府部门关系熟络的匈牙利员工做公关经理，负责与政府部门和媒体沟通联络，宣传公司形象，增强公众知名度。 5 、结语 随着“一带一路”倡议的高质量发展，中国与中东欧国家合作机制不断成熟，中国与匈牙利之间的合作向更多元、更深入的方向推进。多年来，中匈两国经贸往来及各领域合作交流密切。在汽车产业基础、地理优势、投资政策诸多共同利益的加持下，许多中国电池企业“出海”匈牙利，将其作为打入欧洲市场的窗口与迈向全球产业链布局的重要一步。 综上所述，尽管在宁德时代匈牙利工厂被投诉事件中，中国电池企业遇到了不少挑战与困难，但这也是一个警示和机遇，赴匈牙利投资建厂的中国电池企业应当以此为契机，加强自身的环保管理和合规能力，不断提升产品的环保性能和可持续发展能力。同时，还应积极与当地政府与环保部门的沟通与协调，共同推动环境保护和可持续发展的目标。 我们坚信，中国电池企业在匈牙利和其他海外市场的合规实践，不仅有利于树立自身良好的企业形象，赢得海外市场更多的信任和支持，也为推动全球电池行业的可持续发展做出了积极贡献，体现大国企业的责任与担当。 注释 [1]2023年8月30日晚消息，就公司匈牙利电池工厂遭欧盟委员会调查的传闻，宁德时代有关人士回应上海证券报记者称，目前项目正顺利推进中，有关公司被欧盟委员会调查的传闻不属实。 [2]参考【匈牙利】成为政治议题？——匈牙利媒体笔下的宁德时代 [3]参考《对外投资合作国别（地区）指南-匈牙利（2022年版）》 [4]参考《对外投资合作国别（地区）指南-匈牙利（2022年版）》

继上文美国对中国光伏产业链的打击有一个明确的认识后，本文将对其进行打击的相关措施做出全方面的解读并对光伏企业出口美国提出相关的合规建议。 一、美国对光伏反规避调查 （一）背景介绍 2022 年 2 月 8 日，美国国内生产商 Auxin Solar Inc. ("Auxin Solar")向美国商务部（DOC）申请对进口自马来西亚、越南、泰国、柬埔寨的光伏电池产品发起反规避调查。本次申请的范围更广，不再针对具体的公司，而是对上述四个国家全国范围内申请反规避调查。2022 年 3 月 25 日，美国商务部（DOC）出具立案公告，对使用原产于中国的零部件、在上述四国组装的进口光伏电池产品是否规避反倾销和反补贴税令进行调查。 Auxin Solar此次再次提出对来自东南亚国家的光伏产品进行反规避调查，与2021年8月16日“美国光伏制造商反中国规避行为”（American Solar Manufacturers Against Chinese Circumvention，以下简称"A-SMACC"）组织的申请有三点不同： 其一：Auxin Solar此次实名申请，回避了商务部拒绝此前申请的第一大理由； 其二：Auxin Solar此次申请相比2021年列出了越南、马来西亚、泰国，增加了柬埔寨。2018年前，美国从柬埔寨光伏产品进口总额不到3%，因而柬埔寨被排除在对进口太阳能电池板单独征收的 201 条关税之外。Auxin Solar 表示，中国太阳能公司开始将业务转移到柬埔寨，需要仔细调查来自柬埔寨的产品。 其三：与2021年申请书要求审查数量有限的中国公司不同，新的申请书要求审查来自四个使用中国材料的东南亚国家的所有进口产品，这一点回避了美国商务部拒绝2021年申请的第二个理由。并且新的申请书也列出了部分中国公司的名称，以方便商务部调查。 （二）反规避调查产品范围 本次反规避调查涉及在柬埔寨、马来西亚、泰国或越南完工的太阳能电池和组件，这些电池和组件使用中国生产的原料或部件，并从柬埔寨、马来西亚、泰国或越南出口到美国。美国商务部在初裁中明确了本次反规避调查的产品范围。首先，为此次反规避调查目的，在中国境外生产的、使用中国硅料生产的硅片，不被认为是中国硅片。其次，被认为规避的电池和组件范围较立案时发生了较大变化。具体产品范围描述如下： 电池： 符合下列情形的电池被认为规避了美国对中国光伏产品的反倾销和反补贴征税令：1.在柬埔寨、马来西亚、泰国或越南使用产自中国的硅片生产的；并且2.符合美国对中国光伏产品的反倾销和反补贴征税令产品范围的描述。 组件： 符合下列情形的组件被认为规避了美国对中国光伏产品的反倾销和反补贴征税令：1.组件是由使用中国硅片在柬埔寨、马来西亚、泰国和越南生产的电池组装而成的；并且2.组件使用的其他6种主材（即银浆、铝框、玻璃、背板、EVA、接线盒）有2个以上（即至少3个）是在中国生产的。 也就是说，只要硅片和至少3个以上其他主材产于中国，该组件就属于本次规避调查的产品范围。反过来讲，如果组件使用的电池不是用中国硅片生产的，则不在本次反规避调查的产品范围之内；即使组件使用的电池是用中国硅片生产的，但是其他6种主材只有不超过2个（包括2个）是中国生产的，则也不在本次反规避调查的产品范围之内。 美国商务部(DOC)于2022年5月2日发布备忘录，就其对马来西亚、泰国、柬埔寨和越南进口太阳能电池和组件制造商进行的反规避调查做了重要澄清，强调从中国采购的硅料且在中国境外生产的硅片不受调查约束(Wafers produced outside of China with polysilicon sourced from China are not subject to these circumvention inquiries.)。 （三）反规避调查规则 美国反规避调查的主要法律依据是1930年关税法第781节（美国法典第19编第1677j节，19U.S.C.A.§1677j）。该节立法目的是针对产品本身是否涉案，以及产品本身的轻微改变是否足以导致不缴纳反倾销、反补贴征税，从而利用海关归类规避反倾销、反补贴征税的行为。 该节具体规定了四类规避情形，包括： 1.在美国进行加工组装成涉案产品（Merchandise completed or assembled in the United States）； 2.在第三国进行加工组装成涉案产品（Merchandise completed or assembled in other foreign countries）； 3.微小改变（Minor alterations of merchandise）； 4.后期加工（Later-developed merchandise）。 本次美国发起反规避调查为第二种情况，即在“在第三国进行加工组装成涉案产品”。 （四）终裁 历时18个月，美国商务部于8月18日公布了对光伏电池及组件企业反规避调查的终裁结果： 1.比亚迪、New East、阿特斯、天合光能、Vina Solar（隆基控股公司）均存在“反规避行为”； 2.韩华、晶科、Boviet(博威集团旗下的越南博威尔特)不存在“规避行为”； 3.对于未作出回应的其他公司，均认为是存在“反规避行为”。 美国商务部终裁维持了关于规避的肯定性结论，同时维持了三种免税“声明”（Certification）的做法，特别是基于非中国元素的免税条件。这样，既保证了美国市场光伏组件的供应，又通过在免税“声明”要求中加入对于硅片和6种主材（银浆、铝框、玻璃、背板、EVA和接线盒）的非中国元素要求，因此，中国的光伏企业必须在全球布局建立硅片和6种主材的供应链体系。正如晶科能源去年10月回复投资者称，长期来看美国市场需求依然向好，但短期受各种政策影响较大，企业需要结合自身完善的海外供应链和全球营销网络做出灵活应对。 （五）反规避税率 1.如果东南亚四国的电池/组件出口商在之前的双反判例中有指定公司的双反税率，则保证金税率即为最近一次的双反税率； 2.如果电池/组件厂商没有特定双反税，就以硅片供应商企业的特定双反税率为准； 3.如果这两个都没有，那就适用中国范围（China-wide）适用的特定关税（即238.95%的反倾销税率和15.24%的反补贴税率，合计254.19%）。 （六）美国总统豁免令和用于免税的声明 为满足美国光伏市场的供应，2022年6月6日，美国总统签署了第10414号令，授权2年内（或紧急状态结束前）豁免基于反规避调查而对进口柬埔寨、马来西亚、泰国和越南的太阳能电池和组件征收的反倾销和反补贴税。美国商务部发布执行公告于2022年11月15日生效，落实在2024年6月6日（或者紧急状态结束）之前豁免征收由于本次反规避调查而征收的反倾销和反补贴税，并对豁免征税的产品范围（Applied Entries）进行了规定，如下： 1.使用在中国生产的原料或部件在柬埔寨、马来西亚、泰国和越南生产； 2.从柬埔寨、马来西亚、泰国和越南出口到美国，没有在其他国家进一步加工； 3.不属于美国对光伏的两次双反调查的征税范围； 4.在2024年6月6日（或紧急状态结束）之前进口至美国境内； 5.如果在2022年11月15日之后进口至美国境内，需要在2024年6月6日（或紧急状态结束）之后180天内在美国使用或消费。 基于2年豁免期，没有被认定规避的企业以及本次反规避调查的产品范围，美国商务部在初裁中规定三种特定情形的产品可以通过“声明”免于征税，并提供了三套“声明”模板。 对于符合上述豁免情形的产品，需要通过免税声明的第一种“声明”（Certification）申请。 第一种“声明”适用于东南亚四国的所有出口商，包括被认定没有规避的出口商、被认定规避的出口商、没有被选为强制应诉企业的出口商以及没有参与反规避调查的出口商，此外还包括新设立的出口商和被适用AFA(Adverse Facts Available -不利可得事实)的出口商（即在反规避调查中没有按照要求提交数量金额答卷的出口商）。 第一种“声明”模板要求出口商和进口商声明产品属于豁免征税的产品范围。 对于不符合上述豁免情形的产品，美国商务部将指示美国海关对2022年4月1日（反规避调查立案日）至2024年6月6日（或紧急状态结束）期间来自柬埔寨、马来西亚、泰国和越南的光伏电池和组件征收反倾销和反补贴税，除非符合用于免税的第二种或第三种“声明”要求。 第二种“声明”适用于没有被认定规避的强制应诉企业。 第二种“声明”模板要求出口商和进口商声明产品是由这些强制应诉企业生产并出口至美国，且硅片来自特定的供应商，并经美国商务部认定不存在规避的情形。 第三种“声明”适用于不在反规避调查产品范围内的产品。 第三种“声明”模板要求出口商和进口商声明电池或组件不是用中国硅片生产的，且6种主材只有不超过2个（包括2个）是中国生产的。关于适用主体，第三种“声明”适用于除被AFA出口商以外的其他出口商，包括被认定没有规避的出口商、被认定规避的出口商、没有被选为强制应诉的出口商、没有参与反规避调查的出口商以及新设立的出口商，但是不包括被认定AFA(Adverse Facts Available-不利可得事实)的出口商。 二、美国对光伏产品措施汇总 经过梳理美国对华光伏贸易救济调查的历程，从中国或从东南亚出口光伏组件到美国关税税率如下： （一）原产于中国光伏产品：反倾销反补贴+201+301+涉疆法案 反倾销反补贴税率：每年需要参与行政复审调查，各企业有自己单独税率； 201关税：根据2022年2月4日拜登最新政策，控制税率在14.75%，并于5-8年逐年降低； 301关税：按301条款规定征收25%，最近进展美国或有可能豁免301关税； 涉疆法案：任何材料及产品包含新疆元素，都会被禁止进入美国。 （二）反规避涉及的东南亚四国：因中国元素光伏组件税负过高，中国企业纷纷前往东南亚四国建厂规避税负。 马来西亚、泰国或越南：若无新疆元素的硅片、电池、组件均在本地生产，仅征201关税；已经构成规避行为的企业，按2023年8月18日终裁执行。 （三）201关税豁免国家 201关税豁免国家（一些发展中国家）如柬埔寨：需要拥有原产地证，则可以豁免201关税。 三、光伏企业出口美国合规建议 （一）在美国海关报关时和反倾销/反补贴措施相关的进口商/出口商证明信要求 美国对于进口的光伏组件和电池片所实施的反倾销、反补贴措施： 1.针对中国大陆产的光伏电池片和组件的反倾销和反补贴措施（Solar I）：针对的产品范围是中国大陆生产的光伏电池片以及使用中国大陆产的电池片在中国及任何其他国家/地区生产的组件（反倾销案件号A-570-979；反补贴案件号C-570-980）； 2.针对中国大陆产的光伏产品的反倾销和反补贴措施（Solar II 中国大陆）：针对的产品范围是在中国大陆使用非中国大陆产光伏电池片生产的组件（反倾销案件号A-570-010；反补贴案件号C-570-011）； 3.针对中国台湾的光伏电池片和组件的反倾销措施（Solar II 台湾）：针对的产品范围是中国台湾生产的电池片以及使用中国台湾生产的电池片在中国大陆以外任何国家/地区生产的组件（案件号A-583-853）。 对组件、电池片各种原产地组合下对于证明信的要求总结如下 ： （1）美国进口在中国大陆和台湾以外国家或地区加工的组件 使用的是非大陆和非台湾生产的电池片时，需要同时出具以下Solar I 和Solar II Taiwan的适用的证明信： ①Solar I 按照该案件税令下美国商务部给美国海关的通知，当进口到美国的组件（无论在哪个国家或地区组装）不包含原产于中国大陆的电池片时，为了在美国进关时不缴纳该案件双反保证金，必须满足以下对于证明信的要求： 1)美国进口商证明信和文件： 美国进口商必须出具和保留以下内容的证明信，以及能够证明该证明信内容的支持文件。 进口商证明信的标准内容如下： Importer Certification I hereby certify that I am an official of (insert name of company importing solar panels/modules), that I have knowledge of the facts regarding the importation of the solar panels/modules or other products containing solar panels/modules that entered under entry number(s) (insert entry number(s) covered by the certification), and that these solar panels/modules do not contain solar cells produced in the People’s Republic of China. By signing this certificate, I also hereby certify that (insert name of company importing solar panels/modules) maintains sufficient documentation supporting this certification for all solar cells used to produce the solar panels/modules imported under the above-referenced entry number(s). I understand that agents of the importer, such as brokers, are not permitted to make this certification. Also, I am aware that records pertaining to this certification may be requested by CBP. I understand that this certification should be completed at the time of the entry. Also, I understand that failure to maintain the required certification or failure to substantiate the claim that the panels/modules do not contain solar cells produced in the People’s Republic of China will result in suspension of all unliquidated entries for which these requirements were not met and the requirement that the importer post an AD cash deposit or, where applicable, a bond, on those entries equal to the PRC-wide rate in effect at the time of the entry and a CVD cash deposit, or where applicable, a bond rate equal to the All Others rate in effect at the time of the entry. _________________________ Name of Company Official _________________________ Title _________________________ Date 2）出口商证明信 此外，当组件的出口商位于中国大陆时，美国进口商和出口商都必须保留出口商出具的以下内容的出口商证明信，以及能够证明证明信内容的证明。 出口商证明信的标准内容如下： Exporter Certification I hereby certify that I am an official of (insert name of company exporting solar panels/modules), that I have knowledge of the facts regarding the exportation of the solar panels/modules or other products containing solar panels/modules identified below, and that these solar panels/modules do not contain solar cells produced in the People’s Republic of China. By signing this certificate, I also hereby certify that (insert name of company exporting solar panels/modules) maintains sufficient documentation supporting this certification for all solar cells used to produce the solar panels/modules identified below. I am aware that records pertaining to this certification may be subject to verification by Department of Commerce officials, and I consent to verification with respect to this certification and these records. I understand that this certification should be completed at the time of shipment. I also understand that failure to maintain the required certification or failure to substantiate the claim that the panels/modules do not contain solar cells produced in the People’s Republic of China will result in suspension of all unliquidated entries for which these requirements were not met and the requirement that the importer post an AD cash deposit or, where applicable, a bond, on those entries equal to the PRC-wide rate in effect at the time of the entry and a CVD cash deposit, or where applicable, a bond rate equal to the All Others rate in effect at the time of the entry. The exports covered by this certification are (insert invoice numbers, purchase order numbers, export documentation, etc., to identify the exports covered by the certification). _________________________ Name of Company Official _________________________ Title _________________________ Date ②Solar II Taiwan 按照本案件税令下美国商务部给美国海关的通知，当进口到美国的组件（无论在哪个国家组装）不包含原产于台湾的电池片时，为了在美国进关时不缴纳反倾销保证金，必须满足以下对于证明信的要求： 1)美国进口商证明信 美国进口商必须出具和保留以下内容的证明信，以及能够证明该证明信内容的支持文件。 进口商证明信的标准内容如下： Importer Certification I hereby certify that I am an official of (insert name of company importing solar panels/modules), that I have knowledge of the facts regarding the importation of the solar panels/modules or other products containing solar panels/modules that entered under entry number(s) (insert entry number(s) covered by the certification), and that these solar panels/modules do not contain solar cells produced in Taiwan. By signing this certificate, I also hereby certify that (insert name of company importing solar panels/modules) maintains sufficient documentation supporting this certification for all solar panels/modules imported under the above-referenced entry number(s). I understand that agents of the importer, such as brokers, are not permitted to make this certification. Also, I am aware that records pertaining to this certification may be requested by CBP. I understand that this certification should be completed at the time of the entry. I also understand that failure to maintain the required certification or failure to substantiate the claim above will result in suspension of all unliquidated entries for which these requirements were not met and the requirement that the importer post an AD cash deposit on those entries equal to the exporter-specific rate in effect at the time of the entry. _________________________ Name of Company Official _________________________ Title ____________ Date 2)台湾出口商证明信： 此外，当组件的出口商位于台湾时，美国进口商和出口商都必须保留出口商出具的出口商证明信，以及能够证明证明信内容的证明。我们理解贵公司第三国加工组件不会涉及这种情况，因此不做进一步说明。 1.使用的是台湾生产的电池片时，需要出具以上（一）①Solar I中适用的证明信； 2.使用的是大陆生产的电池片时，需要出具以上（一）②Solar II Taiwan中适用的证明信。 （2）在美国进口在中国大陆加工的组件 ①使用的是中国大陆产的电池片时，需要出具以上（1）②Solar II Taiwan中适用的证明信； ②使用的是台湾产的电池片时，需要出具以上（1）①Solar I中适用的证明信； ③使用的是中国大陆和台湾以外的国家/地区生产的电池片时，需要出具以上（1）①Solar I中适用的证明信以及以上（1）②Solar II Taiwan中适用的证明信。 （3）对出具证明信的具体规定 ①进口商证明信必须在进口时完成、签署和注明日期；出口商证明信必须在出运时完成、签署和注明日期； ②在美国清关时不需要将证明信作为进口单据的一部分提交给美国海关，但是必须被保存，并当美国海关要求时提交； ③如海关要求时进口商无法提交证明信和相关证明文件，则海关将对相应的进关货物中止清算，并要求按照全国税率缴纳反倾销/反补贴保证金。 （二）美国海关要求进口商按照反倾销/反补贴措施要求保留并提供证明光伏组件和电池片产地的文件 1.总体要求： 美国海关会发出CF-28文件，要求被调查进口商就被调查的交易提供其中要求的信息。美国海关同时还会发出一个问卷，更广泛地超出被调查的交易来要求企业提交相关信息。总体上，美国海关要求被调查企业保留并提供证据证明进口报关时申报（或未申报）的反倾销/反补贴案件及保证金税率是准确的，提交的证据包括与组件原产地、组件所使用的电池片原产地相关的完整的证据链，特别是提交与组件生产、电池片生产相关的生产纪录来证明组件和电池片的实际生产地。 2.CF-28文件中的具体要求： （1）第一步：证明被调查的美国进关交易的组件原产地和生产商 ①通过提交出口企业内部系统中的装运记录，将进关交易的装箱单和其中包含的所有组件的序列号连接起来，证明交易中包含的所有组件序列号； ②通过提交组件生产企业内部系统中的发运记录，与出口企业的装运记录能够通过组件序列号等信息连接起来，证明其发运的组件序列号或对应的组件订单或工单号； ③通过提交组件生产企业的内部系统中的组件生产纪录（如生产订单、工单），证明组件确实是该组件生产商生产的； ④同时要求提交组件原产地证以及销售、美国进关单据等。 注意： 必须每一步的证明都能够通过单据、记录等严格连接起来，不能出现证据链的断裂。例如，如果箱单上有800块组件，不能仅提供一个第三国组件生产企业系统中800块或多于800块的组件生产订单、工单记录就认为满足了证明这800块组件是该企业生产的要求；而是必须通过组件序列号或者箱单上出运组件对应的生产订单、工单号在系统中连接，来说明箱单中的800块组件确实是提交的那份具体的生产订单、工单中生产的。 （2）第二步：证明组件中使用的电池片来源 ①首先，通过提交组件生产企业的内部系统中的组件生产记录（如生产订单、工单），证明在交易中包含的所有序列号的组件（或这些序列号的组件所对应的组件生产订单、工单）在生产中实际使用的电池片的批次号； ②其次，通过提交组件生产企业的内部系统中的上述电池片批次号的采购信 息，证明该批次号电池片的供应商和生产商； ③同时要求提交上述批次号的电池片的原产地证、采购单据、报关单据（如是进口的）等。 注意： 与上述对组件的要求相同，必须每一步的证明都能够通过单据、记录等严格连接起来，不能出现证据链的断裂。例如，电池片的采购文件要能够和生产被调查的组件中使用的电池片连接起来。如，生产被调查的组件消耗了某种规格的电池片1万片，不能简单拿出1万片或多于1万片的电池片采购文件就可以，而是需要通过单据或系统能够证明拿出的采购文件就是关于生产被调查的这笔交易的组件生产中使用的电池片（如系统中这笔电池片采购入库的批次号就是被调查的交易的组件在生产时消耗的电池片批次号）。 此外，如果组件生产商不是直接从电池片生产商处采购的，如是通过贸易公司采购的，则提交的文件需要包括贸易商的系统中电池片采购入库和销售出库或采购和销售的发票等，能够连接到电池片的实际生产商。 （3）第三步：证明相关电池片的原产地和生产商 ①首先，需要提交电池片生产商内部系统中的电池片出库信息，和上述售给组件生产商的电池片销售连接起来，通过这种方式确定电池片生产商相关的电池片出库批次号（或其他认定信息）； ②其次，通过提交电池片生产商的内部系统信息，来将上述电池片出库批次号和电池片生产信息联系起来（如电池片生产订单、工单，或对应的电池片生产入库记录），显示电池片生产商是使用硅片等材料自行生产的电池片，从而证明相关的电池片确实是该电池片生产商生产的（注：美国海关关注PN Junction工序应该是在该电池片生产商处完成的）。 注意： 只是证明了电池片是从某家电池片生产商采购的（如通过采购发票来证明），并不能充分证明电池片就是这家生产商生产的，甚至不能证明电池片是原产于电池片生产商所在的国家的，因为生产商原则上也可能会采购电池片，包括进口电池片，因此需要电池片生产商配合提供所涉及的电池片的生产记录来证明。同时，如上面几步的要求，证据链不能出现断裂，提供的电池片生产记录必须能够和组件生产商生产所涉及的组件中使用的电池片连接起来。 3.其他要求 以上为美国海关调查所要求的证明组件和电池片产地的核心问题。除此以外，美国海关在调查中还会要求以下方面的信息： (1)组件销售、电池片销售和采购过程中所产生的发票、箱单、提单、报关单、运输单据、付款或收款银行水单等； (2)所涉及的组件和电池片的产品质量书、规格书等； (3)组件生产商和电池片生产商的产能、雇员数量、厂房和机器设备数量及照片（注：目的是证明其总体上有足够的组件或电池片的生产能力，产品不是转口的产品）； (4)所涉及的电池片生产中使用的硅片以及其他材料的产地、采购等信息。 4.美国海关问卷中的相关要求 (1)公司合规体系，要求报告公司内部和美国双反、保障措施等相关的合规体系，包括合规的负责部门、关于相关政策和程序的手册、是否定期进行更新等； (2)问卷中还要求报告公司的基本情况、近几年的贸易渠道变化情况、电池片和组件的采购情况及内部追踪体系等。

一、基本事实 2011年3月11日日本东北太平洋地区发生里氏9.0级地震，地震引发海啸导致福岛第一核电站、福岛第二核电站受到严重的影响，3月12日，日本经济产业省原子能安全和保安院宣布，受地震影响，福岛第一核电厂的放射性物质泄漏到外部。 2021年4月13日，日本政府正式决定将福岛第一核电站上百万吨核污染水排入大海。同年12月21日，东京电力公司向日本原子能规制委员会提出福岛第一核电站核污染水排海计划申请。 关于核污水的处置方式，存在多种选择方案，比如：将核废水变成水蒸气排入大气、将核废水排入地底深处、将核废水电解处理、将核废水固态化后埋入地底。切尔诺贝利核事故之后，为了减少放射性物质向大气的释放，同时也是为了避免降雨造成的地下水污染以及可能的重返临界，于2012年4月开始建造，在2016年11月建设完成，一共耗资9.35亿欧元，预计使用寿命100年的大型石棺建筑，用来包容发生事故的4号机组的废墟，在事故发生30年后，终于把恶魔关进了牢笼。 而2022年7月22日上午，日本原子能规制委员会正式批准了东京电力公司有关福岛第一核电站事故后的核污染水排海计划。2023年8月24日13时，日本福岛第一核电站启动核污染水排海，日本政府最终还是选择以国际社会反对最为强烈的方式处理核污水。 二、核污水对海洋环境生态系统及人类健康具有严重影响 核污水中含有多种放射性元素，如铀、钚、铯、锶、碘、钴等，其中一些具有较长的半衰期，如铀238的半衰期为45亿年，钚239的半衰期为2.4万年。这些放射性元素对人体和环境都有严重的危害，如致癌、致畸、致突变等。根据不同的来源和情况，核污水中各种放射性元素的浓度和比例也不同，但通常都远远超过国际标准和安全限值。核污水如果未经妥善处理而排入环境中，将会对生态系统和人类健康造成严重的影响。放射性物质可以通过水、土壤、空气、食物链等途径传播，导致生物体内的辐射剂量增加，引发各种疾病和基因突变。因此，核污水的处理和处置必须遵循严格的安全标准和规范，避免任何可能的泄漏和事故。 三、日本核污水排放行为严重违反相关国际条约 《国际法院规约》第38条以列举的形式明确了国际法的渊源，目前严格意义上的国际法渊源主要是指国际条约和国际习惯，其中尤以国际条约为主要渊源，国际条约作为国际法的重要组成部分，是缔约国间的行为准则和重要标准依据。日本核污水排放行为严重违反核安全与监管、海洋生态环境保护领域国际条约。 （一）日本核污水排放行为严重违反《联合国海洋法公约》 《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）对内水、领海、临接海域、大陆架、专属经济区、公海等重要概念做了界定，并对当前全球各处的领海主权争端、海上天然资源管理、污染处理等具有重要的指导作用。其中《公约》第194条规定：“各国应采取一切必要措施，确保在其管辖或控制下的活动不致使其他国家及其环境遭受污染的损害，并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不至于扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外”；第195条规定：“不将损害或危险转移或将一种污染转变成另一种污染...各国在采取措施防止、减少和控制海洋环境的污染时采取的行动不应直接或间接将损害或危险从一个区域转移到另一个区域，或将一种污染转变成另一种污染”。同时，《公约》第200条、204条和206条规定了国家就涉及海洋保护因素的行为应及时通知、分享、交换信息和资料的义务，即当缔约国意识到海洋环境已经或将要遭受污染或威胁，应及时向相关国际组织进行通报，并通知其他可能面临该污染或威胁的国家。 日本作为《公约》的缔约国，其核污水排放行为势必会对太平洋乃至全球海洋生态环境造成严重影响，其理应向相关国际组织和相邻国家乃至太平洋沿线国家通知、分享、交换相关信息，并共同商讨制定相关应对计划。根据当前日本实际行为，其并未履行前述义务，存在严重违反《公约》约定之情形。 （二）日本核污水排放行为严重违反《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》 《防止倾倒废物及其他物质污染海洋的公约》通常简称“1972年伦敦倾废公约”或“伦敦公约”（以下简称《伦敦倾废公约》），1972年12月29日签订于伦敦、墨西哥、莫斯科和华盛顿，公约适用于除各国内水以外的所有海域,是一项关于向海洋倾倒废物的全球性条约。《伦敦倾废公约》规定，对污染水平高的废物是完全禁止倾倒入海的。倾倒物质的污染影响只有经国际原子能机构判定并未达到“高水平”标准后才被允许向海洋倾倒。同时，倾倒者有义务采取措施防止可能造成的任何跨界环境损害，在倾倒废物时必须采取一切适当的注意和预防措施。 《伦敦倾废公约》同时规定，凡是本公约的缔约国，都有责任和义务对海洋环境质量进行保证，不得作出破坏海洋环境的行为。在发生了环境污染事件后，各国应当对直接或者可能造成损害的污染源进行有效控制，并采取相关措施防止向海洋倾倒废物。 目前根据日方公布的“核处理水”中对于核素检测包括一些具有潜伏性和危险性的同位素，虽然日本方面声称其通过多核素处理设备（ALPS）可以移除62种放射性元素，但是日本方面自始至终没有提及两类放射元素的处理即氚和碳-14，其中氚的物理半衰期达12.43年之久，且易在人体内蓄积，会对人体造成放射性损害，在这样的情况和条件下，日本方面仍一意孤行将含有未确定元素的核污水，未采取科学有效的处理之下，将其排入大海，公然违反《伦敦倾废公约》。 （三）日本核污水排放行为严重违反《及早通报核事故公约》 《及早通报核事故公约》于1986年9月24日经在维也纳召开的国际原子能机构特别大会通过，旨在进一步加强核安全发展和利用核能方面的国际合作，通过在缔约国之间尽早提供有关核事故的情报，以使可能超越界的辐射后果减少到最低限度。《及早通报核事故公约》规定，各缔约国应采取行动，向可能受到核事故污染的国家或地区通报核污染的具体情形、发展趋势和潜在威胁，及时提供与核事故污染相关的信息资料，以利于相关国家和地区针对核污染采取应对措施。日本排放的核污水是典型的《及早通报核事故公约》所规制的对象，环太平洋岛国及沿线国家是最直接的日方排核污水行为可能会遭受潜在威胁和二次核污染的国家和地区，至今各国和地区并未收到日方的任何详细报告，和及时的排核污水前的任何有效磋商。日本作为该公约的缔约国，严重违反该项公约赋予其的相关义务。 四、未来海洋生态环境保护之应对建议 （一)建立风险防范准备措施 日前，海关总署已下发决定全面暂停进口日本水产品，结合目前态势，我国应尽快启动关于日本核废水排海风险防范和危险监测，制定相关应急预案。根据《核事故辐射影响越境应急管理规定》规定，对境外核事故应以监测及防护为主，对海域污染水平进行监测。由于此次污染主要来自于海洋，海关和检验检疫等机构应当加大监测力度，对进口的海产品、来自污染区的船舶和人员等进行放射性污染水平的监测。通过对上述各种监测数据进行汇总利用，结合境外实时动态和有关资料，对事态发展变化进行持续性评估，尽可能准确地预测发展态势。 (二)采取外交交涉和舆论压力相结合之手段 日方在公然违背多项缔约国际条约的情况下，可采取外交手段干预和舆论措施干预的双重方式对日方排核污水行为加以限制。中国常驻联合国副代表耿爽先生发言称：“如果日本的核污染水是安全的，就没有必要排海，如果不安全，就更不应该排海。日本代表在发言中以及日本政府近来表态中一再援引国际原子能机构的评估报告，需要提醒各位代表的是，国际原子能机构总干事格罗西在报告前沿以及相关记者会上一再强调，排污入海是日本政府的国家决定，机构报告既不是对这一政策的推荐，也不是背书，国际原子能机构的报告并不能成为日方强推核污染水排海的“通行证”，报告无法给予日方排海“正当性”与“合法性”，也无法免除日方应承担的道义责任和国际法义务。” 因此，面对日方公然违背国际条约之约定，企图通过国际原子能机构报告作为背书，将核污水排入大海的行为，我方应长期持续通过外交途径和舆论途径予以干预，运用综合施压手段迫使日本政府对于其违法行为予以弥补。 (三)寻求诉讼仲裁等司法救济途径 面对日本核污水排海行为，建立风险防范准备措施，结合相关外交途径和舆论途径向日方予以施压，前述两项措施予以应对的同时，司法层面也应做好相关应对准备。 1.寻求国际海洋法庭司法救济 国际海洋法法庭（ITLOS）是依据《联合国海洋法公约》设立的特别法庭（tribunal异于普通法庭courtroom）、独立司法机关，自1994年11月16日《联合国海洋法公约》生效后便存在，旨在裁判因实施（解释和适用）《公约》所引起的争端，法庭成立了简易程序分庭、渔业争端分庭和海洋环境争端分庭，应当事方要求还可成立处理特别争端的分庭。 根据《公约》规定，法庭的管辖权及于下列案件：（一）有关《公约》的解释或适用的任何争端；（二）关于与《公约》的目的有关的其他国际协定的解释或适用的任何争端；（三）如果同《公约》主题事项有关的现行有效条约或公约的所有缔约国同意，有关这种条约或公约的解释或适用的争端，也可提交法庭。我国与日本作为《公约》的缔约国，理应收到《公约》约定的约束，我国可以依据《公约》的相关条款规定，对日本提起有关海洋环境权益的仲裁。 2.寻求国际法院司法救济 国际法院，即海牙国际法院（The Hague International Court of Justice），联合国国际审判法院，是联合国六大主要机构之一和最主要的司法机关，是主权国家政府间的民事司法裁判机构，根据《联合国宪章》于1945年6月成立。国际法院的主要功能是对联合国成员国所提交的案件作出有法律约束力的判决。《国际法院规约》第36条对管辖范围进行了规定，即国际法院可以对当事国依据国际法或国际公约提交的一系列案件进行管辖。据此，环境污染责任方与受害方均可将争端提交至国际法院进行裁决，由环境污染所引起的跨界损害也在国际法院的管辖之内。由于环境跨界污染损害所引起的纠纷越来越多，国际法院专门设立了环境事务的相关分庭。由此，我国可以就日本核污水的排放行为对我国海洋环境造成的损害向国际法院提起诉讼。 3.寻求海洋污染公益诉讼救济 国际层面寻求国际海洋法庭和国际法院相关司法救济的同时，国内层面也应通过海洋污染公益诉讼方面积极寻求司法救济。日本核污水源源不断排入太平洋后，势必会影响我国海域海洋生态环境，对我国海域生态造成严重影响，损害我国社会公共利益。海洋环境公益诉讼旨在对于我国“涉海”因素公共利益的保护，解决涉及公共利益的海洋环境污染纠纷，与私益诉讼相比较，其诉讼目的是维护公共利益，不同于传统意义上的诉讼模式。 值得一提的是，目前我国海洋污染公益诉讼需要进一步完善，以此来应对未来因日方排放核污水行为可能会对我国海域造成的不良影响：一是规范公益诉讼索赔主体的审查。在核污水排放入海污染公益诉讼中，需要救济的是海洋环境公共利益。在诉讼主体资格审查时，应采用从宽原则，在海洋环境公共利益实际遭受损害或者可能遭受损害的情况下，应允许法定的国家主管机关或相关公益组织提起诉讼，不要过分强调索赔主体与环境公益是否有直接利害关系；二是谨慎审核原告的诉讼处分权，在核污水排放入海污染公益诉讼中，应重点关注原告对其诉讼权利的处分，查清该处分是否可能导致公共利益受损，特别是对于原告的撤诉与和解行为，更应进行严格审查，以免发生原告损害公共利益的法律后果；三是应注重发挥环境公益组织的作用，环境公益组织是以促进公共利益和保护环境为宗旨的非营利性组织，其具有专业性、广泛性以及非官方的特点，有助于国际间环境保护的推动和争端的解决，目前、以及环境公益诉讼相关司法解释均赋予了环境公益组织诉讼主体资格，但目前海洋环境保护领域的法律尚未赋予环境公益组织的诉讼主体资格，且最新一版《海洋环境法》（征求意见稿）针对诉讼主体仍未做出变化，从下位法与上位法相保持一致和为更高效灵活的促进海洋生态环境保护角度，在此呼吁与一般法相衔接，在海洋环境保护领域赋予环境公益组织诉讼主体资格，以此应对海洋环境保护新局势新局面。 对于日本核污水排放行为，我国应采取风险防范措施积极应对，通过长期持续的外交途径和舆论途径施压对日方的行为予以限制，与此同时也应做好司法救济的应对准备，在必要情况下采取司法手段自我保护。

尾矿是指金属非金属矿山开采出的矿石，经选矿厂选出有价值的精矿后产生的固体废物。在矿产资源开采的过程中，必然伴随是尾矿固体废料的产生，尾矿成为矿产资源开发利用无法绕开的课题。尾矿库则是指筑坝拦截谷口或围地形成的，用以贮存尾矿的场所。 据统计，我国目前尾矿年产量约为10亿吨，占一般工业固体废物年产量的四分之一；对尾矿固废处置和利用面临严峻挑战。为鼓励支持矿山企业提高尾矿利用率，减少尾矿堆积量，我国已经出台了相关政策。比如税费上，2020年9月施行的《中华人民共和国资源税法》规定，纳税人开采共伴生矿、低品位矿、尾矿的，省、自治区、直辖市可以决定免征或者减征资源税；《矿产资源补偿费征收管理规定》第十三条对于采矿权人从尾矿中回收矿产品的，经省级人民政府地质矿产主管部门会同同级财政部门批准，可以减缴矿产资源补偿费：很多省份也陆续制定了相应的尾矿税费优惠政策。《矿产资源法》第三十条规定：“在开采主要矿产的同时，对具有工业价值的共生和伴生矿产应当统一规划，综合开采，综合利用，防止浪费；对暂时不能综合开采或者必须同时采出而暂时还不能综合利用的矿产以及含有有用组分的尾矿，应当采取有效的保护措施，防止损失破坏”；《循环经济促进法》第三十条规定：“企业应当按照国家规定，对生产过程中产生的粉煤灰、煤矸石、尾矿、废石、废料、废气等工业废物进行综合利用”；《关于“十四五”大宗固体废弃物综合利用的指导意见》中指出：“稳步推进金属尾矿有价组分高效提取及整体利用，推动采矿废石制备砂石骨料、陶粒、干混砂浆等砂源替代材料和胶凝回填利用，探索尾矿在生态环境治理领域的利用。加快推进黑色金属、有色金属、稀贵金属等共伴生矿产资源综合开发利用和有价组分梯级回收，推动有价金属提取后剩余废渣的规模化利用。依法依规推动已闭库尾矿库生态修复，未经批准不得擅自回采尾矿”等等。目前尾矿综合利用的主要途径有尾矿回采，回收其中有价值的矿物，发挥资源价值，或者适当加工作为建材、轻工业等非金属材料的原材料，或回填矿产采空区。在利用处置尾矿中，不可避免涉及到环保、安全监管、土地等法律问题，本文先围绕尾矿利用权利合法性，环保合规要求两个层面分析探讨。 一、回收利用尾矿资源是否需要办理新的采矿权证 根据《矿产资源法》规定， 矿产资源属于国家所有，勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记。任何人开采矿产资源的，必须申请自然资源主管部门审批获得采矿许可证，无证采矿涉嫌构成非法采矿罪。那么，尾矿的综合利用是否需要另行办理新的采矿许可证呢？ 首先，需要明确尾矿是否属于矿产资源。尾矿并非法律概念，对于“尾矿”尚没有法律明确规定其法律定义，仅散见于一些部门规章中对“尾矿”词语的解释。比如《尾矿污染环境防治管理办法》第三十四条：“本办法中下列用语的含义：（一）尾矿，是指金属非金属矿山开采出的矿石，经选矿厂选出有价值的精矿后产生的固体废物。……”从大家对尾矿的常规理解以及现有规范的解释，笔者认为尾矿属于矿产资源范畴。《矿产资源法实施细则》第二条规定，矿产资源是指由地质作用形成的，具有利用价值的，呈固态、液态、气态的自然资源。尾矿是选矿流程中分选作业的产物，是自然形成的矿石，只是其有用目标组分含量低，发挥其经济价值暂时比较困难。但尾矿中仍然有可回收利用的矿物成分，可能当下矿山企业只是受限于技术、资金投入等因素未经利用。因此，尾矿作为矿产资源，所有权归属国家，对其进行开采利用时，取得矿业权证是法律规定的应有之义。 在厘清尾矿的性质后，回答前述问题，大体可以分成两种类型，一是采矿权人在采矿权证有效期内，对于建设、开采、选矿过程中生产的尾矿进行综合利用；二是采矿权人的采矿权证已经过期或采矿权证已经注销，对于之前采矿中产生的尾矿固体废料的回收利用。第一种情形下，采矿权人享有权利开采许可范围内的矿产资源，开采过程中产生的尾矿也是源于矿区开采范围，因此，在采矿权许可证有效期内矿业权人综合利用尾矿，无需再办理新的采矿权证。第二种情形下，矿业主管部门是否需要对尾矿重新出让，尾矿利用人办理新的采矿权证，存在一定争议。有人认为，采矿许可证的过期并不能否认矿业权人在采矿权证合法有效期间采掘形成的尾矿享有处分权。笔者认为从尾矿所有权人角度出发，采矿权人取得采矿权证并不意味着国家对矿产资源所有权的让渡，仅是在特定的许可范围内赋予矿业权人享有矿产资源的用益物权。对于尾矿回收利用的内容，属于用益物权的内涵，在采矿权证失效后，原矿业权人就不再继续享有矿产资源的用益物权，无权对尾矿展开回收利用，此时应当按照矿业主管部门的要求获得新的审批。我国现行有效的法律法规中对此并没有明确规定，笔者整理了部分省份的规定供读者参考，避免因无证开采增加刑事风险。 二、尾矿处置的环境保护合规要求 尾矿属于工业固体废物，体量大，种类多，对周边生态环境存在严重威胁。尾矿中的有害成分会造成环境水、土壤、扬尘、噪音等污染，对周边居民健康安全影响重大。为提升尾矿环境监督管理，我国现行的法律法规、部门规章中制定了预防和减少尾矿污染环境的法律要求。生产经营主体在尾矿综合利用的过程中，必须履行好相关的环境义务，否则不但自身面临民事责任、行政处罚、刑事处罚（在检索尾矿的刑事案件中，涉及污染环境罪比例较高），更重要的是会造成重大环境事件。 在上位法中，《固体废物污染环境防治法》第四十二条规定，矿山企业应当采取科学的开采方法和选矿工艺，减少尾矿、煤矸石、废石等矿业固体废物的产生量和贮存量。国家鼓励采取先进工艺对尾矿、煤矸石、废石等矿业固体废物进行综合利用。尾矿、煤矸石、废石等矿业固体废物贮存设施停止使用后，矿山企业应当按照国家有关环境保护等规定进行封场，防止造成环境污染和生态破坏；《水污染防治法》第四十条，化学品生产企业以及工业集聚区、矿山开采区、尾矿库、危险废物处置场、垃圾填埋场等的运营、管理单位，应当采取防渗漏等措施，并建设地下水水质监测井进行监测，防止地下水污染；《土壤污染防治法》要求，尾矿库运营、管理单位应当按照规定，加强尾矿库的安全管理，采取措施防止土壤污染。危库、险库、病库以及其他需要重点监管的尾矿库的运营、管理单位应当按照规定，进行土壤污染状况监测和定期评估；禁止向农用地排放重金属或者其他有毒有害物质含量超标的污水、污泥，以及可能造成土壤污染的清淤底泥、尾矿、矿渣等。 目前，关于尾矿环境监管最细化、核心的规范是生态环境部2022年发布的《尾矿污染环境防治管理办法》（生态环境部令第26号，以下简称《办法》）。《办法》中首先强化了尾矿环境责任主体。根据《办法》第三条：“产生、贮存、运输、综合利用尾矿的单位，以及尾矿库运营、管理单位，应当采取措施，防止或者减少尾矿对环境的污染，对所造成的环境污染依法承担责任”，除这两类责任主体外，《办法》要求对该两类责任主体控股管理的集团企业也应承担起督导责任，且要确定承担污染防治工作的部门和专职技术人员，明确单位负责人和相关人员的责任，将责任义务落实到具体个人。同时，《办法》提出了尾矿库污染防治分类分级环境监督管理制度，国务院生态环境主管部门将尾矿库分为一级、二级和三级环境监督管理尾矿库，并明确不同等级的尾矿库环境监督管理要求。省级生态环境主管部门负责确定本行政区域尾矿库分类分级环境监督管理清单；市级生态环境主管部门确定的尾矿库分类分级环境监督管理清单。产生尾矿的单位和尾矿库运营、管理单位必须建立尾矿环境管理台账，台账保存期限不得少于五年。此外，《办法》第十条规定：“新建、改建、扩建尾矿库的，应当根据国家有关规定和尾矿库实际情况，配套建设防渗、渗滤液收集、废水处理、环境监测、环境应急等污染防治设施”，并对矿库防渗设施的设计和建设、尾矿库的排尾管道、回水管道、采用传送带方式输送尾矿的、尾矿水的使用排放等提出具体要求。尾矿库运营、管理单位还应当按照国家有关规定开展地下水环境监测以及土壤污染状况监测和评估；建立健全尾矿库污染隐患排查治理制度；开展尾矿库突发环境事件风险评估，编制、修订、备案尾矿库突发环境事件应急预案；最后，在尾矿库进行封场、闭库后，仍应采取措施保证渗滤液收集设施、尾矿水排放监测设施继续正常运行，并定期开展水污染物排放监测，保证地下水水质监测井继续正常运行。 从《办法》的规定中，我们可以清晰的看到，产生尾矿以及运营、管理尾矿库的单位，从尾矿库项目建设、贮存、运输、综合利用尾矿过程、直至尾矿库闭库后，都需承担不同内容的环境责任。在福建省清流县人民检察院督促整治尾矿库行政公益诉讼案中，责任单位因没有依法闭库，造成污染周边环境及汛期溃库垮坝风险情况。清流县华龙矿业有限公司乌石垄尾矿库在2015年停止使用后，根据《尾矿库安全监督管理规定》第二十八条规定，本应当在一年内完成闭库，但尾矿库长年未销库，导致矿区周围地表水均呈浑浊状，成为环境重大污染源，由此引发检察机关关注。 在重庆市绿色志愿者联合会诉湖北恩施州建始磺厂坪矿业有限责任公司水库污染民事公益诉讼案中，磺厂坪矿业公司虽取得湖北省恩施土家族苗族自治州环境保护局环境影响评价批复，但该项目尾矿库工程安全预评价报告建议对尾矿库运行后可能存在的排洪排水问题进行补充评价。磺厂坪矿业公司未补充环评。在项目建成后，公司将产生的尾矿未经处理就排入临近有溶洞漏斗发育的自然洼地，造成周边居民饮用水源被污染。法院一审认为：“磺厂坪矿业公司违法生产行为已导致千丈岩水库污染，破坏了千丈岩地区水体、地下水溶洞以及排放废水洼地等生态，造成周边居民的生活饮用水困难，损害了社会公共利益。同时，磺厂坪矿业公司的选址存在污染地下水风险，且至今未建设水污染防治设施，潜在的污染风险和现实的环境损害同时存在。据此，判决磺厂坪矿业公司立即停止侵害，履行重新申请环境影响评价的义务，未经环境保护行政主管部门批复、环境保护设施未经验收的，不得生产；在判决生效后180日内，制定磺厂坪矿业公司洼地土壤修复方案并进行修复，逾期不履行修复义务或者修复未达到保护生态环境社会公共利益标准的，承担修复费用991000元；在国家级媒体上赔礼道歉等”。 在最高法2023年5月发布的青藏高原生态保护典型案例中，也涉及到尾矿未依法处置造成环境污染案例。青海省某农垦（集团）有限公司诉格尔木市某发展有限责任公司固体废物污染责任纠纷案中，被告某矿山企业2006年与某农垦公司）签订租赁合同，在案涉租赁场地堆存尾矿渣，直至2016年退租时仍未进行合法处置。经调查评估，上述尾矿渣为第Ⅱ类一般工业固体废物。因无法与某发展公司取得联系，格尔木市生态环境局将历史遗留尾矿渣交由出租人某农垦公司处置。某农垦公司处置后，起诉某发展公司追索由此产生的治理费用2612402.28元。青海省格尔木市人民法院一审认为，原被告双方在租赁合同中约定，矿业公司负有不能造成环境污染及合同终止时将土地恢复原状的义务，反映出某农垦公司可以预见某发展公司在履约过程中可能造成环境污染，但其在长达十年的租赁关系存续期间，未对矿业公司持续、大量堆存尾矿渣的行为予以制止并要求其依法处置；在合同关系终止后，随即将案涉场地出租给第三人使用，其不作为导致损害结果进一步扩大。根据双方过错程度及对损害结果所起的作用，确定某农垦公司自行承担15%的责任，判令矿业公司承担剩余85%的责任。 结语，尾矿是所有矿产企业在开采中必然面临的一个问题，尾矿的大量堆放不但造成了土地空间的浪费，威胁周边生态环境，也对周围居民安全造成隐患。在社会经济可持续发展的要求下，提高尾矿的综合利用水平，将尾矿中有价值的资源变废为宝或对尾矿的科学处置，对缓解资源压力，实现环境治理都有积极意义。

（2020）最高法行申11753号：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，A公司与B市资源局于2011年7月签订的编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉合同）是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。 （2020）最高法民终897号：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。因此，根据上述法律和司法解释的规定，当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，并据此主张权利，具有法律依据，本院予以支持。 随后，杨茂琼律师以两个国有土地使用权出让合同纠纷案件为例，对行民交叉案件中救济途径的选择错误、准确把握民事交易的目的、准确把握可诉的行政行为的要件等内容作了讲解。 杨茂琼律师认为，民事诉讼是通过对民事权利义务关系的直接审理实现其功能，行政诉讼则是通过审查行政行为合法性的路径，间接评价原告的民事权利和利益。律师在分析行民交叉、确定行民顺序、选择行民程序时，既应考虑诉讼程序的交叉结构，也要将目光投向诉讼程序背后实体法律关系的交叉结构，区分形式交叉和实质交叉，精准定位实质性争议内容，从而降低诉讼风险，甚至可以直接避免没有必要的诉讼。

马来西亚，全称马来西亚联邦（Malaysia，前身马来亚），简称大马。马来西亚地处东南亚核心地带，地理位置优越，南海将其分为东、西两部分。西马位于马来半岛南部，北部与泰国接壤，南与新加坡隔柔佛海峡相望，西濒马六甲海峡；东马位于婆罗洲岛北部，南临印度尼西亚、菲律宾和文莱。近年来，中马经贸往来密切，2013年两国关系提升为全面战略伙伴关系。作为“一带一路”的重要支点，马来西亚在知识产权保护方面的具体规定也值得我们深入了解。知识产权法律的保护力度向来是影响外国企业，特别是知识密集型企业直接投资的重要因素。据了解马来西亚由于盗版和假冒商品猖獗，在此方面处于劣势。因此，在2006年底加入《专利合作条约》后，马来西亚政府于2007年4月发布《国家知识产权政策》(NIPP)，并制定50亿林吉特(约合人民币125亿元)的知识产权经费预算，以支持此项政策的实施。NIPP和知识产权经费由国内贸易和消费事务部资助。2007年7月，马来西亚政府首次动用此项经费建立马来西亚知识产权法院，提高了知识产权案件的审理效率。 马来西亚关于保护知识产权的规定 马来西亚涉及保护知识产权和工业产权的法律法规包括《专利法》、《商标法》、《工业设计法》、《版权法》和《集成电路设计布局法》。 专利 在马来西亚，有关专利保护的主要法律法规包括《专利法》(1983) 和《专利规则》(1986)。根据《专利法》和《专利规则》，申请人可以直接在马来西亚境内申请专利，一经注册，专利在马来西亚全国有效。与其他国家立法相似，马来西亚的立法中也将具有新颖性、创新性和工业适用性规定为发明申请专利的条件。 根据 TRIPS 协议，在强制许可范围内，《专利法》允许进口已经在其他国家市场投放的专利产品（同类进口）。出于公共秩序或者道德的原因，马来西亚政府禁止某些专利的商业开发。《专利法》经过修正后，加入了有关《专利合作协议》的条款，并且允许在强制许可范畴内进口专利产品。 根据 TRIPS 协议，《专利法》规定专利的保护期限为 20 年，从申请之日起开始计算。实用新型的保护期限为 10 年，也是从申请之日起开始计算；根据使用情况，可以连续办理两次延期，每次延期 5 年。专利所有人享有专利发明开发权，转让权或者传播权，以及许可协议缔约权。 此外，依据马来西亚《专利法》和《专利条例》，外国企业或个人申请专利必须通过马来西亚代理机构向专利管理机构马来西亚知识产权局提出。 商标 在马来西亚，有关商标保护的法律法规包括《商标法》(1976) 和《商标规则》(1997)。《商标法》以某些工业国家的相关法律为蓝本，对在马来西亚注册的商标提供有效、充分的保护。 《商标法》的保护对象是在马来西亚注册的商业标识和服务标识。虽然在某些国家以及在某些情况下，没有注册的标识也可获得保护，但是要获得有效保护，通常必须将有关标识在马来西亚的政府部门注册。商标一经注册，除了商标的所有人或者经过授权的使用人，其他任何个人或者企业都不得使用。 根据 TRIPS 协议，马来西亚政府禁止任何人未经许可，擅自注册知名商标，同时在产品入境时采取措施，严禁假冒商标进入马来西亚。 与专利一样，马来西亚本国申请人可以自行递交商标注册申请，但是外国申请人在申请注册商标时，必须通过经批准的商标代理人。商标的保护期限为 10 年，之后可以连续申请延期，每次延期 10 年。商业标识或者服务标识的所有人有权处置和转让有关商标，以及授权他人使用有关商标。 马来西亚的商标分为商品商标和服务商标两类。外国商标必须在马来西亚登记才能获得合法保护，依照《商标法》和《商标条例》，外国商标登记与专利类似，必须由马来西亚商标代理人向知识产权局提出申请。 外观设计 在马来西亚，有关外观设计保护的法律法规主要包括《外观设计法》(1996) 和《外观设计规则》(1999)。根据《外观设计法》，外观设计权属于私人财产，可以依法转让和传播。 外观设计要取得注册资格，必须具有新颖性，同时不得包含仅由功能决定的构造方法或者设计方法。此外，产品的外观设计不得取决于其所组成的另一产品的外观设计。 一经注册，外观设计的初始保护期限为 5 年，还可办理两次延期，每次延期 5 年，外观设计的总保护期限为 15 年。 著作权 在马来西亚，有关版权保护的法律法规主要包括《版权法》(1987)。《版权法》为版权作品提供全方位的保护。《版权法》简要介绍了版权作品（包括计算机软件）的性质、保护的范围以及保护的方式等。版权作品不必注册。 《版权法》的特点之一是其中包含执行条款。《版权法》任命特别执行小组负责该法的执行。特别小组有权进入怀疑存放侵权复制品的建筑物，以及搜查和没收侵权复制品和设备。特别小组还有权在逮捕时不必出示逮捕证。 马来西亚是《伯尔尼公约》的签约国。对于非伯尔尼公约国的外国作品，如果该作品是在马来西亚完成，并且在原产国首次出版后 30 日内在马来西亚出版，则也会受到马来西亚的保护。 部分文献来源于：马来西亚国别指南；国家知识产权局；人民网

自2016年以来，中央环保督察组分批进驻全国各省市进行环保督察工作，地方环保部门集中整治了一系列的环保问题突出的单位，有相当一部分单位和个人被问责或处罚，更有一部分情节严重的案件被移送至司法部门，追究刑事责任。 污染环境类案件的刑事程序，往往因环保部门在行政执法过程中发现涉嫌犯罪后移送公安机关而启动。因此，行政执法程序与刑事诉讼程序存在衔接是此类案件比较突出的一个特点。根据《刑事诉讼法》的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的部分证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。而取证程序的是否合法，是将上述证据作为定案依据的一个重要前提。 一、环保部门收集的证据可作为刑事诉讼证据的范围 《刑事诉讼法》从法律层面明确了行政执法收集的证据可作为刑事诉讼证据的范围，规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第二十条则扩大了这一范围，包括所收集制作的物证、书证、视听资料、电子数据、监测报告、检验报告、认定意见、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录等证据材料。 从以上规定可以看出，在可作为刑事诉讼证据的范围中，并没有言词证据等主观性较强的证据。因此，辩护律师在办理该类案件中，对于行政执法机关所移交的对当事人所作的笔录可以直接申请排除。 二、从刑事证据到定案依据的合法性审查 行政机关收集的证据可以作为刑事诉讼证据使用，并不等于直接可以作为定案的依据。只有经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，才可以作为定案的根据。实务中存在办案人员未对证据进行实质审查就直接作为定案依据的情况，尤其是在对污染企业“严打”期间，这种情况更加突出。 因此，对于此类案件，辩护律师既要按照一般的刑事程序进行质证，还要审查行政执法程序中的证据收集是否符合法律、行政法规的规定。下文主要探讨一下环保部门在行政执法中收集证据的程序合法性问题。 三、环保部门在行政执法中收集证据的程序合法性问题 环保部门在执法过程中，最终作出的监测、检验报告，认定意见及鉴定意见等结论性资料一般都是基于所收集的样品所得，样品的合法性、准确性至关重要。而实务中存在问题较多的地方也是关于样品收集的人员资质和程序合法性方面的问题。 （一）环保部门执法人员的资质 《环境保护法》规定，一般县级以上人民政府环境保护主管部门有权对环保问题进行监督、管理并实施行政处罚。在实践中，环境保护主管部门的行政主体资格基本不存在异议，但具体的执法人员是否具有相关资质往往是一个争议焦点。 《环境行政处罚办法》要求调查人员现场调查取证时，人数应当不少于两人，并且要有中国环境监察证等资质。而现实中，大量的基层企业环境污染案件，都是由县级政府环保部门甚至是更基层的环保监测站、环保所的人员参与调查取证，他们是否有相应的资质，值得去质疑。 那么，取得中国环境监察证有哪些条件呢？根据《环境监察执法证件管理办法》的规定，从身份上看，必须具有县级以上环境保护主管部门的正式编制，众所周知，现阶段我国的基层执法部门的人员构成中，拥有“正式编制”人员的数量恐怕并不乐观，尤其是在中西部落后地区，“非正式编制”的人员甚至可能会占多数。除此之外，申请领取环境监察执法证件，还应具备下列条件：1.具有全日制大专以上学历；2.在环境保护主管部门工作满一年；3.熟悉环境保护法律、法规、规章和环境监察执法的业务知识；4.参加环境监察执法资格培训并经考试合格。由此看来，取得中国环境监察证的门槛并不低。这种情况下，辩护律师更要认真审核执法人员的资质问题。 （二）样品收集程序中需注意的几个问题 1.样品收集的点位 取样点的位置会直接影响检测的结果，进而影响调查的结论。这一环节往往会被忽视，加之操作专业性较强，辩护律师可能很少审查取样点选择的合理性，而现实中，调查人员往往会怠于履行复杂的取样程序，并不严格遵守取样操作规程。 比如，《地表水和污水监测技术规范》规定，针对污水处理工艺的检测，要在污水的入口和排口设置采样点，而实践中，调查人员并没有在入口和排口同时采样，或者没有在规定的位置进行采样，还可能直接在中间位置随意取样，以上都会导致不准确的检测结果。 2.采样方式 采样点选择后，不当的取样方式也会影响检测结果。还是以污水检测为例，关于取样的方式，实务中常见的问题主要有以下几点。 （1）采样容器是否清洁 例如，对水质中铜、铅、镉的测定，一般使用原子吸收分光光度法，根据国家强制标准，需要用聚乙烯瓶采集样品，采样瓶先用洗涤剂洗净，再用硝酸溶液清洗，使用前再用水清洗。而在实践中，调查人员可能只用蒸馏水进行清洗，显然违反操作标准。 （2）瞬时采样与连续采样的适用情形 《水质采样技术指导》规定，水或废水特性相对稳定时，适用瞬时采样。如果存在不稳定排放的情形呢？《水质采样技术指导》进一步规定，对于排放曲线有明显变化的不稳定排放污水，要根据曲线情况分时间单元采样，组成混合样品。正常情况下，混合样品的采集单元，不得少于两次。 瞬时采样比较便捷，是调查人员在现场检查时最常用的采样方式，但只适用于特性相对稳定的情形。有的调查人员不管具体情况，一律使用瞬时采样方式，忽视了适用连续采样的可能性，是不符合操作规范的。 （3）采样液位的选择 对于已污染的水体，不同液位处的污染物浓度可能不同。《水质采样技术指导》规定，采样位置应当在采样断面的中心，在水深大于1米的时候，应在表层下1/4深度处采样；在水深小于或者等于1米的时候，在水深的1/2处采样。 调查人员如果不严格按照以上规范操作，选择采样液位不当，可能会搅动下层沉淀物，不能准确得到样品。 （4）样品的保护 调查人员应当妥善放置管理所取样品，防止自身的变质或被外界污染。比如，根据《水质采样样品的保存和管理技术规定》，对需要测定物理化学分析物的样品，应使水样充满容器至溢流，并密封保存，以减少因与空气中的氧气、二氧化碳的反应干扰及样品运输途中的震荡干扰。 （三）检测数据的证据资格 得到合法、准确的样品后，需要对其进行检测，获取检测数据。2017年新颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，环境保护主管部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用，这与2013年实施的司法解释的规定有所不同，后者要求须经省级以上环境保护部门认可，才可以作为证据使用；第十二条第一款规定，公安机关单独或者会同环境保护主管部门，提取污染物样品进行检测获取的数据，在刑事诉讼中可以作为证据使用。 （四） 环境污染专门性问题的认定 对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的，根据最新司法解释，可以依据司法鉴定机构出具的鉴定意见，或者国务院环境保护主管部门、公安部门指定的机构出具的报告，结合其他证据作出认定。 综上，行政执法中所收集的证据如何转换为刑事证据，以及如何成为定案依据，是污染环境类刑事案件证据的一个核心问题，这与行政执法阶段收集证据的程序合法性息息相关。这往往也是律师办理此类案件的一个突破口，因此应当引起辩护人的足够注意。

1 2011年3月，北京小马奔腾文化传媒股份有限公司（以下简称小马奔腾）以高达7.5亿元的规模开启新一轮融资，创下当时我国影视业融资纪录。小马奔腾的实际控制人李明、李萍、李丽兄妹三人与领投公司建银文化产业股权投资基金（天津）有限公司（以下简称建银文化）签署了一份《投资补充协议》（俗称“对赌协议”）：若小马奔腾未能在2013年12月31日前实现合格上市，则建银文化有权要求小马奔腾或李明、李萍、李丽中的任何一方一次性收购其所持小马奔腾的股权。同时，还要另付10%的年利息。 小马奔腾没有如期上市，但李明却因突发心肌梗塞于2014年1月2日离世，其债务便落在了遗孀金燕头上。建银文化将金燕告上了法院。金燕提出，自己并不太清楚丈夫的事业，对丈夫签署的“对赌协议”也毫不知情，其债务也未用于家庭共同生活。但该抗辩未被法院采纳。一审法院判决金燕应承担连带责任，要偿还2亿元债务。 2 所谓对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism，VAM)，其直译意思是“估值调整机制”，更能体现其本质含义。所以，商业活动中的对赌协议，所涉问题其实和赌博无关。对赌协议就是投资方（或收购方）与融资方（或出让方）在达成融资（或并购）协议时，对未来不确定情况进行约定。如约定的条件出现，融资方可行使一种权利；如约定的条件不出现，则投资方行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。通过条款设计，对赌协议可以有效保护投资人利益。 这不是重点，问题的重点是夫妻一方举债，未举债一方是否要承担连带责任。也就是说，该债务应认定为个人债务，还是夫妻共同债务。本案的一审判决，让金燕成了婚姻法司法解释（二）第24条有史以来金额最大的“被负债”人，也让大家再度聚焦第24条。 3 按照规定，第24条适用于夫妻与债权人之间的外部法律关系。只要金燕不能举证证明债权人建银文化与李明明确约定为个人债务，也不能举证证明债权人建银文化知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，该债务就会被认定为夫妻共同债务。夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。 第24条制定的背景是，针对夫妻“假离婚，真逃债”，损害债权人利益的情形较为多发的状况，2003年最高人民法院在对债权人利益和夫妻另一方利益反复衡量和价值判断后，制定了婚姻法司法解释（二）第24条。应该说，该司法解释出台后一定程度上遏制了破坏交易安全的社会现象，市场秩序得到了有效的保护。 但是，随着社会的发展，情况有了变化，事情似乎走向了另一面。夫妻举债一方与债权人串通起来，损害夫妻中未举债一方的利益。或者即使没有串通，未举债一方也可能对举债毫不知情，突然某一天或者在离婚后就“被负债”了。这种情形似乎愈演愈烈，因为相同的遭遇，“被负债”人还建立了很多“24条公益群”“被负债维权联盟”等微信群。从建银文化诉金燕一案也可以看出，虽然按规定应该这样判，但实际上对金燕是不公平的。 针对这种情况，最高人民法院又抛出了一个“用途论”[①]。即看债务是否用于家庭共同生活，如夫妻一方能举证证明债务没有用于家庭共同生活，则属于个人债务。从证据学角度看，没有发生过的事情，是不会留下证据的。从逻辑上讲，这是不合理的，对于一件没有发生过的事情，如何举证？根据婚姻法第41条规定，“用途论”也只能适用于夫妻间的内部法律关系，适用于外部法律关系是没有法律依据的。 因此，我们需要重新考虑和平衡债权人与夫妻未举债一方的利益。第24条也就到了该修改的时候了。 4 婚姻法司法解释（一）第17条规定，夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。 第一，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。 第二，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。 对第一种情形规定的家事代理权，我们完全可以借鉴。对于日常小额借款，属于日常生活需要，夫妻任何一方均有权决定，这类借款属于夫妻共同债务。这样，既能满足日常生活需要，又符合一般的人际关系。不至于借一点点钱就需要夫妻二人同意。 对于大额借款，需要夫妻双方共同决定。债权人出借款项时，应取得举债人配偶的同意，此债务才属于夫妻共同债务。否则，就属于举债人个人债务。除非债权人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示，也可认定为夫妻共同债务。这样对债权人和举债人及其配偶来说都是公平的。既然举债人配偶同意了，则其也就无冤可喊了。目前银行贷款就是严格采用这种方式，效果显著，并不存在妨碍交易的情形。 如此一来，大额借款就需要债权人找举债人夫妻二人签字，岂不是很麻烦？是要麻烦一些。但既然是大额借款，债权人就应该更加谨慎。如果举债人配偶不签字，债权人完全可以控制住自己手中的钱，不要借出去；如果愿意借出去，则属于举债人个人债务。 而举债人的配偶，却完全无法控制举债人在外举债。如果举债人与债权人串通起来损害举债人配偶的利益，或者即使没有串通，像李明与建银文化那种情况，也完全可能让举债人配偶陷入万劫不复之地。 针对夫妻二人串通起来损害债权人利益的情形，债权人可采取让债务成为举债人夫妻共同债务的办法来预防，或者根本就不要把钱借出去。两相比较，从能否控制的角度看，更应该倾斜保护举债人配偶的利益。 至于何为小额与大额，应当根据家庭收入情况、当地生活水平等因素来综合判断，由法官在具体个案中来认定。