多一些问题视角，少一些相爱相杀——PPP项目若干实践问题评析（一）

PPP简介
源于英国的PPP项目近年在中国呈出“井喷式”的发展，自2014年起，财政部、发改委、中国人民银行等部门发布的与PPP项目相关的政策性文件足以用“密集型”一词形容，2014年出台28部，2015年出台58部。依据中商产业研究院发布的《2017-2022年中国PPP项目库经济效益与投资潜力研究报告》，截至2016年12月末，中国PPP入库项目共计11260个，投资额13.5万亿元。其中，已签约落地1351个，投资额2.2万亿元，落地率31.6%。诸多国有企业和实力雄厚的民营企业在基建领域这场“盛宴”的争夺过程中初步完成了业务转型，寻找到了新的增长点。
但飞速发展的同时，不容忽视的事实是PPP领域目前具有最高效力的法律文件仅为一部，即国家发改委、财政部等六部委2015年5月联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，具体操作规范虽有各类政策性文件规制，但仍有大量“灰色”区域亟待统一的上位法填补，PPP项目领域的乱象也由此而生。对某些具体问题做认真探讨，或可从微观层面防止PPP项目的“后发优势”演化为“后发劣势”，助力政府与社会资本的合作能平稳推进，而非动辄“相爱相杀”。
笔者在审查本所承接的各类PPP项目文件中，发现诸多核心条款和边界条件或不规范，或存有争议，囿于篇幅，现择列、分析如下：
一、此“资本”非彼“资本”：项目资本金和注册资本内涵辨析
项目资本金系固定资产投资项目领域通用的概念，鉴于PPP项目适用于基础设施和公用事业，故其“天然”的与固定资产投资项目挂钩。国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》第14条明确规定：项目合同应载明项目资本金的比例及出资方式。《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发[1996年]35号）第二条对项目资本金的概念有权威界定，即：“投资项目资本金，是指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回”。
相较而言，注册资本系公司法中的概念，《中华人民共和国公司法》第二十六条第一款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”。且除另有规定，目前有限公司注册资本既无最低限额要求，亦无股东首次出资比例的要求。
不难看出，二者适用的领域虽有重合，但其制度设计和功能效用明显不同。项目资本金从固定资产投资项目本身出发，强调的是作为项目实体而不是企业所注册的资金；注册资本从有限公司的设立和运行出发，是公司对外承担责任能力的直接反映。
值得注意的是，财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(财金（2015）21号）第15条规定：“股权投资支出应当依据项目资本金要求以及项目公司股权结构合理确定。股权投资支出责任中的土地等实物投入或无形资产投入，应依法进行评估，合理确定价值。计算公式为：股权投资支出＝项目资本金×政府占项目公司股权比例。”仅从条款规定看，该指引实际上将项目资本金与注册资本划等号，实践中诸多PPP项目公司的合资文件也因此将二者混淆，导致其实施方案、项目合同与合资文件存在大量不规范或矛盾之处。
笔者认为，财政部的前述指引仅为在项目公司设立时对缔约双方的出资数额作具体指引，绝非将有本质区别的两个概念等同，二者承载的使命足以印证其核心区别：
1、项目资本金适是固定资产投资项目特有的概念，而注册资本适用于因任何投资项目设立的公司。
2、项目资本金强调投资人对固定资产投资项目（建设）实体的出资义务，注册资本是公司法对公司这一组织形式设定的法定要件。
3、国务院对固定资产投资项目资本金的最低比例有明确要求，通常不低于项目总投资的20%，而有限责任公司的注册资本及缴纳目前并无限制。
4、最重要的是，项目资本金的足额到位是金融机构发放贷款的前提条件，中国人民银行发布的《贷款通则》第十七条第六款规定，“申请中期、长期贷款的，新建项目的企业法人所有者权益与项目所需总投资的比例不低于国家规定的投资项目的资本金比例”；中国银监会发布的《项目融资业务指引》（银监发（2009）71号））第十五条规定：“贷款人应当根据项目的实际进度和资金需求，按照合同约定的条件发放贷款资金。贷款发放前，贷款人应当确认与拟发放贷款同比例的项目资本金足额到位，并与贷款配套使用”。由此，资金在贷款发放前实缴到位是项目资本金的显著特征。
综上，项目资本金和注册资本分属不同的法律法规规制，其承载的使命和具体功效亦有本质区别，PPP项目文件拟定中，惟有厘清二者内涵，方可规范、严谨的设置融资交割条款和项目公司的合资文件。
二、滥竽充数的融资交割：股东借款不可作为项目资本金
PPP项目融资实践中，不同程度的出现以股东借款充当项目资本金的现象。股东借款属于项目公司的负债，与项目资本金“非债务性”这一特点直接相悖，尽管可“凑齐”项目资本金数额，但依据《贷款通则》和《项目融资业务指引》，因项目公司的资产负债率达不到金融机构的审查要求，极易面临拒贷，进而导致社会资本无法按期完成融资交割。
对此，既有判例的认定比较明确，浙江某文化投资有限公司与天津某开发有限公司民间借贷纠纷一案（（2008）浙民二终字第164号），浙江高院终审认定：“根据长××公司的营业执照和章程记载，其注册资金为5000万元，伟业××出资2000万元，已经足额出资。虽然根据国务院《关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》规定，房地产企业的资本金应为总投资的35%，按长××公司开发项目的总投资额为12.026亿元计算，其项目资本金应为4.2091亿元。但国务院上述规定明确项目资本金系由投资者认缴的出资额，长××公司的注册资金为5000万元，未达到国务院的规定，应通过增资扩股的形式增加公司的注册资金。而长××公司并未增资扩股，故伟业××除投入的2000万元系注册资金即项目资本金外，另外交付给长××公司的5000万元款项，原审法院认定为借款并无不当”。
此外，银监会对信托公司融资亦有类似规定，《中国银监会关于信托公司开展项目融资业务涉及项目资本金有关问题的通知》（银监发[2009]84号）第一条规定：信托公司要严格执行国家固定资产投资项目资本金管理制度，加强对项目资本金来源及到位真实性的审查认定。对股东借款（股东承诺在项目公司偿还银行或信托公司贷款前放弃对该股东借款受偿权的情形除外）、银行贷款等债务性资金和除商业银行私人银行业务外的银行个人理财资金，不得充作项目资本金。因此，实践中，政府和社会资本均应谨防以股东借款充当资本金。
三、项目公司合资协议的的“双轨制”：注意与公司法的衔接
PPP项目中项目公司的组建同时受固定资产投资项目制度和公司法的约束，故在拟定具体条款时应避免与公司法的规定冲突，常见问题如下：
1、忽略职工董事
合资文件中通常约定政府和社会资本方各自委派的董事人数和担任的职务，但往往忽略职工董事的设定。《公司法》第四十四条第二款规定，两个以上国有企业或两个以上其他国有投资主体设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有职工代表。因目前PPP项目中中标的社会资本多为国有投资主体，故合资文件中应按公司法规定明确职工董事，避免董事人数混乱，届时影响董事会决策机制的运行。
2、股东分红的约定与PPP项目合同或实施方案冲突
PPP项目实施机构在发布的采购文件中，明确政府出资代表在PPP项目公司中不参与分红，但在合资文件或项目公司章程中又约定股东按照其出资比例分红，前后矛盾。政府参股PPP项目重在监管，分红通常并不是其目的，故对采购文件响应时，应特别注意各文件的一致性。此外，在政府按照使用量付费的PPP项目中，其即使参与分红，通常也仅在超出约定使用量的范围时方分取红利。
3、决策机制不合理，容易导致决策僵局
部分合资文件未区分股东会职权清单中的一般事项和重大事项，一概约定所有决议应由双方股东代表表决一致通过，该种约定不仅会严重降低有限公司的决策效率，且极易导致决策僵局。依据公司法的规定，对涉及项目公司增资/减资、合并/分立/解散、修改章程等重大事项，可设定较高的通过条件，一般事项按通常的多数原则通过即可。
同样，关于董事会决议的作出程序亦出现全体董事一致同意方可通过的情形，这与PPP项目倡导政府监管、社会资本自主运营的基本精神不符。一般而言，政府方对关涉公共安全、公共利益的重大事项有一票否决权，其余事项按一般多数原则通过即可。
4、政府方能否零出资而占有股权？
笔者审核的某区市政道路建设PPP项目合资文件中约定，项目公司注册资本由社会资本方全部缴纳，政府方不出资，但占有项目公司5%的股权。那么，该种约定是否合法？
目前颁行的各类政策性文件和公司法对此均无明确规定，但在深圳市启迪信息技术有限公司与郑州国华投资有限公司等股权确认纠纷一案（(2011)民提字第6号）中，最高院认定：“在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现，应属有效”。当然，社会资本应基于其融资能力综合考虑该等条款的合理性。