非法经营犯罪圈界定

律政俱乐部法律圆桌第39期
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“非法经营罪是个筐，啥都往里装”、“非法经营罪是老虎，啥都吃下肚”，几句耳熟能详的调侃之语反映出法学界对非法经营罪的争议与诟病由来已久。1997年刑法颁布以来，非法经营罪一直饱受“口袋罪”的诟病。在司法实践中，有些侵犯市场秩序、社会管理秩序乃至公共利益的行为，由于缺乏相应的罪名，都被归入非法经营罪的犯罪圈加以打击，从黄光裕案终审判决非法经营罪等三罪并罚，到春运期间小夫妻代购火车票被质疑触犯非法经营罪，再到环保老人刘福堂赠书呼吁环保涉嫌非法经营罪受审，近年来非法经营罪的媒体曝光率与罪名涵摄范围呈现正相关趋势。这不可避免引发学者和社会公众对该罪名被滥用的担忧。
4月16日，检察日报理论部与《方圆律政》杂志举办第二期“尚法论坛”，来自法学理论界和司法实务部门的专家学者们共聚一堂，围绕“非法经营罪的法益与犯罪圈”这一主题，展开深入研讨。通过分析该罪的罪状内涵与外延，合理划定犯罪圈，力图使该罪摆脱沦为“口袋罪”的宿命，提高实践中适用该罪名的司法水平。
对“市场秩序”理解迥异
中国青年政治学院法律系主任林维:
在刑法理论上，法益是理解某个罪名的核心所在，也是正确划定犯罪圈的主要依据。根据刑法第三章第八节的规定，非法经营罪的法益就是市场秩序，即其行为扰乱了市场秩序。我认为不应扩张其所适用的范围，应当严格地遵循法益限定的范围来解释、适用非法经营罪。该罪侵犯的法益如何确定涉及到刑法理念的问题。一方面涉及到刑法的谦抑性，是否出现了一定程度的危害行为，在可能欠缺刑法规定的场合，也必须绞尽脑汁地运用刑事手段予以打击？另一方面涉及到罪刑法定原则的贯彻问题。非法经营罪的认定涉及到行政许可类型的认定。行政许可法本身并未对其类型加以划分，仅仅是对其许可情形予以分别规定。但并非所有的许可都同市场秩序相关。例如卫生许可在特定场合可能仅仅涉及到食品安全，和市场秩序没有关系，就不应该认定构成本罪。
中国人民大学商法研究所所长刘俊海:
非法经营罪是97年刑法确定的罪名，其前身是79年刑法中的投机倒把罪。非法经营罪的立法意图打着深刻的市场经济转型期烙印。随着时间的推移，非法经营罪的认定与适用面临着严重挑战。司法实践中许多商人和企业由于不慎经营违规而被追究非法经营罪，哪些违法行为需要予以行政处罚，哪些违法行为需要追究刑事责任，都存在着不确定性因素。结果有不少企业和企业家在非法经营罪面前裹足不前，不敢创新经营方式与盈利模式。我认为，该罪的法益应仅是市场秩序中的特许经营秩序。该罪名完全可以限缩为“非法经营特许业务罪”。即商人开展经营活动需要获得行政许可、但在未获得行政许可的情况下开展经营活动、严重破坏市场经济秩序的行为才构成该罪。这样保留了非法经营罪中的合理内核（即破坏特许经营秩序），并确立了保护法益更加独立而精确的新罪名。
北京市检察院第一分院侦监处副处长郭健:
非法经营罪所侵犯的法益现在更多学者倾向于市场准入制度说，但从司法实践的角度出发，市场准入说并不完全符合非法经营罪的立法初衷，市场管理说较为合理。如果依照市场准入说，那么依据同类解释原则，该罪第4项只能针对前三项以外的特许经营行为进行规制，这样对于禁止经营的行为或者非准入制度的经营行为等就无法规制。
北京市奕明律师事务所主任涂志:
我国在经营上的行政监管制度上分为备案（如商品房买卖合同备案制度、商业特许经营备案制度、房屋中介机构备案制度等）和许可（如进出口许可、金融许可、直销许可、烟草专卖许可、影像制品许可等）两种形式， 从大的法律制度上说都属于法律、法规所规定的禁止、限制行为，为什么只有金融和进出口被列入刑法，而其他许可没有被列入？是不是可以理解为其他的许可、备案行为本身不构成非法经营罪的对象？实际上，非法经营行为必须是国家法律规定禁止的行为，而不是法规禁止的行为；同时该行为必须是危害到国家和人民的生命安全和健康的行为，才能入刑，不能以刑代管。此外，扰乱市场秩序的行为可能有两种情况，一是不具备法律、法规规定的资格或者条件，而从事相关的经营活动；二是尽管具备了法律意义上的资格或者条件，但是实际经营中又丧失条件、资格或者不按照条件、资格从事经营活动。这两种情况是有着本质的区别的，应该如何界定？如果仅以政府部门的认定、许可作为定罪的前天或者标准，那么对于因为拿不到政府许可（这种拿不到可能是人为因素）的经营主体就是一种不公平，也是对市场经营的一种强行干预，同时对于认定后者非法行为又缺乏依据。从目前情况看，《刑法》对于非法经营行为的界定已显狭隘与落后，应当对于非法经营行为的情形和种类以列表的形式予以明确，防止随意和任意扩大。
最高人民法院刑二庭法官刘为波:
非法经营罪似乎不应定位在简单的市场秩序侵犯上。因为在市场经济环境下，市场应该是自由、开放的。非法经营罪真正侵害的绝不仅仅是市场秩序，甚至可以说跟市场秩序没有关系。从立法原意的角度，该罪的打击对象可以定位在没有完全市场化或者没有条件市场化而需要特殊保护的领域，以及天然就是违法的、市场上根本就不应该有的东西这样两个方面。首先，进一步限缩特许经营行业的打击范围，很多已经充分市场化的东西将可以不再动用刑事打击。比如说银行业、油品等，都已经跟国际接轨了，还用刑事打击就说不过去了。其次，可以把那些具有真正危害性、需要刑事打击的行为，纳入刑事打击圈。例如，非法办学，尽管教育产业化久已提出，但当前教育毕竟不是充分发育的市场，对于以所谓的“联合办学”等形式骗取学生入学，学习届满不能给学历、学位证书的行为就应当以非法经营罪处理。这从一个侧面印证了该罪保护的法益，正是对没有完全市场化的行业的保护。再如，利用家电下乡补贴政策，在网上倒卖“家电标识卡”，这标识卡的唯一功能就是到地方财政去骗取财政补贴。这种情况下要找有关禁止倒卖标识卡的国家规定是不可能的。但是，对于这样的行为，如果依法不能认定共同诈骗的，完全可以且有必要以非法经营罪来处理。 “违反国家规定”须严格限制解释 刘俊海：从语义学角度看，“非法经营”本身就是一个外延和内涵都模糊不清的概念。似乎不合法的经营活动都可称之为非法经营。以非法经营罪罪状描述中的“违反国家规定”为例，它内涵与外延需要重新界定。从该罪侵犯的“特许经营秩序”法益出发，“国家规定”对应的是行政许可，此行政许可必须是法律和行政法规创设的，地方性法规以及国务院各部委确定的变相行政许可没有刑法效力。违反后者只是违法，受到行政处罚，而不能认定为非法经营罪。
林维：对于所谓违反国家规定，必须严格限制解释。只能包括违反法律、国务院制定的行政法规、规定，国务院批转的有关部委规章以及在授权下位规章立法的情形下，也可以认定属于“国家规定”，但是部门规章、地方规章等均不能作为认定依据。必需强调附属刑法规范在认定某一非法经营行为是否具备刑事违法性时所应当具有的指引作用。在非法经营罪中，刑事违法性的判断必须要有一个前提：就是在其所违法的国家规定中，首先要有行政违法性；其次是在该行政法规定中存在着“依法追究刑事责任”等表述的附属刑法规范。当然，目前行政法中使用“依法追究刑事责任”并不规范，今后有待统一。北京市石景山区检察院副检察长刘泽钢刑法第96条对“违反国家规定”的含义作出规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”
司法实践中，对于违反部门规章以及地方性法规、规章的行为，重点审查行为是否违反这些部门规章、地方性法规和行政规章上位法的规定。如果上位法有相关规定，但是需要部门规章或地方性法规、规章作出具体规定，应当视为违反国家规定。反之，则不能认定。例如，烟草经营者在取得行政许可前提下，跨省、跨地区进货的行为，不违反烟草专卖的规定，但是可能违反各地行政部门的规定，不能认定为非法经营罪。
适用兜底条款应符合罪刑法定原则
最高人民检察院公诉厅公诉二处副处长孙铁成:刑法225条非法经营罪第4项是一个较为典型的空白罪状。在司法实践中如何填空就变成了一个大问题，很多争议问题也由此而来。我个人的理解有几个方面需要把握：一是不能用抽象的危害性预置前提，那样很多事情就无法讨论了；二是对“国家规定”应贯彻严格的限制解释；三是对违反的具体的国家规定，还要对照其中的罚则，看具体行为按照行政处罚应当承担的责任，比如按行政处罚最高给予一两万元的罚款的行为，要作为犯罪处理就不合适。
刘为波：非法经营罪当前最大的问题是犯罪圈的不确定性。设立“非法经营特许业务罪”是很有建设性的改造方案。但是问题在于，把非法经营罪限定在特许经营领域，是否有助于问题的全面解决？首先，特许经营有没有明确的界限。实践中的许可形式非常多，内容也不同，比如证券领域的核准算不算特许，经营保安公司算不算特许？从现在相关法律法规的规定来看是一般许可。如果特许经营的范围不能确定的话，那么非法经营罪仍然有可能是一个口袋罪。其次，特许经营领域全部入罪是不是都合理。现在有很多专营的商品，比如说油品，根据有关规定毫无疑问属于特许经营的范畴，未经许可从事油品经营活动的危害性究竟有多大，将这类行为纳入犯罪圈打击是不是有足够的正当性，都存在疑问。
上海李小华律师事务所主任李小华:
非法经营罪的行为方式，包括刑法第225条规定的三种内容较明确的行为和一种高度概括性的行为，即第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。我国刑法不仅对非法经营行为、从事违法行为、非准入制无照经营行为等行为方式设置了非法经营罪，加以规制，而且还设置了其他罪名，因此导致非法经营罪与其他相关犯罪的界限模糊，甚至在某些场合出现竞合问题。例如现实中，行为人发行、出售股票往往是为了获取资金，如果其在出售过程中做虚假陈述和承诺，或者发行、出售虚假的股票时，其行为往往会同时触犯非法经营罪、集资诈骗罪和擅自发行股票罪，这些罪名之间发生竞合。迄今为止，最高人民法院将以下9种行为解释为非法经营行为：（1）非法经营出版物；（2）非法经营电信业务；（3）非法传销或者变相传销；（4）在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的行为；（5）非法经营互联网业务；（6）非法经营彩票；（7）非法经营非上市公司股票；（8）违反国家规定，使用销售类终端机具（POS机）等方法，以虚拟交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金；（9）擅自发行基金份额募集资金。可以预见，相关的司法解释还会不断地增多，不可能穷尽非法经营行为。在司法实践中应当根据事实和法律慎重把握罪与非罪、此罪与彼罪的界限，正确界定非法经营罪与组织领导传销活动罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪等其他未经许可涉案罪名的法律特征，对违反准入许可的经营行为不应一概纳入非法经营罪范畴，以体现我国刑法罪刑法定、罪责刑相适应的基本原则，维护社会的公平与正义。
北京冠衡律师事务所主任刘卫东:
《刑法》第225条第（四）项是个兜底条款，缺乏明确性，因此必须有专门的刑事类司法解释，尤其不能将违反行政法与违反刑事法律等同。我国的行政法中无权设置犯罪和刑罚，即使行政法规中经常出现“情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这也只是一种援引性规定，而非创设了新的犯罪和刑罚。因此，在我国要将某种行为入罪，必须有刑法典的明确规定，当刑法典规定得不明确时，例如出现第225条第（四）项的兜底条款时，必须有明确的司法解释来指导。
中国社科院法学所刑法室主任刘仁文:
什么叫“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”？一般来说，在立法中对这种兜底条款是要进行严格限制的，因为它会引发与罪刑法定的紧张关系，明确性原则是罪刑法定的应有要求，但兜底条款恰恰就不明确。台湾地区过去也有这种条款，但后来被裁定“违宪”。这说明一个国家或地区随着法治化程度的提高，这种兜底条款越来越少是一个趋势。
对非法经营罪的限制和监督
孙铁成：非法经营罪是一个复杂的问题，问题的层次较多，包括刑法条文本身也有些问题。站在司法人员的角度，应始终坚持一个立场，就是尊重现有的法律规范、正视问题、用足用好法律解决问题。刘俊海教授提出的将非法经营罪限缩为“非法经营特许业务罪”的观点和现行刑法第225条的规定没有任何冲突，该条表述的也是非法经营特许业务行为。孙铁成建议，不妨在相关司法解释中把现在的“非法经营罪”的罪名换一下，这样有助于司法人员乃至公众正确理解法律规定。实践中存在一类情况，一些物品本身并不具有价值、也没有直接的危害，但作为犯罪工具就体现出其“价值”，有人就专门制作、销售这些物品，并形成了“市场”。这些物品所谓的“价值”来源，是最终犯罪行为所带来的。但一个单纯的销售行为，只是整个网络链条中的一环，按共犯处理存在许多现实的困难。对这种行为，按非法经营罪处理是可行的。
郭健：依据宽严相济的刑事政策及人权保护原则，应当对于非法经营罪的适用进行一定的限制和监督，但这部分更多应当在于司法实践的保障而非对于法条的理解方面。结合司法实践，一方面应当建立高素质的司法队伍以及透明公正的司法程序，让案件的审理科学而为公众所知。另一方面应当在司法实践中严格对该罪客观条件中的“经营”行为加以限制，使得非法经营罪针对的只是破坏市场经济秩序的经营行为，而不能使之滥用成为变相打击的工具。
涂志：事实上，在司法实践中对于非法经营罪标准的掌握与判断有着仁者见仁智者见智的不同观念，特别是在有些地方政府干预下，司法机关的法律适用就更有弹性了。如湖北某市政府召集烟草和司法机关召开了座谈会，形成了会议纪要，鉴于烟草每年给地方政府的高额纳税，因此应该重点保护和打击非法买卖烟草的行为，甚至规定了以销售额确定刑罚的措施等。具体来说，有两个问题要考虑。首先，一项经营行为可能由多个环节构成，如制造、运输、销售、消费等，那么构成犯罪的行为应该是跨越全部的过程还是只需要其中一个过程就行？如果当事人明知是他人在从事非法经营行为，基于成本的考虑，仅仅只是为了消费，也能构成非法经营罪吗？正如毒品犯罪一样，刑法就分为了贩卖、运输、持有等不同环节的不同罪名，那么作为非法经营行为的主体及其行为，如何界定其行为性质？非法经营行为应当注重行为人的主观故意和恶意，应该正确区别不知和明知的行为之不同后果。建议类似虚假出资罪和偷逃税罪一样，以告知拒不改正作为入刑的前提。也就是说，经过警告以后，仍从事非法经营行为的，可以入刑。其次，不同的行业、业态、模式，国家监管有着不同的侧重点，行政许可也会围绕不同的侧重点审批。如直销许可，侧重点就是经营主体的能力、实力、质量管理；金融许可，侧重点是秩序、信用管理；烟草和食盐许可，侧重的是资源、安全管理。难道拿了直销许可的企业就不会实施非法传销行为吗？直销企业就没有将自己许可出借给他人使用的情形吗？那这种情形究竟应该追求直销企业的非法经营行为？还是追求借用人的经营行为？在认定非法经营罪时也应该根据不同行业特点，综合考虑行为性质。非法的认定应该因地制宜，不同情况的非法行为应该有不同的标准。近年来，最高人民法院和最高人民检察院为了正确实施刑法，正确掌握非法经营罪的定罪和量刑，先后出台了相关司法解释。从司法解释可以看出：不同的非法经营行为，有着不同的形式和认定，可能产生不同的法律后果，在定罪量刑上也出现了不同的标准。这就说明出台“非法经营罪”的司法解释尤为必要和重要，同时应该区别不同的犯罪动机、实施的不同犯罪行为、造成的不同犯罪后果等情节综合考虑相应的刑罚幅度。尽管非法经营的种类和领域无法类比，但是行为的结果应该可以横向比较，确保行为与结果之间的尽可能公平与公正，警示与处罚的尽可能相当。
刘仁文：在立法没变的情况下，如何限制“其他”这一兜底条款？第一，如果没有明确的司法解释不能用“其他”条款去类推套用。第二，现在有的司法解释也是采取列举加兜底的模式，但司法解释不宜有兜底条款，因为司法解释就是为了使立法中的兜底条款得到明确，在司法解释中还有兜底条款，又等于没有解释了，更起不到限制作用。第三，一些立法好司法解释动不动就使用“国家和人民利益遭受重大损害”、“严重扰乱社会秩序和市场秩序”这类抽象性语言，缺乏实践操作性，建议明确具体化罪状。