商业秘密去哪儿了？

案例：胡某是一家新药开发有限公司的研发人员。这家民营企业承接了多家国际医药行业巨头的研发订单。2012年5月，外国一家知名医药公司发现，有人在两家国际知名化工网站上陆续发布了一批新药化合物的结构式信息，总共89个。而这些新药化合物，均是该公司委托这家位于上海的新药开发公司斥巨资开发合成的主打产品，属于商业秘密。
是谁偷走了价值不菲的商业秘密？目标最终锁定在了胡某身上。30岁出头的胡某，曾在这家新药开发公司担任合成研究员，2010年年底辞职，并自立门户成立了一家生物医药科技公司。面对外国客户和新药开发公司的指控，胡某对自己的行为供认不讳。而他之所以在网络上发布这些信息，为的是标榜自己的研发能力。可对于外国客户和新药开发公司来说，这些化合物结构式、合成信息被公之于众后，已不能申请药品专利，前期所有的研发投入都“打了水漂”。日前，经浦东检察院起诉，胡某被以侵犯商业秘密罪判处有期徒刑3年6个月，并处罚金10万元。
商业秘密与商标、专利、著作权等一般知识产权性相比，有其自己的特殊性。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。在我国的其他相关法律法规将商业秘密的客体进行了更为详细的列举，国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，本规定所称的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货运情报、产销策略、招投标中的标的及标书内容等信息。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。由此可见，侵犯商业秘密的可以归纳起来可以包括，专有技术、对于专有技术的改进、产品配方、计算机软件、工艺流程、客户名单、财务信息、发展规划、新品上市计划、招投标的文件等相关信息。
根据相关法律法规及对以上对侵犯商业秘密可以客体的特质归纳，可以看出商业秘密在构成要件上应具有非公知性、价值性、实用性和保密性的特征,《刑法》第219条第3款也有同样的规定。而《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）对商业秘密的构成只规定了非公知性、价值性和保密性三项条件，并无实用性的要求。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》第10条，对商业秘密构成要件的规定都认同了TRIPS的三要件说。因此，在实践中权利人与侵权第三方侵犯商业秘密的争议焦点，应重点从非公知性和保密性角度进行举证和阐述。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
另外在实践中权利人与侵权第三方侵犯商业秘密的争议焦点，还可以通过是否是合法途径获取的角度进行举证和阐述。在实践中法院普遍采用的商业秘密侵权判定原则为“接触+相似”，确认了涉诉客体的相同性或者相似性，并不必然就等同于构成了侵权，必须证明第三人是否采用了不正当手段或者是否存在信息流动的非法渠道才能判定是否侵权。
商业秘密可通过以下途径合法取得：
（一）信赖交易：客户基于对员工个人的信赖而与员工所在企业进行市场交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其所在新企业进行市场交易的，应当认定为没有采用不正当手段，但员工与原企业另有约定的除外。
（二）记忆抗辩：记忆抗辩多出现在客户名单侵权案件中，双方当事人诉争的焦点即雇员与前雇主客户之间的交情能否成为雇员的一般知识和经验。实务中倾向于认为，雇主如果将客户名单信息作为商业秘密管理，而雇员只是通过记忆记住了一些客户，那么该记忆便构成“一般知识、技术和经验”，是可以为自己或者新雇主的利益而使用的；如果该雇员以书面形式记载了该客户名单，则构成商业秘密侵权。
（三）自主开发：商业秘密可以由多个权利主体分别独立拥有，不排斥其他人独立开发研究相同的商业秘密。侵权人可证明自己自主开发的商业秘密的证据，以及为之付出的人力物力，并且应切断与原告商业秘密的“接触”条件。
（四）反向工程：反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。这种研究是由产品到方法的逆向行动，其实质也是一种独立开发研究获取商业秘密的行为，只不过是使用了公开的产品而已。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法，通过该方式取得的商业秘密，不构成侵权。能有效证明实施反向工程的证据包括购买产品的发票、货物提单、供货合同、反向工程实施过程中的详细数据资料和有关说明，以及研制进展情况的原始记录等。但如果当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不能得到法院支持。
（五）合法受让：被控侵权的信息来源于第三方的转让或者许可，自己没有侵权的故意。
当前，由于很多企业对商业秘密保护的法律意识不强、对商业秘密的认知程度不够、保护措施过于笼统等原因，企业的单方认知与法律规定之间存在差距。因此，作为企业必须将拥有的秘密与公知信息多做比较和鉴别，合理框定秘密的范围，同时还须对秘密做好相应的保密措施。关于这点可以从对员工的用工管理方面下点功夫，一方面，应建立健全企业保护商业秘密的组织、制度以及措施，比如将商业秘密分成多个组成部分，由不同的人员分别掌握，这样被泄露或者窃取的概率就会低很多。另一方面，要同涉密员工签订保密协议及竞业限制协议，比如不能利用公司的商业秘密成立自己的企业，不能利用商业秘密为竞争企业工作等，或者在制度中对知晓商业秘密的员工在离职前进行脱密期的设定。同时，还要健全员工人事档案资料，这对员工有很好的约束作用，万一商业秘密被侵犯，追究其法律责任也有据可依。