浅析施工项目内部承包模式的区分与认定

摘要
在当前市场竞争激烈的环境下，企业为了自身生存发展，适时转化经营思路——市场竞争转化为企业内部管理竞争。施工项目内部承包模式就是建设工程领域企业经营转化产物之一。该种经营模式具优化企业资源分配、调动企业内部积极性等优点为企业及个人获取更大利益，但其产生以来一直备受争议。一方面是其在外部表现上与挂靠经营有诸多类似之处，实践中一些个人或者企业为追求利益，以内部承包为名，实为挂靠经营等情形屡见不鲜。另一方面是内部承包模式相关法律制度建设不完全，现行法律法规并没有对其进行明确规定，甚至类案纠纷排除在法院经济审判案件受理范围外。但实际上内部承包模式不但能够满足企业追求利益，同时也能够保障建筑安全质量，厘清其概念，严格区分其界限，有效规范使得其能够持续健康发展，进而实现内部承包模式的实践价值具有十分重要的现实意义。
关键词：建设工程；内部承包；合同属性；区分认定
*本文荣获“2020年湖南省法学会工程法学研究会年会”二等奖，获得行业内相关领导和专家高度认可，特此分享，以飨读者。
前言
建设工程内部承包模式是我国建设工程市场的一个特色模式，该模式首次体现在《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》（计施[1987]1806号）文件中，“二、施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队对或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，队负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。”
该条规定明确国营企业可以适用内部承包，但随着建设工程市场现实需求的逐步增加，内部承包模式在建设工程领域得到广泛适用并迅速发展，而且现行法律既没有禁止非国营企业实行内部承包，也没有相关条款对其关系进行认定，法律态度的模糊使得与之相关的纠纷日渐增多。
一、内部承包的法律地位
建设工程内部承包模式，是建设工程市场现实需求的产物，其具有盘活企业、提升职工个人积极性、释放经济活力的特性，故该模式自改革开放初期出现至今，一直广泛应用于建筑工程领域，是企业进行转换经营机制较为普遍的经营方式之一，但这一概念在法律上并无明确定义。
司法实践中认为建设工程内部承包合同是指建设施工企业承包某项工程后，就该项工程项目的施工建设与其内部职能部门、分支机构或职工个人之间签订双方权利义务关系明确的协议，约定该工程项目由内部承包人在企业资质范围内独立施工完成，进行内部独立核算。但企业作为工程项目的承包人需对内部承包人提供资金、材料、技术等必要支持；对工程施工过程及工程质量进行有效监督与管理；同时对外承担施工合同权利义务。
具有以上特点的承包模式既可以缓解企业资金紧张又能够调动企业内部积极性，但因其签订主体的特殊性，根据法院1985年受理经济案件范围，此类主体之间产生的纠纷原则上应当由企业或者其上级主管机关调处，只有极少数违反法律，必须由人民法院受理的，人民法院才会受理此类主体纠纷。即虽然内部承包模式最早提出于1987年，但内部承包合同纠纷因签订主体的特殊性被排除在1981年通过的《中华人民共和国经济合同法》调整范围外。
在国有企业占主导地位的时代背景下，为了正确处理国家和企业的关系，增强企业自我改造、自我积累和自我发展的能力，使企业建立起责、权、利紧密结合的经营机制，内部承包模式应运而生。但随着建筑行业的高速发展，有越来越多非国有施工企业采用内部承包模式来增强企业生产活力，通过内部承包模式解决企业各部门、各单位和职工个人的生产积极性问题，以期实现一定的经济目的。
由于司法审判将该类纠纷排除在经济审判范围外的处理原则无法满足现实发展需求，因此即使在立法中内部承包仍未有“一席之地”，但随着法律体系的完善及法院对经济审判工作基本任务要求的提高，对此类案件的受理不再是“拒之门外”。多地高院、中院陆续出台关于内部承包合同纠纷审理意见及裁判规则，使得此类纠纷得到有效解决。
二、内部承包合同的属性
在内部承包模式中，企业直接与内部成员建立承包关系，签订内部承包合同。此种模式实现了企业所有权与经营权的分离，能最大程度地优化企业内部资源配置，将市场竞争转化为内部竞争，进而实现企业和内部承包人经济效益的最大化。但由于内部承包合同关系主体的特殊性，导致实践中在认定内部承包合同属性及法律适用的问题上有不同观点存在：
（一）企业内部经济管理的约定
第一种观点认为，内部承包是企业内部经济管理的约定，属于企业内部管理事项，不应受合同法调整。此种观点认为内部承包是公司自治的体现，是企业内部采取的管理措施，是一种生产经营的管理手段，当事人之间是不具平等性的管理与被管理关系。合同法中调整的民事合同是指平等主体之间就民事权利义务关系所签订的协议，而内部承包合同主体之间存在着纵向的管理与被管理关系，为不平等主体之间订立的协议故不应适用合同法进行调整。
劳动部在《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》中表示“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份。”且我国公司法规定，企业在生产经营权上具有独立自主性，故无论企业采取何种模式经营，都属于内部管理事项。故此类关系发生的纠纷不受合同法调整。
（二）平等民事主体之间的协议
第二种观点认为，内部承包是平等民事主体之间的协议，出现纠纷时应适用合同法调整。此种观点的支持者认为，虽然内部承包关系中的当事人存在身份地位的特殊性，但不可单纯依据主体的特殊性予以认定，主体关系并非承包合同的全部内容且主体身份上的隶属关系并不影响承包合同实质内容上的约定，故应综合考虑其所签订的内部承包合同实质内容。
一方面，内部承包合同体现了对价原则。企业作为工程项目的承包人，与其内部成员签订内部承包合同，授予内部成员在其资质范围内独立完成工程施工，对盈利享有分红权。
另一方面，内部承包合同体现着当事人之间的平等自愿。企业与内部承包人就经营管理权、风险与责任的分担、分红占比等事项进行协商，最终双方达成一致并签订内部承包合同。虽然当事人在身份上存在一定的隶属性，但双方签订的内部承包合同是合同主体意思自治的产物，故应当认为通过该合同的签订，双方产生了平等民事主体之间的民事法律关系，此种关系应受合同法的调整。
笔者认为，认定内部承包合同属性时应综合考虑各种因素。前文第一种观点持有者是从平等民事主体方面出发认定内部承包合同的属性，但其并未能够精准剖析内部承包模式。合同主体适格是合同成立的前提，但并非合同全部内容，若如前文第一种观点认定内部承包合同属性，视其为内部管理事项，一方面将会面临该类纠纷陷入无解状态的现实难题，另一方面会对解决建设市场在现阶段的困境产生消极影响，不利于建设市场领域的健康持续发展。
尽管内部承包合同主体在身份关系上具有隶属性，但内部承包合同系双方为实现一定经济利益在自愿的基础上通过协商达成合议而签订，合同在内容上体现出意思自治、双务有偿等特点，双方作为该合同的主体具有法律层面上的地位平等性。
换言之，单从平等民事主体层面出发认定合同属性可能出现认定结果与主体间的真实意思不一致，内部承包合同主体在身份关系上具有隶属性，并不排除合同主体同时发生平等主体间的民事法律关系，如员工与企业间的合作、借贷、买卖等行为，因此在认定内部承包合同属性时，应综合考量各种因素，避免出现认定结果违背合同主体的真实意思。
三、内部承包合同司法审判中的冲突
由于现阶段内部承包模式尚未成熟，仍在探索发展阶段，故此类案件司法审判中可能出现“类案不同判”的情况，主要冲突表为：
（一）法院是否受理此类纠纷案件的冲突
第一种是法院对该类纠纷案件持“否定态度”，采取的是前文“内部承包是企业内部经济管理的约定，属于企业内部管理事项”这一观点，如在（2016）鲁02民终2048号一案中，法院认为上诉人（原审原告）与被上诉人（原审被告）就某两处工程签订工程项目管理协议、进行内部承包和缴纳风险抵押金等，均是企业内部的管理措施属于企业内部的经营管理范畴，合同双方当事人并非平等的民事主体，由此引发的纠纷依法不属于人民法院民事案件受理范围。
第二种是法院对该类纠纷案件持“肯定态度”，也就是前文“观点二部承包是平等民事主体之间的协议”的支持者。如在（2019）鲁16民终646号一案中法院认为，上诉人（原审原告）向法院起诉请求判决被上诉人（原审被告）支付工程款300000元及利息、某司就被上诉人（原审被告）的民事责任负连带责任，提供了其与被上诉人（原审被告）签订的《单位工程施工风险承包责任合同书》，该合同实为企业内部承包合同，从合同的内容来看，上诉人（原审原告）与被上诉人（原审被告）签订该合同时法律地位平等，权利义务一致，因此，因履行该合同而发生的纠纷应属于平等主体之间的民事纠纷，属于人民法院受理民事案件的范围。
笔者认为，无论法院选择何种观点认定内部承包，都要在对案件进行实体审理后进行认定，因为关于认定双方之间争议法律关系性质这一问题，应在实体审理中解决。不可仅通过形式审查直接认定“内部承包”中双方法律关系性质，一方面避免造成当事人面对纠纷“束手无策”的局面；另一方面避免当事人通过“张冠李戴”的方式逃避责任。
（二）认定内部承包合同是否有效的冲突
案例一：(2016)最高法民终361号一案中上诉人（一审原告）等人与上诉人二（一审被告）无劳动关系，且经营风险、财务管理等方面均独立于上诉人二（一审被告），案涉工程系被上诉人（一审原告）等人借用上诉人二（一审被告）资质，所签订的《内部承包协议》亦属无效。
本案中法院认为，当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。首先，上诉人一（一审被告）以《中标通知书》通知上诉人二（一审被告）中标，后上诉人二（一审被告）未签订合同，但被上诉人（一审原告）等人以上诉人二（一审被告）内部承包方式入场施工，对此事实上诉人一（一审被告）与上诉人二（一审被告）亦明知。
其次，在上诉人二（一审被告）与被上诉人（一审原告）等人签订的《内部承包协议》中约定，被上诉人（一审原告）等人“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由承包人全额承担，并承担由此引起的一切纠纷、诉讼责任”、“本工程项目的利润全部归承包方，亏损完全由承包方承担”。“承包方必须无条件履行发包方与建设方签订的施工合同的一切义务”。
最后，被上诉人（一审原告）等人在案涉工程建设之前并非上诉人二（一审被告）内部员工，上诉人二（一审被告）未提交为被上诉人（一审原告）等人社会保险缴纳凭证或发放工资福利证明，尽管上诉人二（一审被告）任命被上诉人（一审原告）等人为承包负责人，但被上诉人（一审原告）等人并非诉人二（一审被告）职工，亦不存在劳动关系，被上诉人（一审原告）等人经营风险、财务管理等方面均独立于诉人二（一审被告），为实体义务的履行者、权利的最终享有者和盈亏的终结承受者。
法院观点：本案中上诉人一（一审被告）、上诉人二（一审被告）、被上诉人（一审原告）等人对于案涉工程由上诉人二（一审被告）出借资质、实际由被上诉人（一审原告）等人施工事实明知，实质上上诉人一（一审被告）与被上诉人（一审原告）等人之间存在事实上的建设工程施工合同关系，上诉人二（一审被告）与被上诉人（一审原告）等人《内部承包协议》亦属无效。
案例二：（2019）云民终35号一案中认定上诉人（原审被告）与被上诉人（原审原告）之间属于建设工程施工合同的违法分包关系，并确认双方签订的《某内部承包协议》无效。
本案中，虽然上诉人（原审被告）提交了聘用协议书、项目经理任职、免职通知等欲证明被上诉人（原审原告）系上诉人（原审被告）的员工，但被上诉人（原审原告）与上诉人（原审被告）之间没有签订劳动合同，上诉人（原审被告）也未为被上诉人（原审原告）缴纳社会保险且被上诉人（原审原告）辩称这些证据上其签字仅是掩盖非法分包关系而完备的手续，并且所确认的项目部总工资金额已核算在自己成本当中，由自己承担。同时《某内部承包协议书》中关于承包方式的约定“发包人聘任被上诉人（原审原告）为项目经理代表承包人以“模拟股份制”方式进行承包，全面负责本项目的施工安全、质量、成本、工期、竣工验收、档案归档、结算、处理所有债权、债务、保修、回访及工程进度款、尾款回收等工作，履行建设单位与发包人签订的项目施工合同，承包人就该工程项目全过程实现项目独立核算、自负盈亏”的约定”，以及双方均确认的实际上双方之间不存在承包方式中约定的“模拟股份”。
法院观点：被上诉人（原审原告）未取得建筑工程施工的相关资质，上诉人（原审被告）还将其中标的工程交由被上诉人（原审原告）来实际施工，上诉人（原审被告）与被上诉人（原审原告）所签订的《云南省云海工程公司内部承包协议书》为无效合同，双方之间应属违法分包的关系。
案例三：（2019）黑民终344号一案中认定被上诉人（一审原告）与上诉人（一审被告）工程承包构成事实上工程转包关系，不具有内部承包关系。案涉《内部承包协议》违反了法律禁止工程违法分包、转包的规定，应为无效，被上诉人（一审原告）为案涉工程的实际施工人。
本案中，被上诉人（一审原告）与上诉人（一审被告）之间不具有隶属关系，上诉人（一审被告）给被上诉人（一审原告）出具的授权委托书表述的内容是被上诉人（一审原告）代表上诉人（一审被告）与某公司就案涉工程签订补充协议及相关手续，不能以此作为被上诉人（一审原告）与上诉人（一审被告）之间就案涉工程形成内部承包的依据。案涉《内部承包协议》及其补充条款中约定，被上诉人（一审原告）按照工程总价的0.3%支付给上诉人（一审被告）管理费，被上诉人（一审原告）在承包经营中，自负盈亏，按规定缴纳各种规费税费，被上诉人（一审原告）确保施工安全，若发生安全事故，由被上诉人（一审原告）自行承担一切责任和费用，上诉人（一审被告）不予负责。
法院观点：被上诉人（一审原告）作为无施工资质的个人与上诉人（一审被告）签订《内部承包协议》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，一审法院认定《内部承包协议》无效，并无不当。
案例四：（2017）沪01民终2183号一案中认定上诉人（原审被告）与被上诉人（原审被告）之间系内部承包关系而非挂靠关系，《内部承包协议书》合法有效。
本案中上诉人（原审被告）主张其与被上诉人（原审被告）之间系内部承包关系，被上诉人（原审被告）则主张双方之间系挂靠关系。法院认为，上诉人（原审被告）和被上诉人（原审被告）之间签订“内部承包经营管理风险责任协议书”，对于承包范围、承包期限、管理要求等均作了明确约定，且从该承包协议反映出的双方权利义务来看，双方之间存在管理关系，而非简单的挂靠关系；其次，上诉人（原审被告）与被上诉人（原审被告）之间有劳动合同，被上诉人（原审被告）向上诉人（原审被告）支付工资并为其缴纳社保；再次，涉案整个工程施工合同的履行过程中，对外均是以被上诉人（原审被告）的名义进行，所有工程款都是以被上诉人（原审被告）名义收取及对外支付，在相关付款审批单及内部转账支票中，上诉人（原审被告）均是作为分公司经理进行签字确认。
法院观点：认为上诉人（原审被告）与被上诉人（原审被告）之间系内部承包关系而非挂靠关系，原审法院认定双方之间的内部承包合同名为承包实为挂靠缺乏依据，本院予以纠正。至于被上诉人（原审被告）对外支付了工程款后如何与上诉人（原审被告）结算，系双方之间的内部关系，双方可依据内部承包协议约定的权利义务另行予以解决。
（三）厘清内部承包的界限对司法审判具有重大意义
通过上述案例折射出，法院在内部承包合同案件的审理上有着不同的理解，尽管内部承包经营与挂靠经营、违法分包等明令禁止的经营模式在外部表现上存在诸多相似之处，但实质上有着很大的不同。虽然我国目前在建设工程领域形成以《建筑法》为主，以《建设工程质量管理条例》及相关司法解释为辅的基本法律体系，但依然无法有效解决司法实践中由内部承包经营等经营模式所引发的纠纷。此类纠纷的难点在于如何准确区分、认定行为性质，平衡内部发包企业与内部承包人的权利义务，进而有效解决矛盾。
四、施工项目内部承包模式的区分与认定
因为内部承包经营易与项目经理负责制、挂靠、联营等相混淆，且合同主体通常采取“内部承包合同”等合法形式掩盖挂靠、违法分包等本质，所以内部承包在司法实务中往往难以认定。而内部承包的认定直接涉及相关合同效力的定性以及相关民事责任的划分，故有必要对内部承包认定的标准作出规定，将其与相关概念进行准确区分，以便有效解决此类案件纠纷。
（一）内部承包与项目经理负责制的区分
项目经理负责制是我国借鉴国外项目管理先进经验，上世纪八十年借口期从鲁布革水电站项目开始试行的，目前是施工项目最典型的组织形式。原建设部1995年颁发了《建筑施工企业项目经理资质管理办法》，开始推行项目经理负责制，该办法第八条规定，项目经理在在企业法定代表人授权范围内行使管理权力，包括组织项目管理班子、调配项目人、财、物等要素、选择作业队伍、进行经济分配等，并明确项目经理应与企业签订项目承包合同。
在项目经理负责制的模式下，企业赋予了项目经理一定的管理权限，但项目经理或管理团队对项目盈亏不承担最终责任，只是根据施工项目履约状况和效益对责任人予以合理奖励或处罚，因此，项目经理负责制仍属于企业的内部管理范畴，应适用《劳动法》进行调整，不应视为平等的民事主体关系。
（二）内部承包与挂靠的区分
根据住房与城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
挂靠行为最显著的特征是与企业签订承包合同的责任人不是企业员工，且企业未在施工项目派驻项目负责人、技术负责人、质量、安全管理负责人等主要管理人员，不实质上对施工项目进行管理，而是单纯的收取管理费，项目盈亏由项目责任人承担。
（三）内部承包与联营的区分
由于企业对挂靠项目疏于管理，挂靠行为给施工企业带来很大的风险，不少挂靠项目给施工企业造成巨大损失，有些企业对项目承包采取了联营模式。即施工企业与非本单位员工签订承包合同，由责任人负责组织资源开展施工活动，承担项目盈亏，但企业在项目派驻项目负责人、技术负责人、质量、安全管理负责人等主要管理人员，对项目实施过程进行管理。
联营模式具有企业与责任人合作的性质，即责任人提供资金、选择施工队伍、承担项目盈亏，企业负责项目过程管理和质量、安全控制，此种模式与内部承包的区别，首先是与企业签订承包合同的项目责任人非企业员工，其次是项目责任人在项目管理过程中承担一定的责任，如提供资金、承担盈亏等，也有一定的权限，如决定分供商以控制成本等。
目前法律法规层面上对内部承包没有直接的认定依据，笔者认为，认定合法有效的内部承包模式，应当遵循以下原则。
（一） 内部承包责任人与企业具有劳动或隶属管理关系
首先要确认与企业签订内部承包合同的责任人，是否与企业具有劳动合同、工资、社保关系亦或统一的资产、财务关系，二者存在以上关系是内部承包成立的前提，也是合法有效的内部承包模式与挂靠、联营的关键。
（二）企业实质上对施工项目实施管理
内部承包不仅要满足主体关系的隶属性，还要求企业在施工项目实质上履行监督管理义务，如项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。内部承包责任人以企业代表的身份对外从事活动，企业与项目分包商和材料设备供应商签订合同，对建设单位承担工程质量、安全、工期、造价等管理责任。如果企业仅是收取一定“管理费”，在整个工程施工过程中，既不参与施工，亦未进行有效监督管理，则应当认定为转包或违法分包。
（三）内部承包责任人是对管理行为和责任的承包
合法有效的施工项目内部承包的核心是对管理行为的承包，而非对工程项目的承包。基于这一核心要素，要求为项目施工所配备的必要资源如资金、场地、材料、设备、作业队伍等应当是企业提供的财产，内部承包责任人投入的仅是为实施项目管理行为而需要的办公设备、工具等财产。
在此基础上，明确企业与内部承包责任人的责权利。内部承包责任人在项目管理过程可以具有相应的权限，如组织管理团队、确定分包商和供应商、调配生产要素、进行经济分配等，也可以享有一定的权利，如项目盈利等，但需要对企业承担因质量、安全、工期、造价管理不善而造成企业损失的责任。
综上所述，尽管内部承包模式目前在法律层面是空白，但笔者认为合法有效的内部承包模式既可以满足内部发包企业和内部承包责任人对责权利的合理分配，激发市场活动，又能保证工程项目质量，实现社会效益。这是现行法律法规中明令禁止的挂靠经营、违法分包等模式无法做到的。
内部承包模式由最初的被否认到如今的逐渐认可，是现代经济市场选择的结果，虽然现行法律、法规及最高院司法解释中暂未对内部承包的地位予以规范，但从部分省（市）法院的审理意见及裁判规则中可看出，内部承包的地位在被逐步认可，在其效力方面已得到明确——当事人以内部承包方不具有施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，人民法院不予以支持。
五、结束语
当前建设市场经济的现实需要已经不允许法院将此类案件纠纷排除在对经济纠纷案件受理范围外，制定内部承包经营的准则，正确引导该模式在实践中的运用，以避免无辜加重内部承包人或者企业责任，平衡内部发包人的监管责任与内部承包人的自主经营权利，严格分配合同主体间的权利义务，尽量避免纠纷的产生是司法工作亟需解决的任务之一，使其成为一个科学、合理及有效的承包经营模式。
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