股权投资条款清单全揭秘之九:“竞业禁止”条款

一、引 言
对于公司而言，最有财产价值的是人，只有人才能推动公司的发展。在风险投资领域中，投资人考察是否对目标公司进行投资时，其中一个重要的因素则是考量公司的创始人团队，一个好的商业模式落到执行力差的团队手里，可能会被毁掉，而一个普通的商业模式，执行力强的团队可以让它成长为上市公司。因此，投资人为了将公司高级管理人员和技术骨干牢牢地锁定在公司，防止他们离开公司之后，从事跟公司相同或相似的业务，给公司带来损失，一般会要求签订“竞业禁止”条款。投资人也会关注，公司创始人是否有未到期的“竞业禁止”协议，以此降低公司将来会出现的人为因素所带来的风险。而对于公司原始股东而言，让高级管理人员和核心技术人员签署“竞业禁止”协议也是很有必要的。因为他们都处于公司关键岗位，对公司的部门分工，运营策略了然于心，如果没有“竞业禁止协议”来约束，公司的竞争对手就会无所忌惮地挖人，在利益的诱惑下，公司的销售总监、人力资源总监等重要管理层都有可能撒手走人，届时，公司面临的结果可能就会很糟糕。所以，“竞业禁止”条款已经成为了目前的投资协议里面一个固定的条款，它的重要性也在不断地被投资人和公司股东所认识到。
二、“竞业禁止”条款的定义
竞业禁止，又称“竞业限制”、“竞业回避”，是根据法律规定或协议约定，限制并禁止董事、高级管理人员及其他负有保密义务的人员同时兼职于业务竞争单位，以及在离职后一定时期内不得从事与本单位竞争的业务。
三、常见的“竞业禁止”条款
1.在从公司离职后的一段合理的期限内：
（1）公司创始人或员工不得创立竞争性公司或为其他竞争性公司工作；
（2）公司创始人或员工不得将公司客户带给新的雇主；
（3）创始人或员工不得劝诱公司的员工和客户背弃公司。
2.通过目标公司股东的承诺保证来约定：
（1）公司股东不持有（包括直接持有或间接持有）与公司存在直接或间接竞争关系的企业的股权；
（2）未经投资人书面同意，公司股东不得以任何形式设立或参与设立新的与公司业务相同、相近或相竞争的其他经营实体或未他人设立上述经营实体提供任何形式的咨询、指导、顾问、协助或资助；
3.目标公司高级管理人员、高级技术人员等对其前雇主不存在竞业限制义务的承诺和保证：
（1）不存在与第三方公司签订的任何形式的保密协议及竞业限制协议，不影响其在目标公司的尽职履责；
（2）公司高级管理人员、高级技术人员等虽与第三方公司签订了竞业限制协议，但公司不在竞业限制范围之列，不会影响其在公司履职；
四、“竞业禁止”条款的分析
“竞业禁止”条款与“保密条款”的区别
“竞业禁止”协议是针对“人”的，是为了防止公司的核心“人员”对公司造成损害而签订的。而“保密协议”是对于公司的客户名单、营销计划、技术文件等商业机密、知识产权的保护，是为了公司的商业秘密不被泄露。“竞业限制”签订的主体一般是公司的高管和技术骨干人员，而“保密协议”不局限于此，只要是通过相关工作能掌握和知晓公司约定的商业秘密的人员，都应成为保密协议的主体，遵守保密义务，范围更广。
“竞业禁止”条款的法律基础
（1）法定的“竞业禁止”
我国《公司法》第一百四十八条、《合伙企业法》第三十二条、《中外合资经营企业法》第三十七条等都有对公司管理者法定竞业禁止义务的规定，违反上述义务规定，必须承担相应的法律责任。如早前达能娃哈哈合资企业秦鹏在担任沈阳娃哈哈董事期间，同时在乐百氏（广东）饮用水有限公司和光明乳业股份有限公司等其他20多家与该合资企业相竞争的公司中担任董事和董事长，违反了“竞业禁止”义务，被法院判决停止其在合资企业中的董事职务，并责令其向沈阳娃哈哈公司支付共计人民币40万元。
（2）“竞业禁止”条款可通过协议自行约定
《劳动合同法》第二十三条和二十四条规定，对公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其签订“竞业限制”协议，并约定限制范围、地域、期限等，但限制期限，不得超过二年。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》对此也有相关规定。因此，在投资协议里面对具体的“竞业禁止”领域范围进行约定，是可以得到法律支持的。
“竞业禁止”条款的运用
投资人在进行投资时，为了保证交易的顺利进行，减少必要的投资风险，一般会要求除了上述法定和约定的“竞业禁止”条款外，额外在投资协议中约定公司创始团队成员的“竞业禁止”义务。
（1）目标公司高级管理人员和核心技术人员的保证承诺
投资人对目标公司进行的投资前的尽职调查，由于信息的不对等和调查方法的局限性，一般都侧重于目标公司的财务、股权方面。因此，投资人对不能审查的目标公司人为的风险因素，则会考虑通过要求作出承诺保证来实现。如果目标公司的高级管理人员、高级技术人员存在正在履行的竞业限制协议，则必定会影响到目标公司的正常经营，其可能存在潜在的诉讼风险也较高，目标公司也难以带来预期的收益回报。因此，投资人在投资协议中要求，目标公司及其高级管理人员、高级技术人员等作出没有未到期的“竞业禁止”以及不参与经营公司同类业务等的承诺，如果出现违反承诺的情形，投资人可放弃本次融资或要求公司及其高管和技术核心人员承担违约责任。
（2）“竞业禁止”条款的签订主体
投资人一般不参与公司的实际经营，因此，除前文所说的法律规定的限制主体外，投资人为了稳定公司，降低公司存在的风险，一般会将签订“竞业禁止”条款的主体进行扩大，例如将公司的核心人员纳入法定的公司高级管理人或董事的范畴，将对公司发展起着核心关键作用的人明确在协议中约定其“竞业禁止”的义务范围和领域等。投资人为了固定公司的创始团队，还可将公司现有的创始人团队成员都纳入公司的核心人员范畴，要求公司必须与每个创始团成员签订《竞业限制协议》，并约定核心员工每年的离职率不得超出一定比例。
“竞业禁止”条款运用的保障
“竞业禁止”条款只是一个限制性条款，要将其发挥出关键性作用，还必须将其与其他的投资条款加以配合使用，保证在公司高管和核心技术人员违反该条款义务时，公司能及时有效地降低损失，掌握主动权。比如，可约定在公司高级管理人员和核心技术人员违反上述条款时，对于公司股东，可以强制对其股权进行回购。如果公司创始团队人员离职率超过一定比例，导致公司领导层发生了变更，那么投资人可要求跟随核心人员的股权一起转让给第三方（即“共同出售权”），以最大限度地保障投资人的利益。具体的条款设计可参照之前的“股权回购”及其他条款的清单揭秘。
五、实践运用或启示
对于创始人股东而言：
1、针对不同的岗位要求设置不同的禁止期限，不能一概以最长期限进行限制；
2、对于因投资人方面的原因被迫离职的公司创始人，应缩短“竞业禁止”的期限或提前解除“竞业禁止”协议；
3、争取尽量少的“竞业禁止”领域范围和工作内容，为自己寻求更大的就职空间；
4、明确“竞业禁止”条款的具体竞争对手和工作范围。
对于投资方而言：
1、合理设置“竞业禁止”期限，降低补偿金成本：比如对负责销售和市场的创业者，可以要求更长的时间，避免创业者重新创业或跳槽后，影响公司的市场和客户；而对于负责技术的创业者，可以要求更短的时间，因为技术在短时间之内可能会发生更替；
2、尽可能地将对公司发展运营起关键作用的技术人员拉入“竞业禁止”条款的限制主体行列，扩大限制的主体范围；
3、明确竞争对手及禁止限定的工作范围，防止后期纠纷：在协议中明确哪些类型的公司属于竞争对手，创始人不可以为这些公司工作或创办这类公司；
4、将“竞业禁止”条款与其他投资条款合理的设计运用，尽可能多的约定违反协议后的救济保障。