生态执法“总投资额”在无法确定时三种认定方式的法律风险剖析

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在生态环境部门实施“未批先建”项目的处罚时，“总投资额”属于确定处罚金额的依据之一，因此其必须查明且准确。关于“总投资额”的查明，按照《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（环政法〔2018〕85号）及《关于建设项目总投资额认定有关意见的复函》（环办法规函〔2019〕338号）意见，应按照如下规则确定：
1.对实行审批制管理的政府投资项目，已经取得建设项目审批文件的，可以根据与该建设项目所处进度对应的有关审批文件中的投资匡算、投资估算或者投资概算认定总投资额。
2.对实行核准制管理的企业投资项目，已经取得建设项目核准文件的，可以根据该建设项目核准文件确定的投资规模认定总投资额。
3.对实行备案制管理的企业投资项目，可以根据备案的项目总投资额认定。
4.如果该建设项目备案的项目总投资额与实际情况存在明显差异的；未经审批、核准、备案的；产业政策禁止投资建设的，则可以委托工程咨询单位、资产评估机构、会计师事务所等专业机构进行评估确定其总投资额。地方有关行使行政处罚权的主管部门可以根据实际情况，探索采取要求建设单位有关责任人出具证明文件、第三方询价等方式对建设项目总投资额进行认定。
5.对于分期建设的建设项目，建设项目在发展改革部门按一个建设项目进行核准、备案，但实际中分期建设的，对项目开工前已取得核准、备案文件，且核准、备案文件中明确说明该项目是分期建设的，可以以当期工程总投资额作为处罚依据；对项目核准、备案文件中未明确该项目是分期建设的，应当以发展改革部门核准、备案的建设项目总投资额作为处罚依据。
6、对正在建设过程中（基本建成但未全部建成，尚未投入生产或者使用）的建设项目，不能根据建设项目在建设过程中实际发生的投资额认定该建设项目总投资额。对已经全部建成并投入生产或者使用的建设项目，项目单位能够证明项目实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致的，根据该建设项目实际全部投资额认定总投资额。
笔者在工作实践中，发现一些生态环境部门在对“未批先建”违法行为进行行政处罚时，因未能准确认定“总投资额”，而导致被法院判决撤销所做出的行政处罚决定。上述第4、6项原则实际已明确了在“总投资额”无法确定时可采用“单位自证、评估、第三方询价”的方式进行证明，但采用该等方式时依然会因为某些原因存在法律风险，本文主要围绕这三种认定方式，分析可能存在的风险以便于行政执法机关规避。
一、单位自认确定“总投资额”时，执法机关应注意到的法律风险：
在辽宁省锦州市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）辽07行终204号中，法院认为：上诉人关于建设项目总投资额的确定仅是依据被上诉人工作人员的陈述，无证据佐证其阐述是否精准。故上诉人作出的处罚决定在数额计算上证据不足。。。因此，引发出一个问题，即以建设项目业主自认的投资额作为处罚依据，需要达到怎样的证明力才能不被推翻？
根据法律规定：自认是指当事人一方承认对方当事人所主张的不利于自己的事实是真实的，且明确表明其真实性的陈述。在民事诉讼中，当事人自认的事实可以作为案件处理的依据，而不用其他材料加以证明。我国《行政处罚法》并没有关于“自认事实”的规定。但《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条规定“在庭审中一方当事人或者其代理人在代理权限范围内对另一方当事人陈述的案件事实明确表示认可的，人民法院可以对该事实予以认定。但有相反证据足以推翻的除外。”结合这条规定可以看出，行政诉讼中并没有排除当事人自认事实，只是需要查证属实，或者说没有相反证据足以推翻当事人的自认即可。
在环境行政执法过程中，这种自认体现在调查笔录中，建设项目业主（或其委托代理人）接受调查时自我陈述的“项目投资总额”。应该说，如果建设项目业主在回答执法人员关于项目基本情况包括项目投资的陈述，属于对相应事实的自我认可。在这种情况下，如果没有其他证据足以推翻建设项目业主的陈述，则环境执法部门可以业主陈述的投资额来认定“建设项目总投资额”，并以此为依据确定行政处罚数额。但是由于个体的善变，当建设单位得知其陈述中的总投资额与罚款金额多少有关系时，可能会否认。基于此，以建设单位自认作为建设项目总投资额认定依据的做法存在一定的风险。上面辽宁省高院的案例也说明了这个问题，也即执法案卷中关于“总投资额”的认定只有当事人在笔录中的自认的话，是达不到较强证明力的，有被推翻的风险。而在笔者参与的生态执法大练兵评审中，也将只有当事人笔录中自认而无其他证据佐证的案卷列为“证据缺失”的情形。据此，建设单位有关责任人在笔录中的自认是不能等同于建设单位有关责任人出具证明文件的，笔者建议在以当事人自认确定“总投资额”的情形下，应着重注意以下几条：
1、执法部门需要在发现企业环评违法行为的第一时间对负责人进行调查，通过调查笔录固定建设项目投资额的相应证据；
2、为了保证数据的可靠性、真实性，尽量对项目的不同负责人进行分别调查，通过不同负责人陈述的相互印证，固定建设项目投资额数据；
3、执法部门还应当保存好反映现场询问过程的视听资料等；
4、还可以要求企业提供建设项目发包合同、项目设备采购合同、发票、收据、转账记录、视听资料等证据材料，尽量保证投资额认定的客观性；
5、如因地处偏远、经济欠发达等原因，企业无法提供前述合同、发票、收据、转账记录、视听资料等证据时，可以由主要负责人罗列企业投资明细及费用，包括土地、房产、设备、流动资金、人力资本等等，并由负责人签字注明日期；
6、执法部门可对投资的现场有形物进行拍照摄像以便与负责人出具的上述证明文件进行匹配，形成完整证据链。
二、以“评估报告”作为“总投资额”认定时的风险分析：
关于何时应以”评估报告“作为“总投资额”认定的情形，笔者总结为：
第一种情形是项目单位为自证“项目实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致”时（通常是实际投资额小于文件信息），项目单位自行委托了鉴定机构作出资产评估报告书；
有一种比较常见的现象，就是调查期间当事人对核定的实际全部投资额不提出异议，待行政处罚决定作出后，认为处罚金额过高，在复议、诉讼阶段提交单方委托鉴定机构作出的《资产评估报告书》，用此进行抗辩。如河南省信阳市潢川县人民法院在其2019年11月20日作出的（2019）豫1526行初46号《行政判决书》中依据原告举证的《关于河南锦祥再生资源有限公司机器设备及配套设施价格评估意见书》认定原告备案的总投资额与实际投资可能存在明显差异，认为应当参照适用《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》由有关行使行政处罚权的主管部门委托工程咨询单位、资产评估机构、会计师事务所等专业机构进行评估确定其总投资额。该案例说明，法院很有可能不会单方面采信项目单位提供的资产评估报告，而是采用稳妥的方法，需要采信由行使行政处罚权的主管部门委托的评估机构出具的报告。
笔者还发现一起案例也印证了上述观点：《环评法》规定建设项目总投资额由固定资产投资额和流动资产投资额两部分构成，当事人提交的《资产评估报告书》只对项目建设期所发生的投入资金建设内容进行了评估，对项目前期购置土地的资金、项目流动资金等未列入《资产评估报告书》进行整体总评估，因此复议机关未采信《资产评估报告书》评估结果来认定项目“实际全部投资额”。在诉讼阶段，一审认同复议机关对评估结果未采信的意见，驳回当事人诉求。二审在审理过程中，虽然没有完全采信评估结果，但是认为评估结果与执法部门认定总投资额出入相差太大，执法部门仅凭调查询问笔录中当事人自述、《联合办学协议书》中约定投资来认定“实际全部投资额”方法是不正确的，结论也可能是错误的。进而确认行政执法部门认定违法事实不清，证据不足，撤销行政处罚决定。因此，笔者提示执法机构，如项目单位在行政处罚阶段自行委托鉴定机构作出资产评估报告书，执法机构不能单方面采信，而应结合项目单位实际情况，在查阅企业相关文件（包括但不限于审批、核准文件或者备案信息、环评文件、注册文件、投资合同、发票、转账等）的基础上，如认为差异较大，谨慎起见应委托评估机构进行评估。如发现评估成本可能要高于罚款金额的，可采用第三方询价的方法进行估值。
以”评估报告“作为“总投资额”的第二种情形是执法部门在处罚过程中，通过查阅企业合同、票据等，自行发现的实际投资额与审批、核准文件或者备案信息不一致时（实际投资额小于或大于文件信息都有可能性），委托鉴定机构做出资产评估报告。
例如，在合肥长丰分局的一起行政处罚案中，在调查中发现公司《营业执照》显示的注册资本为500万元，但《长丰县发展改革委项目备案表》载明的项目总投资额为800万元。同时，从执法人员现场检查、调查询问情况及其提供的设备清单、票据等证据资料来看，案涉项目实际全部总投资额概算在110万元左右。由此，关于总投资额的核心证据出现相互矛盾，证据效力明显存疑。长丰分局立即联合当事人委托具备评估资质的第三方机构对案涉项目投资额进行资产评估。通过评估认定与现场复核，查明案涉项目实际全部总投资额为103.5401万元，并据此综合考虑环境污染程度、当事人过错程度及采取的整改措施等情节，经集体研究讨论，最终依法对这家公司“未批先建”的违法行为处建设项目总投资额2.5%的罚款。这也是一起执法机构主动审查认为差异较大，稳妥起见采用委托评估的方式定性的一起案件。
综上，笔者在结合自身工作实践的基础上，也总结了几点关于以“评估报告”作为“总投资额”认定时的风险：
1、当建设单位认为其项目“总投资额”实际情况与备案文件不一致时，应当向生态环境部门提出具备证据资格的反证，可以委托进行评估，客观确定建设项目“总投资额”。同时，为避免因评估时间过长而影响办案期限，生态环境部门应当要求建设单位在合理期限内完成评估并提交评估报告；
2、就算建设单位提供了评估报告，执法机构也不能单方面采信，而应结合项目单位实际情况，在查阅企业相关文件（包括但不限于审批、核准文件或者备案信息、环评文件、注册文件、投资合同、发票、转账等）的基础上，如认为差异较大，谨慎起见应委托评估机构进行评估。如发现评估成本可能要高于罚款金额的，可采用第三方询价的方法进行估值；
3、当生态环境部门通过现场检查，发现建设项目备案文件载明的“总投资额”与实际情况确实存在明显差异的，也可以主动采取委托评估或询价等方式对建设项目“总投资额”进行调查，并结合现场检查、调查询问情况作出综合认定；
4、《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条第一款规定，环境保护行政主管部门应以建设项目总投资额作为基数确定处罚金额。因此，如《资产评估报告书》中资产评估的价值类型为市场价值，进而评估结论亦为机器设备在评估基准日的评估值而非投资额的，将不会被法院采纳。因此提示执法机构注意评估报告应以特定日期的实际投资额为评估对象。
三、关于第三方询价的风险分析：
在处罚过程中，执法部门无论是委托第三方评估机构还是审计机构，均需要支付相应的评估费用或者审计费用，目前法律无明确规定的情况下，这部分费用仍然需由财政承担，况且评估费用也不低，无形中增加了环境执法成本，如果涉案投资额高处罚金额大的情况下，评估费用可小于罚款金额，如果涉案投资额低处罚金额小的情况下，有可能评估费用高于罚款金额。同时，评估、审计效果如何，还有赖于项目建设单位的配合，需提供详实的资产资料，客观上增加了操作的难度。因此，在执法实务中采用评估确定实际投资额很难执行。上面也说到了，生态环境执法部门没有委托专业机构进行评估，仅依据《调查询问笔录》、《现场检查（勘察）笔录》、发展改革审批备案文件等证据材料确定项目“实际全部投资额”作出行政处罚的，很容易埋下诉讼风险，在诉讼阶段法官认为执法部门没有委托评估机构对当事人投资额进行评估，未查清违法事实，证据不足，进而撤销行政处罚决定。
而根据生态环境部、发展改革委《关于生态环境执法中建设项目“总投资额”认定问题的指导意见（试行）》（以下简称《指导意见》）规定：地方有关行使行政处罚权的主管部门可以根据实际情况，探索采取第三方询价等方式对建设项目总投资额进行认定。
笔者认为：从简化执法手续，提高行政效率的角度，环境执法部门也可以通过“询价”方式，向社会上同类建设单位发送同类项目投资额的“询价函”，从而确定违法建设项目的总投资额。为保证证据的相对客观性，可以向多个同类项目单位进行询价，在平均值基础上合理确定违法建设项目总投资额。这种方式相对简单，但实践中寻找同类项目可能存在困难，笔者建议在执法实践中，向第三方询价需要注意以下几点：
1、执法部门先要初步收集评估成本高于处罚金额的相关证据（如评估机构的报价等），并形成内部报告，以便证明不采用评估的必要性；
2、可建立询价机构库，遇到具体行政处罚案件时，遴选库中若干机构进行询价，综合该等机构结果确定违法建设项目总投资额；
3、对疑难项目的询价结果确定，可组织执法机构内部论证会，邀请行业专家与执法机构人员共同商讨对于询价结果的确定；
4、对于最终确定的第三方询价结果，可征求案件当事人的意见，请记载于询问笔录中。
总之，执法应结合案件实际情况，合理选择建设项目总投资额的确定方法，做到既维护法律权威，也保障行政执法效率。同时，我们也期待环保部出台相应规定，规范和简化建设项目投资额认定办法，提高基层环境执法效率。