主张违约金一定要提前约定吗？

前言
依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第五百八十五条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
可见，在合同订立之初，当事人可就一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的行为明确一定数额的违约金。但当合同中未明确违约金的具体数额也未就损失赔偿额的计算方法进行约定时（以下简称“未约定违约金”），守约方是否有权主张违约金以及主张违约金的具体范围是什么？笔者就此问题进行了法律法规及案例检索，区分以下不同情况进行分析讨论。
No.1、在某些特定合同下产生的纠纷中，司法解释明确规定了未约定违约金的处理情况
（一）买卖合同之中的逾期付款利率主张
根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》（法释〔2020〕17号）第十八条规定“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30%—50%计算逾期付款损失。”
可见，就买卖合同而言，当事人未在合同中约定违约金，守约方主张赔偿逾期付款损失的可以参照以上法条。
【案例链接】湖南省国藩工矿机械有限公司、戴朝华买卖合同纠纷再审民事判决书（（2020）最高法民再326号）
最高人民法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，明确即使在原被告双方协议中未约定逾期付款违约金，亦未约定违约金的计算方法，但原告仍然可以被告逾期付款违约为由，要求被告赔偿逾期付款损失，逾期付款损失的计算可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
（二）商品房买卖合同之中的逾期付款与逾期交付房屋违约金主张
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正）》（法释〔2020〕17号）第十三条规定“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：
逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。
逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”
故，在商品房买卖合同之中未约定违约金时，逾期付款的违约金参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算；逾期交付使用房屋的违约金按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。
【案例链接】中国人民武装警察部队呼伦贝尔支队、呼伦贝尔市神龙房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2019）最高法民申1060号）
最高人民法院认为，案涉合同中并未约定合同无效后对购房款利息损失应如何计算，考虑案涉购房款数额较大的实际情况，二审支持按照中国人民银行同期贷款利率标准计算相应利息损失的主张并无不当。
（三）民间借贷之中的逾期利率主张
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》（法释〔2020〕17号）第二十八条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。
未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息承担逾期还款违约责任的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内利率但是未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”
故，在借贷双方未约定逾期利率或约定不明的，如约定了借款期间的利率，则应自逾期还款之日起按照借期内利率支付利息；如未约定借款期间的利率，则应支付自逾期还款之日起参照当时一年期贷款市场报价利率标准计算的利息。
【案例链接】党琳、会宁县创佳粮油工贸有限公司借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（（2020）最高法民申526号）
最高人民法院认定原被告对于借款利息约定不明，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第二十五条第二款“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，原判决确定该借款利息为年利率6%，适用法律并无不当。
（该司法解释现已被《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020第二次修正）》（法释〔2020〕17号）修改）
（四）建设工程施工合同之中的欠付工程价款利率主张
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”
故，在建设工程施工合同中，即使未约定欠付工程价款利息计付标准，也可按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。
【案例链接】金昌某公司、江苏某公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（（2023）最高法民终359号）
最高人民法院认为，原被告双方并未约定欠付工程款利息标准，一审法院将利息计付标准认定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率（从2019年8月20日起按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算）既符合法律规定，亦符合公平原则。
No.2、法律法规无明确规定情况下的违约金主张处理情况
（一）违约方造成守约方损失
首先，需明确的是，并非无违约金的约定违约方就无需承担违约责任。《民法典》第五百七十七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故如违约方因不履行或不完全履行合同义务给对方造成损失，应承担损失赔偿责任。损失赔偿额相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。
《民法典》第五百八十五条规定了违约金的调整制度，体现了在性质上，违约金兼具补偿性与惩罚性，具有以补偿性为主惩罚性为辅的双重性质，其调整标准以实际损失为基础，主要功能在于填补守约方的损失。
故，即使合同中明确约定了违约金，在当事人的损失已得到赔偿时，再主张违约方承担违约金责任一般而言无法得到法院支持。但以上论述并非说明违约金与损害赔偿不得一并主张。在合同解除情况下，损害赔偿请求权与违约金请求权可以同时存在。若二者指向不同利益，守约方自可以一并主张；若指向同一利益，则不能一并主张，以避免双重得利的情况。
换言之，如果违约方造成了守约方的实际损失，无论合同中是否约定违约金条款，守约方的合法权益都可通过主张损害赔偿请求权得以维护。
【案例链接】河南鼎一电器科技发展有限公司、上海多环油烟净化设备有限公司发明专利实施许可合同纠纷民事二审民事判决书（（2022）最高法知民终93号）
最高人民法院明确损失赔偿请求权与违约金请求权指向同一利益时不得一并主张。原告主张损失赔偿的主张后，对违约金的主张不再重复支持。
（二）违约方未造成守约方损失
在中国法律体系中，任何民事主体享有的要求他人为特定行为的权利主张都应当有请求权基础，即当事人依据法律规定向对方主张某种权利的法律依据，这是确保主张合法有效的关键前提。
《民法典》中有关违约金的条款多数集中在第八章违约责任之中：第五百七十七条规定了当事人违约应当承担的违约责任有继续履行、采取补救措施或者损失赔偿；第五百八十五条明确了当事人可以就违约支付违约金的情况进行约定。所以，违约金作为当事人约定的一种违约责任形式，是当事人意思自治和合同自由的体现。除法律直接规定的法定违约金外，合同当事人在合同订立时预先约定的，一方违约时向对方支付一定数量金钱的约定违约金也是守约方主张的依据。
故如不是法律法规明确规定的特定合同纠纷，合同中也未明确违约金条款的情况下，守约方向违约方主张违约金并无充足的依据。
但需要注意的是，并非在此种情况下的主张完全于法无据。根据《民法典》第六百四十六条规定“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”而在买卖合同之中未约定的逾期付款利息已有前述司法解释规定。故参照买卖合同的司法解释以主张逾期付款利息笔者认为并无不当。
【案例链接】中国葛洲坝集团房地产开发有限公司、海口恒天晟实业有限公司与中国葛洲坝集团房地产开发有限公司、海口恒天晟实业有限公司股权转让纠纷申请再审民事裁定书（（2015）民申字第2133号）
最高人民法院认为，案涉股权转让纠纷虽非买卖合同，但依据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条（现为《民法典》第六百四十六条）规定，参照适用买卖合同的有关规定判决被告支付逾期付款利息并无不当。
综上，笔者建议当事人在订立合同之初，审慎考量是否约定违约金条款十分必要，尽量避免如“依据《民法典》规定承担违约责任”的表述或无违约条款的情况出现。另外，在约定违约金数额时应当明确具体，谨防被认定约定不明而无法得到支持的风险，以期降低发生纠纷时难以主张违约金的风险，保护自身合法权益。