一、现状检视：明显不当标准司法适用的样本微窥
相教于应然视角的理论建构，司法实践的实然考察更具直观与针对性。笔者通过北大法宝在本院认为部分以“明显不当”为关键词，选择“行政案由”，并在“本院认为”部分援引“《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项”为条件进行案例检索，共检索出包含上述表述的行政裁判文书1895份，经逐一阅读，剔除其中无关的案件，仅保留直接以“明显不当”作为裁判依据的案件，共选取涉及明显不当标准的有效裁判样本318件。基于对公开裁判文书中明显不当标准适用的样本梳理和定量分析，可以检视出当前行政审判实践中明显不当标准的司法适用现状。
（一）审查范围上存在理论实务分歧
1.在非裁量行为审查中广泛适用
区别于学理认为明显不当标准仅适用于对行政裁量行为的审查，实务中明显不当标准的适用并未遵循行政法理论对于裁量与非裁量行为的划分标准。在318件样本案例中，明显不当成为裁量类案件裁判理由的案例共83件，仅占总案件比例的26.1％，而适用非裁量类案件裁判理由的案件共235件，占总案件比例为73.9％。实践中明显不当标准广泛适用于行政确认、行政登记、行政强制、行政管理、履行法定职责等非裁量类行政行为的审查中。（见表1）
表1 明显不当标准在非裁量行为中的适用案例
2.对裁量内部审查，延伸至“要件裁量”与“效果裁量”
即使进入裁量审查内部，明显不当标准的审查范围也存在一定的分歧。司法审查的要素可以分解为行政主体与管辖权、事实和证据、行政程序、适用条件、处理结果几个方面。与之相对应，依据行政机关对法律要件进行判断还是对法律效果作出选择上享有裁量的自由，裁量行为可进一步区分为要件裁量与效果裁量。而程序裁量则包括做出行政行为时间和步骤的选择。因裁量行为所指向的客体是法律后果，学界一般认为“明显不当”行政行为主要是指法律后果的明显不当，即行政行为结果的不当，故而标准应当仅适用于对裁量的实体处理结果即效果裁量领域进行审查。而在司法实践中，“明显不当”的适用不仅存在于“效果裁量”之中，亦被扩展适用于“要件裁量”与“程序裁量”之中。（见表2）
表2 明显不当标准在不同裁量类型中适用的典型案例
（二）适用方式上呈现混乱杂糅
样本裁判显示，明显不当标准的司法适用常陷入选择困局，法官在明显不当与其他审查标准的选用上欠缺章法，在适用方式和样态上常出现“张冠李戴”、“越俎代庖”。
1.明显不当替代其他标准转换适用。
在贾淑萍与龙门石窟世界文化遗产园区管理委员会、龙门石窟世界文化遗产园区龙门石窟街道办事处城乡建设行政管理案中，被告因“在执法过程中，未严格按照行政处罚法、行政强制法等规定行政执法程序”被法院认定为“实施拆除行为明显不当”。就该案而言，未按照执法程序实施拆除行为，明显属于违反“法定程序”的行为，应当直接依据《行政诉讼法》第七十条第三项予以撤销，但法院却以“明显不当”替代了“法定程序”标准。法官在审判中适用了明显不当标准作为裁判依据，在裁判理由分别指向了其他审查标准。法院借着“明显不当”的外衣，适用于对其他要件与标准的审查实质上是一种典型的转换适用。
2.明显不当叠加其他标准混搭适用
在魏某等与南平市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理一案中，法院认为：被告在工伤认定行政程序中，未将医疗机构对江某脑死亡诊断的相关诊疗记录的证据材料予以分析评判，直接以《居民死亡医学证明（推断）书》上记载的临床死亡时间作为认定依据，作出的事实认定缺乏客观性。其作出的《不予认定工伤决定书》，认定事实不清、适用法律错误，作出的行政行为明显不当。从该案来看，法官对被诉决定书存在的事实认定不清与法律适用错误已进行了充分的论述说理，此时可以直接依据案件事实认定不清、法律适用错误撤销被诉决定书。然而法院在最后的判决部分又突兀的“混搭”入决定书存在明显不当，却并未解释明显不当与前述两项标准之间关系。这种裁判上的混搭适用，使得判决主文和裁判理由间欠缺逻辑关联，难免存在滥用之嫌。
3.明显不当作为兜底条款泛化适用
在程某诉濮阳市华龙区民政局行政登记纠纷案中, 法院认为: “被告已尽到审慎义务,原告诉求确认结婚登记行为无效于法无据。但被诉结婚登记行为确因违反《中华人民共和国婚姻法》第五条的规定,明显不当。”该案中，行政机关已尽到审查义务并无过错,行政行为的合法性瑕疵并不能归咎被告,此时单因结果违法而将“明显不当”作为一般违法性的兜底条款进行适用是否适宜恐不无商榷余地。
（三）判定标准上缺乏统一逻辑
通过样本判决的阅读梳理，明显不当较为常见的判定标准如表三，可以看到“ 明显不当” 的判断在实践中呈现出多元判断标准的复合，囊括了诸多法律原则、精神、目的等非正式法源，但并未明确这些标准得以适用的效力基础和依据。法院在适用这些标准认定行政行为构成“明显不当”时缺乏统一的规范与适用逻辑。
表3 明显不当标准的常见判定标准。
二、瓶颈探析：明显不当审查标准适用偏差的原因探究
结合学理以及司法实践的个案裁判, 发现明显不当审查标准的理解与适用出现困境。通过归纳适用困境的成因，梳理其中症结所在，可以为该标准的细化完善指明方向。
（一）规范内涵上作为不确定概念带来“实务困惑”
作为一项撤销行政行为的法定标准，行政诉讼中的“明显不当”沿袭于1989 年行政诉讼法中的“显失公正”。当时的“显失公正”，被严格地限制在“行政处罚”范围内表现为行政处罚在“量”上的畸轻畸重，违背了过罚相当原则。囿于该项审查标准的适用局限，该标准在司法审查中长期处于虚置状态。为了回应司法实践中的适用不畅，2014年行政诉讼法修法时取消了“显失公正”，改用“明显不当”标准入法，但无论是在行政诉讼法抑或之后颁行的司法解释、立法说明与释义中，立法者并未就“明显不当”的内涵与外延进行进一步的界定。权威性立场的沉默，导致了明显不当标准在规范内涵上的模糊与不确定，进而引发司法实践中对于明显不当构成的判定内容与审查方式上存在广泛争论。行政裁量行为的“瑕疵”到何种程度，才会构成“明显不当”，作为撤销依据的“明显不当”与变更判决中的“明显不当”涵义是否相同，对其进行审查的内容与方法与其他标准是否一致等问题在学界与实务界中难寻统一立场。从而习惯以法条主义立场来审理案件的法官不愿在缺乏具体标准与审查方法的情况下适用该条款。即使适用也往往选择回避“明显不当”的审查路径，转而适用一种转换型审查策略，倾向使用具体化、客观化的外部形式合法性审查标准，寻求标准上的确定性，造成与其他审查标准存在适用上的交叠与混淆，导致适用情形混乱。
（二）审查原则上凸显合法性抑或合理性的“定位摇摆”
自行政诉讼制度设立以来，关于行政行为合法性与合理性的关系，就一直是行政法学理与实务界关注和争论的焦点。1989年的《行政诉讼法》第5条只规定了合法性审查。经过二十多年的实践，《行政诉讼法》在2014年迎来首次大修，修改后第6条仍然保持了修改前第5条规定的“合法性审查”原则，同时在第70条第（六）项增列“明显不当”作为撤销被诉行政行为的情形之一，标志着明显不当审查标准在行政诉讼领域“规范“上的确立。行政诉讼法在坚持合法性审查原则的基础上，增列了明显不当作为审查标准，关于审查原则的争论由此衍生出了另一层面的实践困惑，明显不当属于合法性判断还是合理性判断？如果是前者，行政裁量就可能脱逸出合法性审查的范围；如果是后者，法院在合法性审查的框架下适用明显不当审查合理性是否具有正当性基础？
一直以来，既有的行政审判理念使得法官在审判实践中固守合法性审查原则的边界，法官对于案件的审理着重于职权、事实、程序、法律适用四要件的审查仍是当下行政审判的固有模式。同时，由于合理性原则并未被立法所明确肯认，出于裁判风险的考虑，对于存在合理性问题的行政行为，法官仍然习惯于从合法性审查的视角出发，将既有的审查要件模式套用于合理性问题的论证说理，由此产生了前述裁判案例中的诸多适用乱象。有学者认为，明显不当审查标准引入行政诉讼后，探究其属于合法性审查抑或合理性审查并无意义，应当着眼于如何适用这一标准。对此笔者不能苟同，审查原则在行政诉讼审查体系中最为重要的制度功能在于明确司法权对行政权的干预界限，故对明显不当的审查原则定位如不予以区分明晰，无疑会模糊审查标准的适用界限，势必难以对该标准的适用范围、认定标准等予以类型化建构，造成实践中的适用乱象。理论与实践的发展脉络亦清晰地表明，对于明显不当的争论从其属性的定性开始，不可避免地上升到行政诉讼中合法性审查和合理性审查的交锋。因此，站在本文的研究视角，明晰明显不当标准审查原则定位的更高意旨在于通过审查原则的界分明确司法对行政裁量权进行规制和审查的边界和范围所在，从而厘定法院对于不同类型的裁量行为所进行司法审查的强度、密度与位阶。可以说，审查原则为明显不当标准的司法适用提供方法论上的认识价值，决定了审查实践中明显不当标准最终的功能定位。换言之，合法性与合理性审查之辩决定了明显不当标准司法适用的核心立场与基本要素。
（三）适用逻辑上存在与其他审查标准间“边界模糊”
前已述及，我国行政诉讼法并未就“明显不当”与行政裁量司法审查的对应关系进行明确匹配，而是将其与行政诉讼法第70条的其他五项司法审查标准并列规定。这意味着法院在对一项行政行为进行合法性审查时,不能直接认定行政行为违法继而将其撤销,行政行为合法与否的判定是与司法审查标准逐项比对的结果。这样的合法性评价体系固然便于法官对行政行为的合法性进行全面审查，但这种笼统的立法模式在实践操作中却不可避免的产生了一些问题。一方面，通过穷尽式列举的司法审查标准并未设置兜底条款，且均是针对行政机关的过错而设置。在遇到一般性违法的行政行为，例如非因行政机关所致或与行政机关无涉的一般性违法行为，法官常选择涵摄范围宽泛的“明显不当”作为兜底条款进行泛化适用。另一方面，由于各项标准的各自涵义、相互关系，一直以来都缺少明确的司法解释，没有划清彼此的边界与次序。各个标准之间阡陌纵横，极易与其他标准之间的适用产生了混淆，从而法官在司法审查中对于各审查标准的选用上也欠缺章法，随意性较大。
不仅如此，同样作为行政裁量审查标准的“滥用职权”与“明显不当”间的关系与区分也一直存有较大争议，两项标准具有高度的类同性，使得法官在两项标准的选取适用上存有替代空间。因滥用职权带有对行政机关的主观评价色彩，容易对行政机关形成主观失职的负面评价，从而法官出于审判风险的规避，对于适用“滥用职权”一直避而远之，更愿意选择使用违法性质较为轻微的“明显不当”来替代，导致滥用职权标准的司法适用长期处于虚置的尴尬状态，而明显不当标准在适用上被不断泛化扩容，相对地掺杂与吸收了一定主观面向的审查内容，造成了审查立场上的混乱。因此，在现有的体系框架之下，理顺各审查标准间的逻辑关系、明晰标准间的界限和适用范围对于在司法审查中合理正确适用明显不当审查标准显得尤为必要。
三、制度探索：明显不当标准审查适用的规则厘定
（一）从模糊到清晰：明确明显不当审查标准的功能定位
任何一项法律制度的功能定位都离不开从以下的路径中进行探寻：一是因循法释义学路径，回归立法本意。二是深入法律体系中，寻求体系解释。最后立足制度功能，回应司法政策导向。
从立法本意上来看，事实上在明显不当标准入法之初，立法者已对该标准的立法目的予以了阐明，《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)>修改情况的汇报》阐明了立法修改的考虑因素：“这一标准的增加主要原因在于，随着现代行政的不断发展，行政裁量权的领域不断扩大，如果在行政诉讼中还是只强调对行政行为的合法性审查，而忽视对行政行为的合理性审查，就不利于行政争议的实质性解决”。因此，明显不当系为对不合理的行政行为予以审查，有效规范行政裁量行为而设置的审查标准。
从体系解释的角度，虽然明显不当是对行政裁量的司法审查标准，但不同于那些单独建构裁量司法审查体系的国家，我国行政诉讼法并未将“明显不当”作为行政裁量审查标准进行单独规定，而是与判决类型相匹配，将其与《行政诉讼法》第七十条的其他五项司法审查标准并列规定。这意味着，在当前的立法结构下法官仍然需要在合法性审查的框架下去理解与适用明显不当，才符合法律体系的内在规范逻辑。既然将行政裁量纳入合法性审查范围，需要对行政裁量的合理性进行判断，传统的合法性审查标准显然不能满足对行政裁量的审查要求，需要进一步丰富合法性审查内涵。围绕这个问题，学界与行政审判实践中众说纷纭，其中代表性的便是何海波教授的观点，“合法性审查与合理性审查关系的背后是形式合法与实质合法这两种不同的合法性概念。按照形式合法的概念，合法仅仅是符合法律、法规、规章等制定法所确立的规则。而按照实质合法的观点，除了符合制定法的规定，还要符合行政法原则、行政惯例、公共道德等其他渊源所表达的法律准则。”可见，此种观点是在合法性审查内部进行进一步解释延伸，将合法性审查原则中的“合法性”在广度与深度上作出拓展。基于《行政诉讼法》继续坚持合法性审查原则，未引入合理性审查原则，却在审查标准引入明显不当标准的立法背景下，笔者认为这样的阐释立场符合行政诉讼审查体系逻辑自洽的需要，明显不当标准应定位于行政诉讼的实质合法性审查标准。
从制度功能的立场，2014年修改的《行政诉讼法》第一条增加了行政诉讼“解决行政争议”的政策功能，就我国行政法治而言，随着法治政府建设进程的日益加快，实质化解行政争议，切实做到案结事了，有效维护当事人的合法权益，已经成为行政诉讼的最终目的。如何实质性解决行政争议？传统以行政行为形式合法性审查为核心的行政诉讼制度尽管解决了合法性问题却往往难以做到行政纠纷的实质性解决。明显不当标准的确立，使得行政行为因实质合法而产生的纠纷能在诉讼阶段得以化解，从而使得行政行为更加具有可接受性，自然应因了行政诉讼制度政策目的的调整，无疑对促进行政争议的实质化解决具有不可替代的制度功能。
（二）从分歧到导正：厘清明显不当标准的适用范围
1.拓宽外部适用边界，将羁束行政行为中的裁量内容纳入适用范围
随着现代行政理念的不断发展，行政活动不再局限于传统的监管职责，越来越多的向社会环节的末端延伸，承载了更多的社会治理职能，现代行政理念下行政活动的发展早已远超立法与理论的研究范畴，法律理念与司法实践应当及时进行自我调整从而适应日益多元的行政活动。传统行政法理论中的羁束与合法、裁量与合理在实践中并不当然构成对应关系，羁束行政行为也会允许行政机关存在合理的裁量空间，进而同样会产生合理、正当与否的问题。因此作为行政行为实质合法性审查标准的明显不当，将存在合理、正当问题的羁束行政行为的裁量内容纳入审查范围既是司法实践的现实需要，亦符合行政诉讼监督行政机关依法行政，实质解决行政争议的立法要义。
2.厘清内部适用对象，明确不同裁量要素的适用场域
行政裁量过程存在着不同的裁量阶段，基于裁量权行使合理性的要求，明显不当标准在裁量行为内部的不同裁量要素中应明确不同的适用立场。
（1）事实认定方面。行政机关作出的行政行为所针对的案件事实本身是客观确定的，作为认定案件依据的事实应当建立在证据的调查以及对其认定的基础之上。因此，只有通过明确的证据行政机关才能确定案件的基本事实，“其结果要么是某一事实，要么不是，不会存在选择裁量的余地”。因此对于事实认定环节，只会出现事实认定清楚与否、证据充足与否的问题，在此问题上行政机关应该是没有裁量余地，也无明显不当标准的适用空间。
（2）法律适用环节。一般而言，行政机关选择适用法律的过程应当是严谨、准确且排他的。在司法审查中，法院只判断行政机关适用法律的正确性，无需对适用的合理适当与否进行考量。基于以上审查观念，明显不当标准的司法适用应当排除法律适用环节。然而，上述的观点在近年来受到了越来越多的质疑，其中的焦点在于不确定法律概念的解释适用，相当一部分的学者与法官认为行政机关对不确定法律概念的解释也属于裁量范畴，行政行为的法律适用环节也包含裁量，如果不将这一环节纳入审查范围，难免存在裁量审查缺口之嫌。这样的呼吁就理论上来讲存在一定的合理性，但置于行政诉讼的语境下，明显不当标准所强调的不当是裁量的不适当达到了明显的程度，而对于不确定法律概念的解释本身就存在判断的余地和空间，法院非有确切的释法理据，不宜从二次判断的角度去评判行政机关的解释适用。反言之，如果行政机关适用法律的不当已经达到了明显的程度，足以法官适用“法律适用错误”来否定行为的合法性，此时再去突破传统法理适用“明显不当”难免会有化简成繁之虞。
（3）程序裁量范畴。行政程序是否可以适用明显不当标准，笔者认为应当是肯定的。从行政行为的行为结构来看，任何行政行为都是实体内容和程序形式的统一。行政裁量也一样，就其表现形式而言，既包括行为方式、行为内容等方面的裁量，也包括行为程序裁量。既然实体裁量范畴存在不适当可以适用明显不当标准，没有理由将存在瑕疵的程序裁量排除在外。换言之，在实质合法性审查体系下，不仅要求行政行为在实体内容上实质合法，而在程序上亦应当遵循实质合法。在行政行为未有法定程序可供遵循，法定程序标准难以发挥作用之时，经由明显不当标准纠正行政行为的程序性瑕疵符合实质合法性的审查立场。在司法审查实践中，明显不当可以作为程序裁量的审查标准也已被最高院以公报案例的形式所肯认。
（4）裁量结果部分。裁量行为所指向的客体是法律后果，回溯明显不当标准的立法规范生成路径，无论是《行政诉讼法》修法前的“显失公正”还是修法后《行政诉讼法》第77条作为变更判决依据的“行政处罚明显不当”，所对应的都是行政行为的处理结果。从行政诉讼法审查体系的功能协调而言，作为撤销依据的“明显不当”自然也应遵循业已形成惯常的适用立场，对于裁量权的规制应集中于对裁量结果的纠偏。
前述探讨表明，明显不当审查标准在裁量内部的适用范围主要是“法效果裁量”，同时包括“程序裁定”。
（三）从冲突到和解：界分审查标准间的适用逻辑
行政诉讼制度所设定的司法审查规范应当是相互协调而又逻辑严缜的体系规范。故而明显不当标准的司法适用，既应当有独立的审查功能和适用规范，亦应当镶嵌在司法审查的体系之中，与其他审查标准相适应。实务中“明显不当”与其他标准间适用混乱的核心问题暨在于不同审查标准间缺乏内在的逻辑连贯，没有统一的适用次序可供遵循。站在审查体系的规范视角，有必要从行政诉讼审查体系的融贯性与逻辑的严谨性出发，对各项审查标准间的审查范围和适用次序作出明确的合理分工，让审查标准的适用各归其位、各司其职。
笔者认为，《行政诉讼法》第七十条所规定的六项审查标准应当各自具有独立的内涵，在审查体系上相互并列而又连贯有序，共同构成实质合法性审查的体系框架。对于行政行为的司法审查，应当遵循由外层形式合法而向内层实质合法审查逐渐递进、依次深入的审查适用顺序：第一层是最外层的形式合法性审查。如果法官发现被诉行为存在主要证据不足、法律适用错误、违反法定程序或者超越职权，足以据此判决撤销的，法院可以径行适用作出判决，无需再进一步做实质审查检讨是否存在“明显不当”或“滥用职权”。若行政行为不符合前四项审查标准则意味着通过了形式合法性审查，此时审查程序进入实质合法性审查。
对于第二层的实质合法性的审查，亦应当存在适用次序与先后之分。“明显不当”与“滥用职权”都是为了规制行政裁量权的行使，但两者的规范角度不同。前者以“行为”为中心，首先考虑的是行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果。而后者则以“结果”为中心，行为本身并不是评价直接的对象，行为存在违法性是因该行为在客观上引起了不当的结果。细致考察两种审查立场不难发现，滥用职权在客观层面上必然是明显不当的行为，由于客观行为不能完全体现行为人的主观意图，故而强调行政机关裁量行为的主观性因素，两项标准区分的实质就在于认定行政机关在裁量决定的过程中是否存在主观故意。为此笔者以为，对于实质合法性的审查应先行判断裁量行为的主观因素，如果没有证据证明裁量行为主观上存在故意或重大过失，则可以排除滥用职权，直接适用明显不当标准。如果裁量行为确实存在主观上的故意或重大过失，再继续审查主观因素与不当结果的关联程度与因果关系等是否构成滥用职权。
四、标准重塑：过程性行政裁量审查模式的体系建构
作为适用“明显不当”的前提步骤, 法官首先需要判定行政行为是否构成“明显不当”。通过前述司法考察发现实践操作中明显不当标准缺乏明确的成文法规范和客观的认定标准，在实体审查内容与判定技术上存在漏洞。笔者认为，对明显不当标准审查标准的适用困境予以矫正既应当立足于审判实践，对既有审查适用模式予以总结提炼并进行功能调试，亦需要结合明显不当实质合法性标准的制度定位，对该标准的规范构造的缺陷予以功能补足和规范细化，唯有此才能有效激活明显不当标准的司法适用，实现司法对裁量的有效监督与制约。
与学理层面主张从对结果的严格适法性角度判断行政裁量的适当性，侧重对裁定行为的结果控制的观点不同，笔者认为审查实践中的明显不当标准对行政裁量的适当性判断不应再单独从裁量权行使结果意义上适法性角度来认定，而需更多的尝试回溯到裁量行为的作出过程，审查行政机关是否考虑了相关因素，给予相对人的程序保障和公平对待，进而判断裁定结果是否与前述因素相当，侧重于以行政法律关系为重心的过程性判断。因为从裁量内在的规范视角，行政裁量行为本身蕴含了行政机关基于裁量基准进行选择判断的过程性特征,行政机关对行政裁量问题的判断是 “一次判断”，而司法机关则是 “二次判断”。基于尊重行政机关首次判断权的法理要求与人民法院审理案件遵循的司法谦抑理念，在司法审查中法院原则上并不能指挥行政机关作出非 A 即 B 的选择,但却可以要求行政机关在存有选择和判断余地时恪守裁量准则,以此在最大程度上消除行政恣意,经由这一过程所作出的裁量结果便是可以被接受的。故而不同于对行政行为合法性的要素型审查模式，对裁量行为的审查理应遵循一种过程性的适当性审查，即法院根据行政机关的陈述，对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构，并在此基础上对裁量过程的妥当性进行判断。虽然这个过程中不可避免的追加了裁判者的价值判断，需要借助规范条文外的原则性标准，但笔者认为这是明显不当司法适用回归正轨的必由之路，亦是纾解当前适用困境最为实际的实践路径。这一审查模式实现了行政裁量司法审查由结果控制转向过程控制，明显不当标准规范行政裁量的法效力得以被体系性地扩张延展。
具体而言，明显不当标准的审查适用应从宏观与微观两个层面予以体系建构，宏观层面对既有审判实践的有益探索进行总结提炼，通过适用功能性的审查技术从实体层面构架起客观的审查模式。微观层面回溯行政裁量运行过程，通过援引法律原则作为子标准，在价值评价过程中考量裁量理由，识别裁量瑕疵，与“明显不当”相衔接，补足明显不当标准的功能缺陷。
（一）宏观层面：功能性的客观审查模式之实体架构
通过司法判决的观察和学理观点的梳理，可以发现经由裁判实践的发展，明显不当标准的司法审查适用已经逐步架构起了事实对比的参照型审查和行为规范的适用型审查两种功能性的客观审查模式。
1.事实对比的参照型审查模式
如何消解明显不当标准理解适用上的模糊性，经司法实践的有益探索，基于平等原则而拓展出的“事实对比的参照审查”模式提供了有效的解决方案，并逐渐成为适用明显不当标准的一项重要审查技术。这一审查模式无需适用某项具体法律规范，或者解释某个法律概念，而是直接在审查中寻找一个“参照对象”，即一个案件通常要与另一个案情类同的案件相比较，或者同一案件中的不同当事人间相比较，基于类同来确定当下案件中的行政行为明显不当的构成性。例如在“蔡某诉广州市交通委员会、广州市人民政府行政处罚及复议纠纷案”中，法院认为：在网约车运营模式下，网络平台运营商与司机共同作为不可分割的一方主体而向乘客提供预约运输服务。现广州市交委对蔡某从事网约车服务的事实十分清楚，但其仅对提供服务的司机作出处罚而未对网络平台运营商予以处理，是错误的选择性执法，最终法院依据明显不当标准撤销了被诉的行政处罚。该案中法院认为原告与网约车运营商构成共同的服务提供者，基于类比对案件事实予以考察，在被告对平台运营商不予处罚的参照之下，却对原告予以处罚的行为存在选择性执法，显然存在明显不当。
需要指出的是，事实对比的参照审查中的“平等”并非要求行政机关采取一种机械式的，与日常生活不容有差别待遇的平等，而是要求从实质平等角度，视事实相同或不同而给予相同或不同处理，允许合理差别。针对区别对待的情况，法院在进行审查时也不可盲目“一刀切”，应要求说明予以区别对待的理由，若该理由合理充分，不应认定为明显不当。当然，这种形式化的审查模式，虽然具有适用上的确定性，但其缺陷同样明显，在没有同案可予以对比的情况下，该项审查技术将无法发挥作用。而且，一旦出现另案不属于同一行政机关做出的情况，法院直接以其他案件作类比，会陷入擅自介入其他案件正当性欠缺的困境。
2.行为规范的适用型审查模式
司法审查是一项包含了行为法依据和裁判法依据双重适用的审查活动。一般而言，行政行为的合法性判断既应当适用裁判法对行政行为要件进行审查，亦要求行政机关在作出行政行为需符合行为法的要求。换言之，衡量一项行为在客观结果上是否存在“明显不当”，自然需要追问致因，追溯至行为条件进行考量。行政机关作出行政行为时如果未按照法律规定的要求行使裁量权，自然也会构成明显不当。而法院适用行为法规定的条件来评判裁量权行使的合理性，在审查方法上即表现为一种“行为规范”的适用型审查。例如，在杜某与靖远县公安局治安行政处罚一案中，法院认为：被告认定基本事实清楚、证据确实充分、处理程序合法。但本案是因邻里纠纷引发的治安案件，且上诉人是在前往第三人家中要账时，遭到第三人和案外人的殴打。被上诉人在作出本案行政处罚决定时，未充分考虑案件的起因、性质和社会危害程度等因素。被上诉人作出的行政处罚明显不当，应予撤销。本案中，法院依照《行政处罚法》第5条第1款，认为被告作出处罚时未遵照上述法律规定从而判定被告的处罚明显不当。显然，该案中法官借助公安机关作出处罚时应遵循的行为法规范“考虑相关因素”，判定在处罚结果的裁量上存在失当，此时的裁判逻辑表现为一种法院对行为法律规范进行适用的审查形态，即首先解释作为大前提的行为法律规范的具体内涵，然后确定案件情节、行为事实与行为法律规范的契合性，最后通过规范法律的适用推导出裁定结果是否存在不当。
此种审查模式的优势在于可以从行为法律规范中直接寻找明显不当构成的判定依据，避免陷入主观判定的困境。但缺陷也同样明显，即当行为法中缺乏明确的法律规范依据，法官仍然需要通过对行为法规范的解释和分析进而掘取行为依据的生成空间，此时对于行为法律规范进行适用的客观审查又转向了主观审查，需要法官通过法律解释技术对裁量结果的公正性进行衡量。
（二）微观层面：援引法律原则作为子标准，通过价值判断过程实现与“明显不当”的有效衔接
前述宏观层面的功能审查模式建构虽为明显不当标准的认定提供了标准化的判定模式，但始终存在一定的适用局限，暨在明显不当审查标准构成的判定上，仍系遵循着一种形式化的处理技术，容易陷入规则化审查的窠臼。加之裁量自身存在固有的裁量空间，单纯依赖客观的审查技术势必难以实现对裁量权的规范控制。理论与实践的发展表明法律原则中体现出的公序良俗、公平正义等道德理念和价值判断对于规范裁量权的正当行使，实践个案正义具有不可忽视的作用。基于明显不当标准实质合法性的审查功能定位，当裁量行为无可资援引的客观审查模式，法院援引比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等实质合法所遵循的法律原则作为价值判断依据，进入裁量行为内部识别裁量瑕疵，从而对接至明显不当标准，补足了前述审查模式的功能缺陷，为该标准司法适用的体系规范提供了最终的出口。
1.通过比例原则权衡“不当”程度
比例原则是司法审查的帝王条款，是指实施公权力行为的手段与行政的目的，应该存有一定的比例关系，必须选择在侵害公民权利最小的范围内行使，比例原则一般包括适当性、必要性与均衡性三项原则。通说认为，比例原则应用于制约行政裁量。
比例原则裁量制约功能的实现在于对裁量行为的“不当”程度进行价值权衡。具体而言，比例原则应用于对裁量行为的审查应考虑：裁量事实是否适合于法律的目的，裁量方式是否是多个选择中对相对人最小的侵害，裁量所实现的效果是否超过了所侵害的权利。当然，行政裁量是否符合比例，行政判断是首次判断，司法判断是二次判断。二次判断不是要否弃行政判断，重复行政行为作出的过程，而是在尊重行政判断的前提下，观察行政判断是否逾越其界限，是否对权利造成过度侵扰。因此，比例原则所要求达到的适当性、必要性和均衡性，都只是一个标准或大致的范围，不能苛责行政机关的裁量过程必须达到所谓的最强关联、最小损害、最佳手段。易言之，裁量违反比例原则存在程度差别，譬如手段所造成的损害同所促进的公共利益相比，存在轻度不成比例、中度不成比例或严重不成比例等情形。对裁量行为的审查亦应当区分违反比例原则的不同程度，如果只是轻度违反的情形，一般只构成行政行为“一般不当”，还没有达到明显不当的标准，此时司法审查的判断余地应更多的尊重行政判断。梳理案例发现，审判实践中绝大多数适用比例原则认定明显不当的判决对于行政行为的手段与目的间何以失衡，以致违反比例原则达到明显不当的程度并未加以阐明，裁判论证多停留在手段失当等简单说理即导出裁量存在明显不当的结论，精细化程度不高。从严格裁判依据角度而言，适用比例原则作为裁判理由必须与作为裁判依据的明显不当标准相“接轨”，从行为要件选择和裁量结果适当性的关联角度强化裁判说理，论证违反比例原则的程度和与裁判规范的关联性，方能更好地发挥比例原则的规范功能。
2.适用信赖保护原则纠错裁量基准偏差
信赖保护原则是公法的重要原则，是指当相对人对行政行为产生了客观且合理的信赖或预期，行政机关对于此种状态负有保护义务。在行政裁量司法审查中，信赖保护原则最为常见的适用场域是行政机关违反业已形成的裁量基准或行政惯例且不能说明正当理由。一般而言，裁量基准规范是制定机关为限缩行政机关裁量空间、遏制裁量权滥用而设定的“判断标准”或“操作准则”，是对行政机关行使裁量权所依据的高位阶法律规范的具体化，其以标准化的判断选择方式为下级行政机关在个案中的裁量提供更为明确的指引。虽然行政机关制定的裁量基准一般是内部标准，对这种裁量基准的违反并不必然导致行政违法，但这种处理模式一旦形成，就会给人一种期待，相信并从内心要求行政机关的执法活动遵循既定模式，此时若行政机关无正当理由违反业已形成的裁量基准就会侵害行政相对人预期的信赖保护利益。而行政机关违反自我规制的裁量基准可以较为明显的呈现出行政机关的裁量不在适当的范围之内，法院可以据此认为行政行为存在“明显不当”，对行政机关适用裁量基准出现的偏差予以纠错。需要指出的是，相对人就裁量基准的信赖利益应是具体的、个案的，而非抽象的、普遍的，行政裁量基准并不能对法官判断裁量行为是否存在“明显不当”产生约束力，审查实践中对相对人信赖利益的保护应当保持审慎的态度，区分相对人之于裁量基准的信赖基础，衡量信赖基础与执法效益和个案正义间是否平衡。
3.确立正当程序原则补足“法定程序”的功能缺陷
《行政诉讼法》第70条所列举的合法性审查标准中，只有“违反法定程序”具有明确的程序面向，因此，违反法定程序一直是行政行为程序问题的法定审查标准。然而，对于尚未有专门行政程序立法的我国行政执法管理领域而言，单纯通过散见于各部门行政立法、法规中的程序性规定势必难以对行政机关的裁量程序予以有效的规范监督，对行政相对人而言无疑存在程序权益保障之缺口。正当程序原则本身具有权利保障和权力控制的功能。当行政行为的作出程序无实定法依据,但存在程序瑕疵时, 法院便可以借用正当程序原则补足“法定程序”的权利保障漏洞，纠正行政行为的程序性裁量瑕疵。
通过正当程序原则规范裁量程序过程并无争议，需要厘清的是如何理解法定程序标准和正当程序原则间的逻辑适用范畴。笔者认为，作为程序规则的正当程序原则体现了程序正义最低限度的要求,贯穿于行政机关的各种行政程序之中,是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。当行政行为有明确的法定程序时，直接引用《行政诉讼法》的法定程序标准进行合法性审查即可，无须再援引正当程序原则。当某个行为所适用的法律规范没有明确规定法定程序时，理论上就为行政机关预留了裁量空间。此时若行政机关的程序裁量失当，违背了正当程序原则，法院对行政行为的审查可以运用明显不当进行裁判。当然，如果正当程序已经成为某个行政法律规范中的明确规范，此时可以直接依据正当程序予以裁判，无需再牵强地适用明显不当。通过上述论述可知，正当程序的司法适用，首先需要在法律论证中穷尽实定法基础的解释可能性，如此才推导出在无实定法依据的情况下适用原则的必要合理性，正当程序所要求的最低限度亦应与明显不当的“明显”相呼应。
结语
诚如美国行政法学者施瓦茨所言：“行政裁量是行政权的核心，行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它就什么也不是。“明显不当”作为审查行政裁量行为合法性的一项重要工具，对于行政裁量的司法控制，始终有着非常重要的制衡价值。通过本文的阶段性考察，实践中明显不当标准的司法适用仍然停留在对合法性审查的补位机制，缺乏更深层次与更加具体的学理支撑，由此产生了诸多不合理适用，使这项审查标准难以发挥应有制度功能。明显不当审查标准适用困境的症结在该标准本身的规范构造、功能定位以及审查逻辑上存在缺陷。在此基础上，本文通过宏观与微观两个层面建构，突破原有合法性要素审查模式，构建过程性的行政裁量控制机制，可以有效补足明显不当标准司法适用的功能缺陷，激活该标准规范行政裁量的法效力，最终实现明显不当对裁量权的司法制衡功能地体系性扩张延展。当然，行政裁量的司法控制是一个长期的过程，司法实践一直向前推进从未终止，明显不当审查标准的制度功能和适用效果仍需学界与实务不断地检视与实践。
本文获第35届全国法院系统学术讨论会优秀奖、2023年上海法院学术讨论会优秀奖。
相教于应然视角的理论建构，司法实践的实然考察更具直观与针对性。笔者通过北大法宝在本院认为部分以“明显不当”为关键词，选择“行政案由”，并在“本院认为”部分援引“《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项”为条件进行案例检索，共检索出包含上述表述的行政裁判文书1895份，经逐一阅读，剔除其中无关的案件，仅保留直接以“明显不当”作为裁判依据的案件，共选取涉及明显不当标准的有效裁判样本318件。基于对公开裁判文书中明显不当标准适用的样本梳理和定量分析，可以检视出当前行政审判实践中明显不当标准的司法适用现状。
（一）审查范围上存在理论实务分歧
1.在非裁量行为审查中广泛适用
区别于学理认为明显不当标准仅适用于对行政裁量行为的审查，实务中明显不当标准的适用并未遵循行政法理论对于裁量与非裁量行为的划分标准。在318件样本案例中，明显不当成为裁量类案件裁判理由的案例共83件，仅占总案件比例的26.1％，而适用非裁量类案件裁判理由的案件共235件，占总案件比例为73.9％。实践中明显不当标准广泛适用于行政确认、行政登记、行政强制、行政管理、履行法定职责等非裁量类行政行为的审查中。（见表1）
表1 明显不当标准在非裁量行为中的适用案例
2.对裁量内部审查，延伸至“要件裁量”与“效果裁量”
即使进入裁量审查内部，明显不当标准的审查范围也存在一定的分歧。司法审查的要素可以分解为行政主体与管辖权、事实和证据、行政程序、适用条件、处理结果几个方面。与之相对应，依据行政机关对法律要件进行判断还是对法律效果作出选择上享有裁量的自由，裁量行为可进一步区分为要件裁量与效果裁量。而程序裁量则包括做出行政行为时间和步骤的选择。因裁量行为所指向的客体是法律后果，学界一般认为“明显不当”行政行为主要是指法律后果的明显不当，即行政行为结果的不当，故而标准应当仅适用于对裁量的实体处理结果即效果裁量领域进行审查。而在司法实践中，“明显不当”的适用不仅存在于“效果裁量”之中，亦被扩展适用于“要件裁量”与“程序裁量”之中。（见表2）
表2 明显不当标准在不同裁量类型中适用的典型案例
（二）适用方式上呈现混乱杂糅
样本裁判显示，明显不当标准的司法适用常陷入选择困局，法官在明显不当与其他审查标准的选用上欠缺章法，在适用方式和样态上常出现“张冠李戴”、“越俎代庖”。
1.明显不当替代其他标准转换适用。
在贾淑萍与龙门石窟世界文化遗产园区管理委员会、龙门石窟世界文化遗产园区龙门石窟街道办事处城乡建设行政管理案中，被告因“在执法过程中，未严格按照行政处罚法、行政强制法等规定行政执法程序”被法院认定为“实施拆除行为明显不当”。就该案而言，未按照执法程序实施拆除行为，明显属于违反“法定程序”的行为，应当直接依据《行政诉讼法》第七十条第三项予以撤销，但法院却以“明显不当”替代了“法定程序”标准。法官在审判中适用了明显不当标准作为裁判依据，在裁判理由分别指向了其他审查标准。法院借着“明显不当”的外衣，适用于对其他要件与标准的审查实质上是一种典型的转换适用。
2.明显不当叠加其他标准混搭适用
在魏某等与南平市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理一案中，法院认为：被告在工伤认定行政程序中，未将医疗机构对江某脑死亡诊断的相关诊疗记录的证据材料予以分析评判，直接以《居民死亡医学证明（推断）书》上记载的临床死亡时间作为认定依据，作出的事实认定缺乏客观性。其作出的《不予认定工伤决定书》，认定事实不清、适用法律错误，作出的行政行为明显不当。从该案来看，法官对被诉决定书存在的事实认定不清与法律适用错误已进行了充分的论述说理，此时可以直接依据案件事实认定不清、法律适用错误撤销被诉决定书。然而法院在最后的判决部分又突兀的“混搭”入决定书存在明显不当，却并未解释明显不当与前述两项标准之间关系。这种裁判上的混搭适用，使得判决主文和裁判理由间欠缺逻辑关联，难免存在滥用之嫌。
3.明显不当作为兜底条款泛化适用
在程某诉濮阳市华龙区民政局行政登记纠纷案中, 法院认为: “被告已尽到审慎义务,原告诉求确认结婚登记行为无效于法无据。但被诉结婚登记行为确因违反《中华人民共和国婚姻法》第五条的规定,明显不当。”该案中，行政机关已尽到审查义务并无过错,行政行为的合法性瑕疵并不能归咎被告,此时单因结果违法而将“明显不当”作为一般违法性的兜底条款进行适用是否适宜恐不无商榷余地。
（三）判定标准上缺乏统一逻辑
通过样本判决的阅读梳理，明显不当较为常见的判定标准如表三，可以看到“ 明显不当” 的判断在实践中呈现出多元判断标准的复合，囊括了诸多法律原则、精神、目的等非正式法源，但并未明确这些标准得以适用的效力基础和依据。法院在适用这些标准认定行政行为构成“明显不当”时缺乏统一的规范与适用逻辑。
表3 明显不当标准的常见判定标准。
二、瓶颈探析：明显不当审查标准适用偏差的原因探究
结合学理以及司法实践的个案裁判, 发现明显不当审查标准的理解与适用出现困境。通过归纳适用困境的成因，梳理其中症结所在，可以为该标准的细化完善指明方向。
（一）规范内涵上作为不确定概念带来“实务困惑”
作为一项撤销行政行为的法定标准，行政诉讼中的“明显不当”沿袭于1989 年行政诉讼法中的“显失公正”。当时的“显失公正”，被严格地限制在“行政处罚”范围内表现为行政处罚在“量”上的畸轻畸重，违背了过罚相当原则。囿于该项审查标准的适用局限，该标准在司法审查中长期处于虚置状态。为了回应司法实践中的适用不畅，2014年行政诉讼法修法时取消了“显失公正”，改用“明显不当”标准入法，但无论是在行政诉讼法抑或之后颁行的司法解释、立法说明与释义中，立法者并未就“明显不当”的内涵与外延进行进一步的界定。权威性立场的沉默，导致了明显不当标准在规范内涵上的模糊与不确定，进而引发司法实践中对于明显不当构成的判定内容与审查方式上存在广泛争论。行政裁量行为的“瑕疵”到何种程度，才会构成“明显不当”，作为撤销依据的“明显不当”与变更判决中的“明显不当”涵义是否相同，对其进行审查的内容与方法与其他标准是否一致等问题在学界与实务界中难寻统一立场。从而习惯以法条主义立场来审理案件的法官不愿在缺乏具体标准与审查方法的情况下适用该条款。即使适用也往往选择回避“明显不当”的审查路径，转而适用一种转换型审查策略，倾向使用具体化、客观化的外部形式合法性审查标准，寻求标准上的确定性，造成与其他审查标准存在适用上的交叠与混淆，导致适用情形混乱。
（二）审查原则上凸显合法性抑或合理性的“定位摇摆”
自行政诉讼制度设立以来，关于行政行为合法性与合理性的关系，就一直是行政法学理与实务界关注和争论的焦点。1989年的《行政诉讼法》第5条只规定了合法性审查。经过二十多年的实践，《行政诉讼法》在2014年迎来首次大修，修改后第6条仍然保持了修改前第5条规定的“合法性审查”原则，同时在第70条第（六）项增列“明显不当”作为撤销被诉行政行为的情形之一，标志着明显不当审查标准在行政诉讼领域“规范“上的确立。行政诉讼法在坚持合法性审查原则的基础上，增列了明显不当作为审查标准，关于审查原则的争论由此衍生出了另一层面的实践困惑，明显不当属于合法性判断还是合理性判断？如果是前者，行政裁量就可能脱逸出合法性审查的范围；如果是后者，法院在合法性审查的框架下适用明显不当审查合理性是否具有正当性基础？
一直以来，既有的行政审判理念使得法官在审判实践中固守合法性审查原则的边界，法官对于案件的审理着重于职权、事实、程序、法律适用四要件的审查仍是当下行政审判的固有模式。同时，由于合理性原则并未被立法所明确肯认，出于裁判风险的考虑，对于存在合理性问题的行政行为，法官仍然习惯于从合法性审查的视角出发，将既有的审查要件模式套用于合理性问题的论证说理，由此产生了前述裁判案例中的诸多适用乱象。有学者认为，明显不当审查标准引入行政诉讼后，探究其属于合法性审查抑或合理性审查并无意义，应当着眼于如何适用这一标准。对此笔者不能苟同，审查原则在行政诉讼审查体系中最为重要的制度功能在于明确司法权对行政权的干预界限，故对明显不当的审查原则定位如不予以区分明晰，无疑会模糊审查标准的适用界限，势必难以对该标准的适用范围、认定标准等予以类型化建构，造成实践中的适用乱象。理论与实践的发展脉络亦清晰地表明，对于明显不当的争论从其属性的定性开始，不可避免地上升到行政诉讼中合法性审查和合理性审查的交锋。因此，站在本文的研究视角，明晰明显不当标准审查原则定位的更高意旨在于通过审查原则的界分明确司法对行政裁量权进行规制和审查的边界和范围所在，从而厘定法院对于不同类型的裁量行为所进行司法审查的强度、密度与位阶。可以说，审查原则为明显不当标准的司法适用提供方法论上的认识价值，决定了审查实践中明显不当标准最终的功能定位。换言之，合法性与合理性审查之辩决定了明显不当标准司法适用的核心立场与基本要素。
（三）适用逻辑上存在与其他审查标准间“边界模糊”
前已述及，我国行政诉讼法并未就“明显不当”与行政裁量司法审查的对应关系进行明确匹配，而是将其与行政诉讼法第70条的其他五项司法审查标准并列规定。这意味着法院在对一项行政行为进行合法性审查时,不能直接认定行政行为违法继而将其撤销,行政行为合法与否的判定是与司法审查标准逐项比对的结果。这样的合法性评价体系固然便于法官对行政行为的合法性进行全面审查，但这种笼统的立法模式在实践操作中却不可避免的产生了一些问题。一方面，通过穷尽式列举的司法审查标准并未设置兜底条款，且均是针对行政机关的过错而设置。在遇到一般性违法的行政行为，例如非因行政机关所致或与行政机关无涉的一般性违法行为，法官常选择涵摄范围宽泛的“明显不当”作为兜底条款进行泛化适用。另一方面，由于各项标准的各自涵义、相互关系，一直以来都缺少明确的司法解释，没有划清彼此的边界与次序。各个标准之间阡陌纵横，极易与其他标准之间的适用产生了混淆，从而法官在司法审查中对于各审查标准的选用上也欠缺章法，随意性较大。
不仅如此，同样作为行政裁量审查标准的“滥用职权”与“明显不当”间的关系与区分也一直存有较大争议，两项标准具有高度的类同性，使得法官在两项标准的选取适用上存有替代空间。因滥用职权带有对行政机关的主观评价色彩，容易对行政机关形成主观失职的负面评价，从而法官出于审判风险的规避，对于适用“滥用职权”一直避而远之，更愿意选择使用违法性质较为轻微的“明显不当”来替代，导致滥用职权标准的司法适用长期处于虚置的尴尬状态，而明显不当标准在适用上被不断泛化扩容，相对地掺杂与吸收了一定主观面向的审查内容，造成了审查立场上的混乱。因此，在现有的体系框架之下，理顺各审查标准间的逻辑关系、明晰标准间的界限和适用范围对于在司法审查中合理正确适用明显不当审查标准显得尤为必要。
三、制度探索：明显不当标准审查适用的规则厘定
（一）从模糊到清晰：明确明显不当审查标准的功能定位
任何一项法律制度的功能定位都离不开从以下的路径中进行探寻：一是因循法释义学路径，回归立法本意。二是深入法律体系中，寻求体系解释。最后立足制度功能，回应司法政策导向。
从立法本意上来看，事实上在明显不当标准入法之初，立法者已对该标准的立法目的予以了阐明，《全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)>修改情况的汇报》阐明了立法修改的考虑因素：“这一标准的增加主要原因在于，随着现代行政的不断发展，行政裁量权的领域不断扩大，如果在行政诉讼中还是只强调对行政行为的合法性审查，而忽视对行政行为的合理性审查，就不利于行政争议的实质性解决”。因此，明显不当系为对不合理的行政行为予以审查，有效规范行政裁量行为而设置的审查标准。
从体系解释的角度，虽然明显不当是对行政裁量的司法审查标准，但不同于那些单独建构裁量司法审查体系的国家，我国行政诉讼法并未将“明显不当”作为行政裁量审查标准进行单独规定，而是与判决类型相匹配，将其与《行政诉讼法》第七十条的其他五项司法审查标准并列规定。这意味着，在当前的立法结构下法官仍然需要在合法性审查的框架下去理解与适用明显不当，才符合法律体系的内在规范逻辑。既然将行政裁量纳入合法性审查范围，需要对行政裁量的合理性进行判断，传统的合法性审查标准显然不能满足对行政裁量的审查要求，需要进一步丰富合法性审查内涵。围绕这个问题，学界与行政审判实践中众说纷纭，其中代表性的便是何海波教授的观点，“合法性审查与合理性审查关系的背后是形式合法与实质合法这两种不同的合法性概念。按照形式合法的概念，合法仅仅是符合法律、法规、规章等制定法所确立的规则。而按照实质合法的观点，除了符合制定法的规定，还要符合行政法原则、行政惯例、公共道德等其他渊源所表达的法律准则。”可见，此种观点是在合法性审查内部进行进一步解释延伸，将合法性审查原则中的“合法性”在广度与深度上作出拓展。基于《行政诉讼法》继续坚持合法性审查原则，未引入合理性审查原则，却在审查标准引入明显不当标准的立法背景下，笔者认为这样的阐释立场符合行政诉讼审查体系逻辑自洽的需要，明显不当标准应定位于行政诉讼的实质合法性审查标准。
从制度功能的立场，2014年修改的《行政诉讼法》第一条增加了行政诉讼“解决行政争议”的政策功能，就我国行政法治而言，随着法治政府建设进程的日益加快，实质化解行政争议，切实做到案结事了，有效维护当事人的合法权益，已经成为行政诉讼的最终目的。如何实质性解决行政争议？传统以行政行为形式合法性审查为核心的行政诉讼制度尽管解决了合法性问题却往往难以做到行政纠纷的实质性解决。明显不当标准的确立，使得行政行为因实质合法而产生的纠纷能在诉讼阶段得以化解，从而使得行政行为更加具有可接受性，自然应因了行政诉讼制度政策目的的调整，无疑对促进行政争议的实质化解决具有不可替代的制度功能。
（二）从分歧到导正：厘清明显不当标准的适用范围
1.拓宽外部适用边界，将羁束行政行为中的裁量内容纳入适用范围
随着现代行政理念的不断发展，行政活动不再局限于传统的监管职责，越来越多的向社会环节的末端延伸，承载了更多的社会治理职能，现代行政理念下行政活动的发展早已远超立法与理论的研究范畴，法律理念与司法实践应当及时进行自我调整从而适应日益多元的行政活动。传统行政法理论中的羁束与合法、裁量与合理在实践中并不当然构成对应关系，羁束行政行为也会允许行政机关存在合理的裁量空间，进而同样会产生合理、正当与否的问题。因此作为行政行为实质合法性审查标准的明显不当，将存在合理、正当问题的羁束行政行为的裁量内容纳入审查范围既是司法实践的现实需要，亦符合行政诉讼监督行政机关依法行政，实质解决行政争议的立法要义。
2.厘清内部适用对象，明确不同裁量要素的适用场域
行政裁量过程存在着不同的裁量阶段，基于裁量权行使合理性的要求，明显不当标准在裁量行为内部的不同裁量要素中应明确不同的适用立场。
（1）事实认定方面。行政机关作出的行政行为所针对的案件事实本身是客观确定的，作为认定案件依据的事实应当建立在证据的调查以及对其认定的基础之上。因此，只有通过明确的证据行政机关才能确定案件的基本事实，“其结果要么是某一事实，要么不是，不会存在选择裁量的余地”。因此对于事实认定环节，只会出现事实认定清楚与否、证据充足与否的问题，在此问题上行政机关应该是没有裁量余地，也无明显不当标准的适用空间。
（2）法律适用环节。一般而言，行政机关选择适用法律的过程应当是严谨、准确且排他的。在司法审查中，法院只判断行政机关适用法律的正确性，无需对适用的合理适当与否进行考量。基于以上审查观念，明显不当标准的司法适用应当排除法律适用环节。然而，上述的观点在近年来受到了越来越多的质疑，其中的焦点在于不确定法律概念的解释适用，相当一部分的学者与法官认为行政机关对不确定法律概念的解释也属于裁量范畴，行政行为的法律适用环节也包含裁量，如果不将这一环节纳入审查范围，难免存在裁量审查缺口之嫌。这样的呼吁就理论上来讲存在一定的合理性，但置于行政诉讼的语境下，明显不当标准所强调的不当是裁量的不适当达到了明显的程度，而对于不确定法律概念的解释本身就存在判断的余地和空间，法院非有确切的释法理据，不宜从二次判断的角度去评判行政机关的解释适用。反言之，如果行政机关适用法律的不当已经达到了明显的程度，足以法官适用“法律适用错误”来否定行为的合法性，此时再去突破传统法理适用“明显不当”难免会有化简成繁之虞。
（3）程序裁量范畴。行政程序是否可以适用明显不当标准，笔者认为应当是肯定的。从行政行为的行为结构来看，任何行政行为都是实体内容和程序形式的统一。行政裁量也一样，就其表现形式而言，既包括行为方式、行为内容等方面的裁量，也包括行为程序裁量。既然实体裁量范畴存在不适当可以适用明显不当标准，没有理由将存在瑕疵的程序裁量排除在外。换言之，在实质合法性审查体系下，不仅要求行政行为在实体内容上实质合法，而在程序上亦应当遵循实质合法。在行政行为未有法定程序可供遵循，法定程序标准难以发挥作用之时，经由明显不当标准纠正行政行为的程序性瑕疵符合实质合法性的审查立场。在司法审查实践中，明显不当可以作为程序裁量的审查标准也已被最高院以公报案例的形式所肯认。
（4）裁量结果部分。裁量行为所指向的客体是法律后果，回溯明显不当标准的立法规范生成路径，无论是《行政诉讼法》修法前的“显失公正”还是修法后《行政诉讼法》第77条作为变更判决依据的“行政处罚明显不当”，所对应的都是行政行为的处理结果。从行政诉讼法审查体系的功能协调而言，作为撤销依据的“明显不当”自然也应遵循业已形成惯常的适用立场，对于裁量权的规制应集中于对裁量结果的纠偏。
前述探讨表明，明显不当审查标准在裁量内部的适用范围主要是“法效果裁量”，同时包括“程序裁定”。
（三）从冲突到和解：界分审查标准间的适用逻辑
行政诉讼制度所设定的司法审查规范应当是相互协调而又逻辑严缜的体系规范。故而明显不当标准的司法适用，既应当有独立的审查功能和适用规范，亦应当镶嵌在司法审查的体系之中，与其他审查标准相适应。实务中“明显不当”与其他标准间适用混乱的核心问题暨在于不同审查标准间缺乏内在的逻辑连贯，没有统一的适用次序可供遵循。站在审查体系的规范视角，有必要从行政诉讼审查体系的融贯性与逻辑的严谨性出发，对各项审查标准间的审查范围和适用次序作出明确的合理分工，让审查标准的适用各归其位、各司其职。
笔者认为，《行政诉讼法》第七十条所规定的六项审查标准应当各自具有独立的内涵，在审查体系上相互并列而又连贯有序，共同构成实质合法性审查的体系框架。对于行政行为的司法审查，应当遵循由外层形式合法而向内层实质合法审查逐渐递进、依次深入的审查适用顺序：第一层是最外层的形式合法性审查。如果法官发现被诉行为存在主要证据不足、法律适用错误、违反法定程序或者超越职权，足以据此判决撤销的，法院可以径行适用作出判决，无需再进一步做实质审查检讨是否存在“明显不当”或“滥用职权”。若行政行为不符合前四项审查标准则意味着通过了形式合法性审查，此时审查程序进入实质合法性审查。
对于第二层的实质合法性的审查，亦应当存在适用次序与先后之分。“明显不当”与“滥用职权”都是为了规制行政裁量权的行使，但两者的规范角度不同。前者以“行为”为中心，首先考虑的是行为人出于什么样的意图、实施了什么样的行为，然后再考虑该行为引起了什么样的结果。而后者则以“结果”为中心，行为本身并不是评价直接的对象，行为存在违法性是因该行为在客观上引起了不当的结果。细致考察两种审查立场不难发现，滥用职权在客观层面上必然是明显不当的行为，由于客观行为不能完全体现行为人的主观意图，故而强调行政机关裁量行为的主观性因素，两项标准区分的实质就在于认定行政机关在裁量决定的过程中是否存在主观故意。为此笔者以为，对于实质合法性的审查应先行判断裁量行为的主观因素，如果没有证据证明裁量行为主观上存在故意或重大过失，则可以排除滥用职权，直接适用明显不当标准。如果裁量行为确实存在主观上的故意或重大过失，再继续审查主观因素与不当结果的关联程度与因果关系等是否构成滥用职权。
四、标准重塑：过程性行政裁量审查模式的体系建构
作为适用“明显不当”的前提步骤, 法官首先需要判定行政行为是否构成“明显不当”。通过前述司法考察发现实践操作中明显不当标准缺乏明确的成文法规范和客观的认定标准，在实体审查内容与判定技术上存在漏洞。笔者认为，对明显不当标准审查标准的适用困境予以矫正既应当立足于审判实践，对既有审查适用模式予以总结提炼并进行功能调试，亦需要结合明显不当实质合法性标准的制度定位，对该标准的规范构造的缺陷予以功能补足和规范细化，唯有此才能有效激活明显不当标准的司法适用，实现司法对裁量的有效监督与制约。
与学理层面主张从对结果的严格适法性角度判断行政裁量的适当性，侧重对裁定行为的结果控制的观点不同，笔者认为审查实践中的明显不当标准对行政裁量的适当性判断不应再单独从裁量权行使结果意义上适法性角度来认定，而需更多的尝试回溯到裁量行为的作出过程，审查行政机关是否考虑了相关因素，给予相对人的程序保障和公平对待，进而判断裁定结果是否与前述因素相当，侧重于以行政法律关系为重心的过程性判断。因为从裁量内在的规范视角，行政裁量行为本身蕴含了行政机关基于裁量基准进行选择判断的过程性特征,行政机关对行政裁量问题的判断是 “一次判断”，而司法机关则是 “二次判断”。基于尊重行政机关首次判断权的法理要求与人民法院审理案件遵循的司法谦抑理念，在司法审查中法院原则上并不能指挥行政机关作出非 A 即 B 的选择,但却可以要求行政机关在存有选择和判断余地时恪守裁量准则,以此在最大程度上消除行政恣意,经由这一过程所作出的裁量结果便是可以被接受的。故而不同于对行政行为合法性的要素型审查模式，对裁量行为的审查理应遵循一种过程性的适当性审查，即法院根据行政机关的陈述，对行政机关以何种方式考虑何种事项作出行政行为进行重构，并在此基础上对裁量过程的妥当性进行判断。虽然这个过程中不可避免的追加了裁判者的价值判断，需要借助规范条文外的原则性标准，但笔者认为这是明显不当司法适用回归正轨的必由之路，亦是纾解当前适用困境最为实际的实践路径。这一审查模式实现了行政裁量司法审查由结果控制转向过程控制，明显不当标准规范行政裁量的法效力得以被体系性地扩张延展。
具体而言，明显不当标准的审查适用应从宏观与微观两个层面予以体系建构，宏观层面对既有审判实践的有益探索进行总结提炼，通过适用功能性的审查技术从实体层面构架起客观的审查模式。微观层面回溯行政裁量运行过程，通过援引法律原则作为子标准，在价值评价过程中考量裁量理由，识别裁量瑕疵，与“明显不当”相衔接，补足明显不当标准的功能缺陷。
（一）宏观层面：功能性的客观审查模式之实体架构
通过司法判决的观察和学理观点的梳理，可以发现经由裁判实践的发展，明显不当标准的司法审查适用已经逐步架构起了事实对比的参照型审查和行为规范的适用型审查两种功能性的客观审查模式。
1.事实对比的参照型审查模式
如何消解明显不当标准理解适用上的模糊性，经司法实践的有益探索，基于平等原则而拓展出的“事实对比的参照审查”模式提供了有效的解决方案，并逐渐成为适用明显不当标准的一项重要审查技术。这一审查模式无需适用某项具体法律规范，或者解释某个法律概念，而是直接在审查中寻找一个“参照对象”，即一个案件通常要与另一个案情类同的案件相比较，或者同一案件中的不同当事人间相比较，基于类同来确定当下案件中的行政行为明显不当的构成性。例如在“蔡某诉广州市交通委员会、广州市人民政府行政处罚及复议纠纷案”中，法院认为：在网约车运营模式下，网络平台运营商与司机共同作为不可分割的一方主体而向乘客提供预约运输服务。现广州市交委对蔡某从事网约车服务的事实十分清楚，但其仅对提供服务的司机作出处罚而未对网络平台运营商予以处理，是错误的选择性执法，最终法院依据明显不当标准撤销了被诉的行政处罚。该案中法院认为原告与网约车运营商构成共同的服务提供者，基于类比对案件事实予以考察，在被告对平台运营商不予处罚的参照之下，却对原告予以处罚的行为存在选择性执法，显然存在明显不当。
需要指出的是，事实对比的参照审查中的“平等”并非要求行政机关采取一种机械式的，与日常生活不容有差别待遇的平等，而是要求从实质平等角度，视事实相同或不同而给予相同或不同处理，允许合理差别。针对区别对待的情况，法院在进行审查时也不可盲目“一刀切”，应要求说明予以区别对待的理由，若该理由合理充分，不应认定为明显不当。当然，这种形式化的审查模式，虽然具有适用上的确定性，但其缺陷同样明显，在没有同案可予以对比的情况下，该项审查技术将无法发挥作用。而且，一旦出现另案不属于同一行政机关做出的情况，法院直接以其他案件作类比，会陷入擅自介入其他案件正当性欠缺的困境。
2.行为规范的适用型审查模式
司法审查是一项包含了行为法依据和裁判法依据双重适用的审查活动。一般而言，行政行为的合法性判断既应当适用裁判法对行政行为要件进行审查，亦要求行政机关在作出行政行为需符合行为法的要求。换言之，衡量一项行为在客观结果上是否存在“明显不当”，自然需要追问致因，追溯至行为条件进行考量。行政机关作出行政行为时如果未按照法律规定的要求行使裁量权，自然也会构成明显不当。而法院适用行为法规定的条件来评判裁量权行使的合理性，在审查方法上即表现为一种“行为规范”的适用型审查。例如，在杜某与靖远县公安局治安行政处罚一案中，法院认为：被告认定基本事实清楚、证据确实充分、处理程序合法。但本案是因邻里纠纷引发的治安案件，且上诉人是在前往第三人家中要账时，遭到第三人和案外人的殴打。被上诉人在作出本案行政处罚决定时，未充分考虑案件的起因、性质和社会危害程度等因素。被上诉人作出的行政处罚明显不当，应予撤销。本案中，法院依照《行政处罚法》第5条第1款，认为被告作出处罚时未遵照上述法律规定从而判定被告的处罚明显不当。显然，该案中法官借助公安机关作出处罚时应遵循的行为法规范“考虑相关因素”，判定在处罚结果的裁量上存在失当，此时的裁判逻辑表现为一种法院对行为法律规范进行适用的审查形态，即首先解释作为大前提的行为法律规范的具体内涵，然后确定案件情节、行为事实与行为法律规范的契合性，最后通过规范法律的适用推导出裁定结果是否存在不当。
此种审查模式的优势在于可以从行为法律规范中直接寻找明显不当构成的判定依据，避免陷入主观判定的困境。但缺陷也同样明显，即当行为法中缺乏明确的法律规范依据，法官仍然需要通过对行为法规范的解释和分析进而掘取行为依据的生成空间，此时对于行为法律规范进行适用的客观审查又转向了主观审查，需要法官通过法律解释技术对裁量结果的公正性进行衡量。
（二）微观层面：援引法律原则作为子标准，通过价值判断过程实现与“明显不当”的有效衔接
前述宏观层面的功能审查模式建构虽为明显不当标准的认定提供了标准化的判定模式，但始终存在一定的适用局限，暨在明显不当审查标准构成的判定上，仍系遵循着一种形式化的处理技术，容易陷入规则化审查的窠臼。加之裁量自身存在固有的裁量空间，单纯依赖客观的审查技术势必难以实现对裁量权的规范控制。理论与实践的发展表明法律原则中体现出的公序良俗、公平正义等道德理念和价值判断对于规范裁量权的正当行使，实践个案正义具有不可忽视的作用。基于明显不当标准实质合法性的审查功能定位，当裁量行为无可资援引的客观审查模式，法院援引比例原则、正当程序原则、信赖保护原则等实质合法所遵循的法律原则作为价值判断依据，进入裁量行为内部识别裁量瑕疵，从而对接至明显不当标准，补足了前述审查模式的功能缺陷，为该标准司法适用的体系规范提供了最终的出口。
1.通过比例原则权衡“不当”程度
比例原则是司法审查的帝王条款，是指实施公权力行为的手段与行政的目的，应该存有一定的比例关系，必须选择在侵害公民权利最小的范围内行使，比例原则一般包括适当性、必要性与均衡性三项原则。通说认为，比例原则应用于制约行政裁量。
比例原则裁量制约功能的实现在于对裁量行为的“不当”程度进行价值权衡。具体而言，比例原则应用于对裁量行为的审查应考虑：裁量事实是否适合于法律的目的，裁量方式是否是多个选择中对相对人最小的侵害，裁量所实现的效果是否超过了所侵害的权利。当然，行政裁量是否符合比例，行政判断是首次判断，司法判断是二次判断。二次判断不是要否弃行政判断，重复行政行为作出的过程，而是在尊重行政判断的前提下，观察行政判断是否逾越其界限，是否对权利造成过度侵扰。因此，比例原则所要求达到的适当性、必要性和均衡性，都只是一个标准或大致的范围，不能苛责行政机关的裁量过程必须达到所谓的最强关联、最小损害、最佳手段。易言之，裁量违反比例原则存在程度差别，譬如手段所造成的损害同所促进的公共利益相比，存在轻度不成比例、中度不成比例或严重不成比例等情形。对裁量行为的审查亦应当区分违反比例原则的不同程度，如果只是轻度违反的情形，一般只构成行政行为“一般不当”，还没有达到明显不当的标准，此时司法审查的判断余地应更多的尊重行政判断。梳理案例发现，审判实践中绝大多数适用比例原则认定明显不当的判决对于行政行为的手段与目的间何以失衡，以致违反比例原则达到明显不当的程度并未加以阐明，裁判论证多停留在手段失当等简单说理即导出裁量存在明显不当的结论，精细化程度不高。从严格裁判依据角度而言，适用比例原则作为裁判理由必须与作为裁判依据的明显不当标准相“接轨”，从行为要件选择和裁量结果适当性的关联角度强化裁判说理，论证违反比例原则的程度和与裁判规范的关联性，方能更好地发挥比例原则的规范功能。
2.适用信赖保护原则纠错裁量基准偏差
信赖保护原则是公法的重要原则，是指当相对人对行政行为产生了客观且合理的信赖或预期，行政机关对于此种状态负有保护义务。在行政裁量司法审查中，信赖保护原则最为常见的适用场域是行政机关违反业已形成的裁量基准或行政惯例且不能说明正当理由。一般而言，裁量基准规范是制定机关为限缩行政机关裁量空间、遏制裁量权滥用而设定的“判断标准”或“操作准则”，是对行政机关行使裁量权所依据的高位阶法律规范的具体化，其以标准化的判断选择方式为下级行政机关在个案中的裁量提供更为明确的指引。虽然行政机关制定的裁量基准一般是内部标准，对这种裁量基准的违反并不必然导致行政违法，但这种处理模式一旦形成，就会给人一种期待，相信并从内心要求行政机关的执法活动遵循既定模式，此时若行政机关无正当理由违反业已形成的裁量基准就会侵害行政相对人预期的信赖保护利益。而行政机关违反自我规制的裁量基准可以较为明显的呈现出行政机关的裁量不在适当的范围之内，法院可以据此认为行政行为存在“明显不当”，对行政机关适用裁量基准出现的偏差予以纠错。需要指出的是，相对人就裁量基准的信赖利益应是具体的、个案的，而非抽象的、普遍的，行政裁量基准并不能对法官判断裁量行为是否存在“明显不当”产生约束力，审查实践中对相对人信赖利益的保护应当保持审慎的态度，区分相对人之于裁量基准的信赖基础，衡量信赖基础与执法效益和个案正义间是否平衡。
3.确立正当程序原则补足“法定程序”的功能缺陷
《行政诉讼法》第70条所列举的合法性审查标准中，只有“违反法定程序”具有明确的程序面向，因此，违反法定程序一直是行政行为程序问题的法定审查标准。然而，对于尚未有专门行政程序立法的我国行政执法管理领域而言，单纯通过散见于各部门行政立法、法规中的程序性规定势必难以对行政机关的裁量程序予以有效的规范监督，对行政相对人而言无疑存在程序权益保障之缺口。正当程序原则本身具有权利保障和权力控制的功能。当行政行为的作出程序无实定法依据,但存在程序瑕疵时, 法院便可以借用正当程序原则补足“法定程序”的权利保障漏洞，纠正行政行为的程序性裁量瑕疵。
通过正当程序原则规范裁量程序过程并无争议，需要厘清的是如何理解法定程序标准和正当程序原则间的逻辑适用范畴。笔者认为，作为程序规则的正当程序原则体现了程序正义最低限度的要求,贯穿于行政机关的各种行政程序之中,是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则。当行政行为有明确的法定程序时，直接引用《行政诉讼法》的法定程序标准进行合法性审查即可，无须再援引正当程序原则。当某个行为所适用的法律规范没有明确规定法定程序时，理论上就为行政机关预留了裁量空间。此时若行政机关的程序裁量失当，违背了正当程序原则，法院对行政行为的审查可以运用明显不当进行裁判。当然，如果正当程序已经成为某个行政法律规范中的明确规范，此时可以直接依据正当程序予以裁判，无需再牵强地适用明显不当。通过上述论述可知，正当程序的司法适用，首先需要在法律论证中穷尽实定法基础的解释可能性，如此才推导出在无实定法依据的情况下适用原则的必要合理性，正当程序所要求的最低限度亦应与明显不当的“明显”相呼应。
结语
诚如美国行政法学者施瓦茨所言：“行政裁量是行政权的核心，行政法如果不是控制行政裁量权的法，那它就什么也不是。“明显不当”作为审查行政裁量行为合法性的一项重要工具，对于行政裁量的司法控制，始终有着非常重要的制衡价值。通过本文的阶段性考察，实践中明显不当标准的司法适用仍然停留在对合法性审查的补位机制，缺乏更深层次与更加具体的学理支撑，由此产生了诸多不合理适用，使这项审查标准难以发挥应有制度功能。明显不当审查标准适用困境的症结在该标准本身的规范构造、功能定位以及审查逻辑上存在缺陷。在此基础上，本文通过宏观与微观两个层面建构，突破原有合法性要素审查模式，构建过程性的行政裁量控制机制，可以有效补足明显不当标准司法适用的功能缺陷，激活该标准规范行政裁量的法效力，最终实现明显不当对裁量权的司法制衡功能地体系性扩张延展。当然，行政裁量的司法控制是一个长期的过程，司法实践一直向前推进从未终止，明显不当审查标准的制度功能和适用效果仍需学界与实务不断地检视与实践。
本文获第35届全国法院系统学术讨论会优秀奖、2023年上海法院学术讨论会优秀奖。