古语云：法与时转则治，治与世宜则有功。2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，自2024年1月1日起施行。民事诉讼法是国家的基本法律，是规范民事诉讼程序的基本规则。本次修订民事诉讼法的一大亮点是贯彻党中央关于统筹推进国内法治和涉外法治的决策部署，进一步健全涉外民商事诉讼制度，具体内容主要包括完善对涉外民商事案件的管辖规则、妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突、丰富涉外送达手段、增设域外调查取证条款、完善承认与执行外国法院裁判规则、完善承认和执行域外仲裁裁决规则、新增涉及外国国家的民事诉讼处理规则等内容，意义重大，影响深远。 一、完善涉外民商事案件管辖 1. 扩展涉外管辖范围，增加连接点及兜底条款 涉外民商事诉讼管辖规则，直接关系到国家主权。与世界大多数国家一致，我国亦采用原告就被告的基本原则，即以被告住所为普通管辖之依据。凡是涉外案件中的被告住所在我国的，我国法院就有管辖权。对于在我国没有住所的被告提起的身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖。对于在我国没有住所的被告提起的除身份关系以外的诉讼，则以与合同、财产、侵权行为等有关地点作为连接点。本次修订，将原民事诉讼法中的“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”拓展至“除身份关系以外的诉讼”，弥补了以往规定中未覆盖的非财产权益纠纷的空白。本次修订还增加了“侵权行为地”作为管辖的连接点，“侵权行为地”包括“侵权行为发生地”以及“侵权结果发生地”。此外，本次修订新增“其他适当联系”的兜底条款，赋予了我国法院对涉外案件更大的管辖权，以便更好的维护各方当事人合法利益。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第272条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 第276条因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。 除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。 2. 新增协议管辖条款 民事诉讼法一直强调当事人通过协议约定所选择的法院应该是与争议有实际联系的地点的人民法院，如民事诉讼法第35条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。本次涉外管辖部分进行了突破，明确对于与争议有实际联系的地点不在我国领域内的，明确当事人可以协议选择我国法院管辖，以充分尊重当事人意思自治，维护当事人合法权益。 民事诉讼法（2023修正） 第277条涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。 3. 新增应诉管辖条款 应诉管辖又被称为推定管辖、默示协议管辖，是指原告向本不具有该案管辖权的法院起诉，由于被告未提出管辖权异议并应诉答辩或反诉的，视为人民法院有管辖权。本次民事诉讼法修订，新增了涉外民事纠纷的应诉管辖规则。 民事诉讼法（2023修正） 第278条当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。 4. 新增两类专属管辖的情形 本次民事诉讼法修订，除了继续坚持中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同专属管辖外，新增了两类专属管辖案件：一是因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；二是因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼。对专属管辖案件，我国法院享有绝对的管辖权，不能由其他任何国家法院管辖，也不允许当事人协议选择其他国家的法院管辖。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第273条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 第279条下列民事案件，由人民法院专属管辖： （一）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼； （二）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼； （三）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。 二、妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突 本次民事诉讼法修订的一个重要内容是妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突，提升解决国际民商事争议的效率。涉外纠纷中的管辖权冲突会带来平行诉讼、重复诉讼等问题，在本次民事诉讼法修订之前，对于涉外民商事诉讼管辖权冲突的问题散见于司法解释、司法文件以及一些司法审判指引中。本次修订整合了之前的规定，并对该问题作出了更为清晰的指引。 1. 尊重当事人发起平行诉讼的权利 是否启动“平行诉讼”，是当事人基于具体情况的选择，应当予以尊重。本次民事诉讼法修订明确，当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院可以受理。 民事诉讼法（2023修正） 第280条当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理…… 2. 尊重排他性管辖协议效力 排他性管辖协议是指当事人合意约定某国法院有管辖权的同时排除他国法院的管辖。排他性管辖协议能够有效的解决国际平行诉讼，提高争议解决效率。对此，我国民事诉讼法持尊重态度，对不违反法律专属管辖规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的排他性管辖协议予以充分尊重。早在2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》不仅规定了排他性管辖协议的推定原则，还明确了非对称管辖协议的效力。 民事诉讼法（2023修正） 第280条……当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 3. 明确平行诉讼的处理规则 对于平行诉讼如何协调国内外诉讼程序是各国均面临的挑战。我国以受理先后为节点，进行了区分处理。对于我国法院受理在先的，自然以我为主。对于我国法院受理在后的，如当事人以外国法院已经先于我国法院受理为由，书面申请我国法院中止诉讼的，我国法院可以裁定中止诉讼。当然，如果存在属于当事人协议选择我国法院管辖、纠纷属于我国法院专属管辖、由我国法院审理明显更为方便的情形，则国内诉讼不予中止。考虑到中止诉讼必然影响我国法院诉讼进程，因此在外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，我国法院应当恢复诉讼。 民事诉讼法（2023修正） 第281条人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外： （一）当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖； （二）由人民法院审理明显更为方便。 外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 4. 新增不方便管辖原则，并增设救济条款 本次民事诉讼法修订，将此前司法解释中的“不方便管辖”规则上升为法律条文。对于具备法定情形，我国法院审理案件和当事人参加诉讼明显不便的案件，适度礼让由他国法院行使管辖权。对于不方便管辖的案件，法院应裁定驳回起诉，并告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼。同时，考虑到当事人利益的周全保护，增设了救济条款，即裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 民事诉讼法（2023修正） 第282条人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼： （一）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便； （二）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议； （三）案件不属于人民法院专属管辖； （四）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益； （五）外国法院审理案件更为方便。 裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 三、丰富涉外送达手段 域外送达是涉外民商事案件的必经环节，关系当事人切身利益。与国内送达相比，涉外送达流程复杂、耗时较长，存在送达效率较低且成功率不高的问题，严重影响涉外审判程序的进展。本次民事诉讼法修订，进一步吸收了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》等既有经验，丰富了涉外送达手段，优化了涉外送达制度。在送达对象上，增加受送达人在我国设立的“独立企业”作为送达对象，增加相关自然人与法人或非法人组织之间替代送达的适用情形。在送达手段上，增加电子送达方式及受送达人同意的其他方式作为兜底条款。在公告送达时间上，将此前的三个月缩短至六十日。涉外送达制度的进一步完善，将缓解送达成功率低的难题，便利涉外民商事审判程序推进及当事人权益保护。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第274条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达； （六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达； （八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。 第283条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达； （五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达； （六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达； （七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达； （八）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （九）采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外； （十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 四、增设域外调查取证条款 证据是诉讼活动的基石。在国际民商事司法实践中，调查取证关涉当事人的切身利益，直接影响案件的最终审理结果。我国对域外取证的司法合作始终给予高度重视，本次民事诉讼法修订专门增设域外调查取证条款，明确当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集；在所在国法律不禁止的情况下，对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证；在所在国法律不禁止且双方当事人同意的情况下，可以通过即时通讯工具或其他方式取证，以此拓宽法院查明案件事实的渠道。 民事诉讼法（2023修正） 第284条当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。 在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集： （一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证； （二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证； （三）以双方当事人同意的其他方式取证。 五、完善承认和执行外国法院判决的规则 在全球化的大背景下，外国法院判决的承认和执行是各国涉外民商事诉讼立法及司法实践中的关键问题之一，也是大势所趋。 1. 明确不予承认和执行的五种情形 本次民事诉讼法修正吸收《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》等既有经验，明确了对外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不予承认和执行的五种情形，分别为：（一）外国法院对案件无管辖权；（二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理；（三）判决、裁定是通过欺诈方式取得；（四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定；（五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。简言之，对于外国法院无管辖权、程序严重不公、欺诈取得、重复处理、违反我国利益的，不予承认和执行。 民事诉讼法（2023修正） 第200条对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，人民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行： （一）依据本法第三百零一条的规定，外国法院对案件无管辖权； （二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理； （三）判决、裁定是通过欺诈方式取得； （四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定； （五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。 2. 明确外国法院无管辖权的判断标准 我国法院在认定外国法院对案件有无管辖权时，主要看是否符合外国法律规定、是否违反我国法律的专属管辖规定、以及是否符合当事人意思自治。 民事诉讼法（2023修正） 第301条有下列情形之一的，人民法院应当认定该外国法院对案件无管辖权： （一）外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系； （二）违反本法对专属管辖的规定； （三）违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 3. 明确对国内平行诉讼的影响 当事人申请承认和执行外国法院裁判，所涉争议与我国法院正在审理案件属于同一纠纷的，我国法院可以中止审理，体现了适度礼让。我国法院裁定承认外国法院裁判的，则驳回当事人对同一纠纷的起诉；裁定不予承认和执行，则恢复已经中止的诉讼。本条可结合前述第281条一并理解。 民事诉讼法（2023修正） 第302条当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，该判决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以裁定中止诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定不予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行；对已经中止的诉讼，裁定驳回起诉。 4. 明确对裁定不服的救济 对于我国法院裁定承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，当事人可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 民事诉讼法（2023修正） 第303条当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 六、 完善承认和执行域外仲裁裁决的规则 在跨国贸易活动中，国际商事仲裁是商事主体解决纠纷的主要手段，而仲裁裁决的承认与执行是保障当事人权益的关键环节之一。本次民事诉讼法修订，在继续坚持当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请承认和执行外，新增如被执行人住所地或者其财产不在我国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。通过增加“申请人住所地”或“有适当联系的地点”，增加了我国法院管辖的连接点。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第290条国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 第304条在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 七、新增涉及外国国家的民事诉讼处理规则 外国国家豁免是指根据国际法和国内法规定，外国国家在另一个国家的领土上享有的一种特殊权利，包括豁免司法管辖、免除执行判决等。外国国家豁免可以分为绝对豁免和限制豁免两种。本次民事诉讼法修订，新增专门条款明确规定，涉及外国国家的民事诉讼，适用我国有关外国国家豁免的法律规定；没有规定的，适用民事诉讼法。值得注意的是，《外国国家豁免法》已于2023年9月1日公布，自2024年1月1日实施。《外国国家豁免法》是我国第一部全面规定外国国家豁免制度的法律，为我国法院管辖、审判以外国国家为被告的民事案件提供了法律依据。 民事诉讼法（2023修正） 第305条涉及外国国家的民事诉讼，适用中华人民共和国有关外国国家豁免的法律规定；有关法律没有规定的，适用本法。 结   语 在加快推进涉外法治建设的大背景下，法律制度的全球竞争力已经成为我国改革追求的目标之一。本次民事诉讼法修订，大大改善了我国民事诉讼领域涉外立法较为贫瘠的现状，对于顺应国际民商事司法实践新趋势、提升我国司法国际公信力、维护中外各方当事人合法权益具有重要意义。

今天你抢红包了吗？趁着抢红包的热乎劲儿，来说一说新民诉法解释中跟钱沾边的事！ 2005年1月1日，（以下简称“《2005规定》”）开始施行，首次对冻结、查封和扣押财产的相关问题作出了明确规定。其中第二十九条用了两个条款分别对财产保全的期限问题作出规定，第一款是对首次财产保全的期限问题的规定，具体内容为“人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月,查封、扣押动产的期限不得超过一年,查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过二年。法律、司法解释另有规定的除外”；第二款是财产保全续行期限的规定，具体内容为“申请执行人申请延长期限的,人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续,续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”。根据这一规定，银行存款（账户）的冻结期限最多只有六个月、查扣动产期限最长为一年、查冻其他财产（房地产、股权等）期限最长为二年；延长相应的期限也只能以当事人申请延长为前提，且续行期限不得超过前述期限的二分之一。还需要注意的是，此规定当时还只适用于民事执行程序中的财产冻结、查封和扣押，诉讼程序中的财产保全期限问题还没有相关的规定，直到2009年。 记得当年初进法院工作时，财产保全工作都是由立案庭保全组的专人来完成，审判庭只负责则走完相应的报批流程交到保全组即可。记得那时候，财产保全措施还没有向今天这样普遍，本来操作的就少，再加上当时对诉讼程序中的财产保全相关问题尚无统一的定论，到底冻结账户和股权的期限都分别是多长时间？查封房产的期限又是多长时间？当时的书记员应该都经历过为办理一次财产保全而反复填写几次报批文件的过程吧。 直到2009年4月22日， （以下简称”《2009规定》”）颁布并实施，其中第十五条规定：保全措施的期限和对担保财产采取措施的期限适用中关于查封、扣押、冻结期限的规定。自此，对民事诉讼程序中的财产进行保全的期限问题也有了明确的依据。 尽管有了《规定》做靠山，但在实践中也颇受诟病。因为在上述期限内，案件的审理和执行程序一般不可能完成。保全期限到期后，若申请人在规定的期限届满前15天内提出了申请，法官则需要每隔三个月、六个月和一年就得前往办理续封、续冻和续扣手续，尤其是涉及异地冻结、查封和扣押财产的案件中,不仅给申请人造成了极大负担，也浪费了大量的司法资源。若申请人因为某些原因没能在期限届满前15天内提出续行申请，财产保全就真的不续行了吗？ 2015年2月4日，（以下简称“新民诉法解释“）正式施行，它是最高法院颁布的迄今为止条文最长内容最丰富的一部司法解释。其第四百八十七条是对《2005规定》第二十九条的修改，进一步明确和规范了人民法院的冻结、查封和扣押的相关问题，具体内容为：人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。 申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。 人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续。 根据第一款规定可以看出，冻结存款（账户）的期限最长可以为一年，查扣动产期限最长可以为二年，查冻其他财产（如房地产、股权等）的期限最长可以为三年，期限均大幅度延长。 根据第二款规定可以看出，续封、续扣、续冻的期限也没有“续行期限不得超过前款规定期限的二分之一”的限制，即续封、续冻、续扣的期限可以与首次查封、冻结、扣押的期限相同。 根据第三款规定可以看出，查封、冻结、扣押的续行不仅仅以当事人申请为前提，而是赋予了人民法院依职权办理续行查封、扣押、冻结手续的权利。 根据对新民诉法解释上述规定的解读，最高法院对于财产保全期限问题作出了重大突破，除了能充分保护当事人的权益、减少当事人的负担和避免司法资源的重大浪费之外，更是对曾经听无数老法官说过的那句“法律不保护在权利上睡觉的人”的突破，更加有效地保障当事人的权利，用实际行动践行着“公正”的定义！

第一部分：修订背景 2023年9月5日，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）在其官网发布了新版仲裁规则（“2024版规则”）。作为贸仲发布的第十版仲裁规则，2024版规则系在现行仲裁规则（“2015版规则”）的基础上进行修订、完善，自2021年4月开始，历经2年4个月的时间完成修订1，并将于2024年1月1日正式生效。2024版规则涉及修订条款近五十余条（包括非实质性文字修改），规则的条数也从八十四条增加至八十八条2。与其他机构频繁修订仲裁规则不同，贸仲2024版规则可谓姗姗来迟，距离2015版规则的生效整整九年。也正如此，作为国际著名、国内顶尖的仲裁机构，2024版规则甫一发布即引起业界的广泛关注。 从宏观上看，2024版规则在延续2015版规则的基础上，引入了近年来在国际仲裁领域出现的新制度，吸收了境内外仲裁及司法审查实践中的惯常做法，关注了国内《仲裁法》修订中出现的新条款，同时，也将部分经贸仲自身实践检验过的一些做法赋予了规则上的依据。修订的条款从本质上看，仍然是增加程序的灵活性、拓宽当事人意思自治的范围以及减少当事人的成本支出。现从微观上，将部分实质性修订条款列出，并做简要解读。 第二部分：修订条文解读 一、修订第二条第六款，适当调整总分会受案范围 （一）修订条文对比 2015版规则第二条第（六）款：当事人可以约定将争议提交仲裁委员会或仲裁委员会分会/仲裁中心进行仲裁；约定由仲裁委员会进行仲裁的，由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件；约定由分会/仲裁中心仲裁的，由所约定的分会/仲裁中心仲裁院接受仲裁申请并管理案件。约定的分会/仲裁中心不存在、被终止授权或约定不明的，由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件。如有争议，由仲裁委员会作出决定。 2024版规则第二条第（六）款：当事人可以约定将争议提交仲裁委员会或仲裁委员会分会/仲裁中心进行仲裁；约定由仲裁委员会进行仲裁的，由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件；约定由分会/仲裁中心仲裁或约定开庭地、仲裁地在分会/仲裁中心所在省、自治区、直辖市辖域内的，由该分会/仲裁中心仲裁院接受仲裁申请并管理案件，当事人另有约定的除外。仲裁委员会仲裁院可根据案件具体情形授权并指定分会/仲裁中心管理相关案件。约定的分会/仲裁中心不存在、被终止授权或约定不明的，由仲裁委员会仲裁院接受仲裁申请并管理案件。如有争议，由仲裁委员会作出决定。 （二）简要评析 笔者注意到，近年来，贸仲总分会之间在人员流动、业务管理、行政管理等诸多层面均有越来越紧密、越来越频繁的趋势。这种日趋紧密的趋势，从仲裁服务的角度上，确实能够为“总分会一体化服务”提供支持。本条值得关注的问题有以下三点：第一、本条实际上旨在模糊总分会的划分，秉行就近、便利原则，通过类似行政区域划分来分配案件管辖。该规定意味着，即便约定总会仲裁，只要约定的开庭地点在分会/仲裁中心所在的省、自治区、直辖市以内的，贸仲总会将不再管辖，而由分会/仲裁中心管辖。由此，可以预见，2024规则实施后，从受案数量上，分会/仲裁中心管理的案件的数量从理论上应该会有一定的增长，而总会则会有所下降；第二、当事人及/或代理人需要特别注意，如其意欲选定的仲裁机构是总会而非分会/仲裁中心，除应明确约定总会外，还应尽可能避免将开庭地点选择在北京之外，或者，至少应特别约定排除分会管辖；第三、赋予仲裁委员会将案件指定由分会/仲裁中心管辖的权利，但该项权利的实施情况仍需进一步观察。该条规定在一定程度上，无疑会更加便利当事人进行仲裁，例如，住所地均在天津的当事人将争议提交至总会仲裁时，总会根据本条将案件授权给天津仲裁中心管辖，对于当事人而言，必然会减少仲裁的成本。但是，如双方当事人或者一方当事人拒绝天津仲裁中心管辖，那么，总会是否仍可以强行将管辖权授权给天津仲裁中心？笔者认为，尽管仲裁规则赋予了仲裁委员会该项权利，但权利的行使，仍须受到当事人意思自治的限制。 二、第二条后新增第七款，为临时仲裁预留规则依据 （一）新增条文 2024版规则第二条第（七）款：仲裁委员会可以根据当事人约定和请求为临时仲裁提供管理和辅助服务，包括并不限于适用仲裁规则咨询指引性服务、仲裁员指定/回避、提供秘书和庭审服务、核阅裁决草稿、代为管理仲裁员报酬等仲裁服务。但当事人约定无法实施或与仲裁程序适用法强制性规定相抵触者除外。 （二）简要评析 《仲裁法修订草案》已经在第七章“涉外仲裁的特别规定”中增设临时仲裁制度，且十四届人大常委会立法规划已经将《仲裁法》的修订列为第一类项目3，临时仲裁在立法层面的落地，为时不远。笔者认为，本条规定实际上是为临时仲裁在内地的全面实施预留规则上的空间。即，在当事人约定临时仲裁时，贸仲可作为指定机构代为指定仲裁员及/或提供仲裁的管理服务。当然，仅仅一条规定不足以为临时仲裁提供全面的制度支持，可以预见，贸仲应会为临时仲裁的落地，制定相应的配套规则、规定、指引。 从规范层面和实践层面，近年来，临时仲裁在内地正逐步走向仲裁的第一线。《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》4（法发〔2016〕34号）首次在自贸区注册企业之间有限度地开放了临时仲裁。但，该意见并非法律，有违《仲裁法》上位规定之嫌疑；另，临时仲裁制度的落地需要详细的配套规定，该意见具有一定的宣示意义，对于临时仲裁的实际落实并无太大指导意义。2017年3月，珠海国际仲裁院出台了中国首部临时仲裁规则，即《横琴自由贸易试验区仲裁规则》。2018年4月，内地曾报道一例涉及临时仲裁条款的案件。该案当事人分别来自上海自贸区和广东自贸区，争议由上海银行业纠纷调解中心特定人员在银调中心调解结案，整个争议解决的过程只用时一天5。2020年8月31日，深圳市人大常委会第207号公告公布了《深圳国际仲裁院条例》。《条例》进一步突破了《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》关于临时仲裁的规定，即将临时仲裁适用范围扩大到深圳经济特区6。2023年8月15日，中国海事仲裁委员会官方报道，中国海事仲裁委员会作为指定机构的临时仲裁第一案已于2023年6月30日结案7。我们期待临时仲裁这一仲裁的最原始形式能够在内地生根并茁壮成长。 三、修订第六条第一款，进一步落实仲裁庭自裁管辖权 （一）修订条文对比 2015版规则第六条第（一）款：仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定。 2024版规则第六条第（一）款：仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。仲裁庭组成后，仲裁委员会授权仲裁庭作出管辖权决定。 （二）简要评析 现行《仲裁法》项下，仲裁庭并不享有自裁管辖权，当事人对管辖权的异议由仲裁机构及/或法院来决定8。但是，这一极具机构主义特色的规定忽略了仲裁庭在仲裁中的作用，与国际仲裁主流的立法和实践不相符。2015版规则在不违反上位法的前提下，采取仲裁委员会授权仲裁庭就管辖权作出决定的方式去尽量弥合这种冲突，无疑是值得肯定的。但是，其弊端在于欠缺可预见性和透明度，无论是仲裁庭、仲裁委员会还是当事人均无法预见在何种情况下仲裁委员会给与仲裁庭授权。 值得肯定的是，《仲裁法修订草案》第二十八条重新划分了法院和仲裁庭关于确认仲裁协议效力的职责分工，通俗意义上讲，该条正式以立法的形式确立了仲裁庭自裁管辖权原则。即，在仲裁庭组成前，由仲裁机构根据表明证据来确定管辖权，而在仲裁庭组成后，这种权利由仲裁庭行使。2024版规则一改2015版规则中的模糊性固定，直接明确地确认，在仲裁庭组成后，仲裁庭即有权就管辖权作出决定。但是，由于仲裁法的修订尚未完成，在现行仲裁法项下，2024版规则直接规定仲裁庭享有自裁管辖权尚缺乏上位法依据，因此，只能在表述上将仲裁庭的权利来源界定为“仲裁委员会授权”。 四、修订第十条，扩大异议放弃规则的适用范围 （一）修订条文对比 2015版规则第十条：一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。 2024版规则第十条：一方当事人知道或理应知道本规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序或经有效通知无正当理由缺席审理而且不对此不遵守情况及时地、明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。 （二）简要评析 放弃异议规则的设置目的在于督促双方当事人及时提出异议，防止当事人在裁决作出后再以程序存在瑕疵为由挑战仲裁裁决，以尽可能维护裁决的效力。大多数的仲裁规则对于该条款的设置并无本质上的区别。2024版规则在2015版规则的基础上增加了“经有效通知无正当理由缺席审理”这一情形。实践中曾有案例显示，当事人在缺席审理的情形下，在裁决对己方不利时，以仲裁程序存在瑕疵为由向法院提出撤销或者不予执行裁决的申请。此次修订也是对实践中存在的情形在规则上的一种反馈。但是，笔者认为，即便如此，在当事人缺席审理的情况下，仲裁程序的进行更应该严格遵守正当程序原则，具体而言，第一、仲裁程序的任何事项均应当给与缺席一方有效的通知；此时，仲裁机构的送达工作极为重要。第二、由于一方缺席审理，仲裁庭对仲裁程序的控制更应当公平、公正。 五、第十一条增加一款作为第二款，明确仲裁前协商、调解程序不影响当事人提起仲裁以及仲裁机构受理案件 （一）增加条文 第十一条第（二）款：仲裁协议约定仲裁前应进行协商、调解程序的，可协商、调解后提交仲裁申请，但未协商、未调解，不影响申请人提起仲裁申请及仲裁委员会仲裁院受理仲裁案件，除非所适用的法律或仲裁协议对此明确作出了相反规定。 （二）简要评析 在多层次争议解决条款中，当事人经常约定将一定期限内的协商、和解、调解等作为仲裁的前置程序，只有履行了前置程序，才能提起仲裁。司法实践中，经常有当事人以协商程序未满足为由申请挑战仲裁裁决。以往的仲裁实践中，曾有仲裁机构在立案时要求当事人提交协商程序已满足的证明或者提交自愿承担案件不被受理之后果的声明。 仲裁机构的担忧不无道理，在2005年的四川百事可乐饮料有限公司申请承认及执行外国仲裁裁决案中9，经最高院复函，成都市中级人民法院以协商程序未满足、违反程序为由裁定不予执行该案裁决。但是，此后的司法实践中所形成的较为主流的司法意见则是，协商程序并非仲裁程序的组成部分，即便协商程序不被满足也不构成撤销或者不予执行裁决的事由10。2021年5月24日，香港高等法院在[2021] HKCFI 1474案中认定仲裁前置谈判属于可受理性(admissibility）问题，并非管辖权(jurisdiction)问题，并驳回原告关于撤销仲裁庭裁决的申请。根据香港高等法院的观点，协商程序是否得到满足的问题不属于管辖权问题，法院根本不需要进一步考虑争议解决条款的解释以及协商程序是否得到满足的相关事实问题。香港高等法院的观点与中国部分法院将协商程序认定为非仲裁程序进而不予审查的裁判思路实质上有异曲同工之妙。因此，本条的规定，实际上在远远早于司法审查的仲裁立案阶段，即明确地以规则的形式告知当事人，协商程序并不影响仲裁的申请和受理。该条规定符合当前司法审查的主流观点，对于解除当事人对于协商程序未满足是否能够提起仲裁的疑惑，减少对立方当事人因此对程序进行的纠缠、对裁决的挑战有着重要的意义。 六、在第二十二条后增加第二款，限制当事人更换代理人延误仲裁程序 （一）新增条文 2024版规则第二十二条第（二）款：仲裁庭组成后当事人变更或新增仲裁代理人的，仲裁委员会仲裁院院长可考虑当事人在合理期限内对仲裁员回避事项发表意见的情况、仲裁庭审理案件的进展等因素，采取必要措施防止仲裁员因当事人代理人的变化而产生的利益冲突，包括排除新的仲裁代理人参与仲裁程序。 （二）简要评析 本条规定实质上之目的在于防止一方当事人因更换、变更代理人导致本无利益冲突的仲裁庭出现利益冲突，阻碍仲裁程序顺利进行的情形。本款的核心在于平衡当事人的意思自治与仲裁程序效率和公平之间的关系。一方面，当事人有权更换、增加代理人；但另一方面，仲裁庭业已组成，仲裁程序如已推进过半甚至更为深入，却因更换、增加的代理人与仲裁庭存在利益冲突，导致仲裁员回避，将不可避免拖延仲裁程序，损害另一方当事人的合法权益。由于仲裁庭组成在前，更换、增加代理人在后，因此，规则规定，仲裁委员会有权根据相关情况决定采取包括排除新代理人参与仲裁的手段防止仲裁庭存在利益冲突，进而损害仲裁程序。毕竟，相较于更换、增加代理人的一方放弃或者另行增加、更换代理人，仲裁员的回避给仲裁程序的公平、效率和对方当事人造成的影响要大的多。 七、修订第二十七条，完善首席仲裁员的选任方式 （一）新增条文 2024版规则第二十七条第（三）款：双方当事人可以约定由其各自选定的两名仲裁员共同选定首席仲裁员，在该两名仲裁员分别接受选定后7天内共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员。逾期未选定的，由仲裁委员会主任指定首席仲裁员。 2024版规则第二十七条第（五）款：经双方当事人约定或共同请求，仲裁委员会主任可以提名3名首席仲裁员人选供其在收到提名名单后7日内选定首席仲裁员。除非当事人另有约定，本款应使用下述名单方法指定/选定首席仲裁员：1.每一方当事人可排除其反对的一个或数人并将提名名单上保留的人选名单提交仲裁委员会仲裁院。2.如双方当事人保留名单有一名相同人选的，则该人选为双方当事人共同选定的首席仲裁员；如双方当事人保留名单有两名或以上相同人选的，则由仲裁委员会主任根据案件的具体情况确定其中一名人选为首席仲裁员，该名首席仲裁员仍为双方共同选定的首席仲裁员；双方当事人未选定相同人选时，由仲裁委员会主任在提名名单外指定首席仲裁员。 （二）简要评析 第三款是关于首席仲裁员选定的规范。关于首席仲裁员的指定程序，一般认为，有两种主要的方式。一种以国际商会仲裁院仲裁、新加坡国际仲裁中心为代表，即首席仲裁员直接由仲裁院任命，除非当事人另有约定。另一种方式以贸法会仲裁规则以及香港国际仲裁中心为代表，即首席仲裁员直接由双方选定的仲裁员共同选定，如不能共同选定，则由仲裁机构指定。我国《仲裁法》并未对三人仲裁庭中首席仲裁员的选任程序作出规定。我国多数仲裁机构的规则变通采纳了上述第一种方式，即，首席仲裁员先有当事人共同选定，当事人无法共同选定的，由仲裁机构指定。与国际商会仲裁院仲裁规则、新加坡国际仲裁中心仲裁规则相比，增加了当事人共同选定的一个环节。但是，由于当事人在仲裁时普遍处于对抗和不配合的状态，双方共同选定首席的可能性极低。因此，在实际结果上，首席仲裁员基本上都由仲裁机构指定。但是，仲裁机构指定仲裁员的实际考量因素、指定流程并不透明，导致诸多当事人对于仲裁机构指定仲裁员的方式颇有微词。《仲裁法修订草案》第五十一条转而采纳贸法会仲裁规则的模式，并在其基础上有所变通。即，首席仲裁员先由当事人共同选定；当事人无法共同选定的，由已选定或者指定的两名仲裁员共同选定；两名仲裁员未能共同选定的，由仲裁机构指定。本条规则，并未采取《仲裁法修订草案》的做法，而是在2015版规则之上，做了进一步改进，既采纳了由各自指定的仲裁员指定首席的方式，又对其做了一定限制，即该种选任模式只有在当事人另有约定的情况下才可能实施。因此，从结果上看，如果当事人并无事前约定或者事后无法达成一致意见，首席的指定方式与2015版规则并无区别。 第五款系关于当事人共同指定首席仲裁员的细化规定。该条规定系实践中贸仲引导当事人指定首席仲裁员方式的规则化，其目的在于尽可能尊重当事人的意思自治，实现当事人共同指定首席仲裁员的目的。毕竟，当事人对于其共同指定的仲裁员的服从度理论上会更高一些，对于仲裁程序的安排也会更加配合一些，如此将有利于仲裁程序的顺利进行。 八、第三十七条后新增三款，完善开庭审理程序 （一）新增条文 2014版规则第三十七条： （四）开庭审理的案件，当事人及其仲裁代理人有权参加开庭。其他仲裁参与人参加开庭由仲裁庭决定。除非经仲裁庭和当事人同意，仲裁参与人之外的人员不得出席。 （五）仲裁庭可在商各方当事人意见后，根据仲裁案件的具体情况，自行决定以现场出席、远程视频及其他适当的电子通讯方式开庭。 （六）仲裁委员会仲裁院提供开庭设施及远程视频开庭的行政后勤支持。 （二）简要评析 第四款设定了三个层次的仲裁参与人及相关人员出席庭审的规则，即，当事人即代理人有权参加；其他仲裁参与人出庭与否由仲裁庭最终决定；仲裁参与人之外的人，需经当事人及仲裁庭共同同意才能参加庭审。此处需要澄清的是，仲裁参与人的范围包括哪些？笔者认为，除当事人及其代理人外，仲裁庭秘书、证人、鉴定人员等均属于仲裁参与人。实践中，有些当事人的工作人员经常未获授权而旁听庭审，也有些仲裁员因行动不便或者其他原因会携助理参与庭审，另外，仲裁机构的实习人员有时也有一定的参加庭审的需求。此类人员，并非属于仲裁参与人，新规则下，其参与庭审需经双方当事人及仲裁庭的许可。 第五款及第六款系关于远程庭审的规定。第五款项下，从文字表述上看，仲裁庭完全有权单方决定是否采取远程庭审的方式。但，实践中，当事人的意见仍会得到最大程度的尊重。如果当事人一方或者双方反对，那么，仲裁庭一般不会对反对的一方强行推行远程庭审。远程庭审具有快捷、便利，节省时间和费用的优势，但是在一些案件中，当事人更愿意参与线下审理，相比远程庭审，线下庭审在交流、表达、沟通、陈述上的优势仍然无可替代。当前，无论是诉讼还是仲裁，远程开庭的方式已经得到了很好、较多的应用，并未产生明显的弊端，可以预见，远程庭审，对于仲裁员、当事人地域相隔较远的案件，仍然有很大的适用空间。但是，就仲裁而言，远程庭审中的质证问题，仍然需要引起业界的广泛关注。就证据的质证而言，远程庭审的一个弊端是，当事人及仲裁庭无法核实证据原件。败诉一方当事人，经常以线上质证无法核对原件为由，主张程序违法，进而请求撤销或者不予执行仲裁裁决。对此，法院的主流观点认为，如当事人线上质证后未对程序提出异议，未要求线下质证，可视为当事人接受线下质证，当事人质证的权利已经得到了充分的保证11。因此，对于当事人及其代理人而言，如对线上质证有异议，应及时提出并要求线下核对证据原件；对于仲裁庭而言，为保证裁决的有效性，应及时询问当事人是否对线上质证程序有异议，并记入笔录。另外，仲裁庭也应保持对证据的注意义务，如对证据真实性有异议，仲裁庭也应主动要求线下核对证据原件。第六款项下，明确了仲裁机构将为远程庭审提供支持。须知，在大多数的境外仲裁中，远程庭审的技术设备提供、速录等工作均需当事人自行商定并聘用。相较而言，贸仲能够提供技术和后勤支持，无疑将给当事人节省大量的时间和金钱的花费。 九、第四十一条后增加第四款，赋予仲裁庭适用贸仲证据指引的权利 （一）新增条文 第四十一条第（四）款：除非当事人另有约定，仲裁庭可以决定适用或部分适用《中国国际经济贸易仲裁委员会证据指引》（以下简称《证据指引》）审理案件，但该《证据指引》不构成本规则的组成部分。 （二）简要评析 仲裁规则通常只有几十条，且规定的大都是原则性、重要性的条文，但是商事仲裁程序通常复杂而且缜密，仲裁规则难以穷尽各个方面。对此，一些仲裁机构制定了相关的操作指引，国际上也存在着较多的类似于“软法”性质的规范。其中，以国际律师协会制定的各项指引最为著名。以证据规范为例，在大多数的国际仲裁中，仲裁庭以及当事人在商定程序令时，均会将国际律师协会制定的《国际仲裁取证规则》援引，用以规范仲裁中的证据问题。贸仲制定的《证据指引》系以《国际仲裁取证规则》为蓝本，融合了大陆法系和英美法系的做法，并结合了中国仲裁特有的规则和实践，在贸仲的仲裁实践中曾多次被使用，取得了良好的效果。本次新增条文，笔者认为至少有两点需要特别关注：第一、在适用方式上，采用的是选择排除（opt-out）的适用模式，即只要当事人不排除适用，仲裁庭即可以单方决定适用或者部分适用。这种方式无疑会增加《证据指引》的适用几率；第二、《证据指引》本身并不构成仲裁规则的一部分，但是，如果仲裁庭决定适用《证据指引》，那么，其是否构成仲裁规则的一部分？笔者认为，理论上，一经援引使用，《证据指引》即应构成规则的一部分，当事人及仲裁庭均应严格遵守。 十、修订第四十二条第一款，允许当事人庭前质证 （一）修订条文对比 2015版规则第四十二条第（一）款：开庭审理的案件，证据应在开庭时出示，当事人可以质证。 2024版规则第四十二条第（一）款：除非当事人另有约定或协商一致，开庭审理的案件，证据应在开庭时出示，当事人可以质证。 （二）简要评析 本条规定系对中国内地仲裁实践中的惯常和默认做法的规则化，具有中国仲裁实践的特色，广受中国内地代理人和当事人的熟悉和认可。在中国的商事仲裁实践中，受多种因素的影响，开庭的时间极为有限和紧凑，通常被限定在半天到一天左右。甚至有些案件中，仲裁庭会为当事人分配庭审时间。为了尽可能高效利用这有限的庭审时间，一些非核心的程序被挤压甚至忽略，大部分时间被分配至辩论和询问阶段。而证据的核对和质证通常会占据大量的时间。为此，一些仲裁庭在征询当事人的意见后，要求当事人在开庭前自行就双方提交的证据的原件进行核实，甚至就证据的三性发表意见。这种做法节省了开庭的时间，有效提高了仲裁程序的效率。本条规定即对这种做法的规则化呈现。笔者认为，本条规定需要注意的问题有两个： 第一、本条明确了在当事人同意的情况下可以庭前质证。根据《仲裁法》的规定，证据应当当庭出示，为此，一种观点认为，质证必须当庭进行。部分仲裁规则仅仅规定了庭前可以交换证据并就证据的原件和提交的复印件是否一致发表意见12。一种观点认为，仲裁法的规定并非强制性规定，当事人同意的情况下，可以发表质证意见。因此，也有些规则直接规定，庭前当事人可以质证。本条规定采纳了第二种观点，即在当事人同意的情况下，当事人可以在庭前质证。但是，需要对此种质证进行一定的限制。这种限制包括程序上的限制以及实体上的限制，程序上的限制将在下文中的第二个注意点中阐述，关于实体上的限制，仲裁庭不应以当事人已质证完为由不再对证据进行审核和检视。仲裁庭仍应秉持高度的注意义务，对证据的形式和内容进行独立检视，并可以在开庭中对于存在疑问的证据向双方发问，即便该等证据已被双方认可。 第二、庭前质证以及核对证据的程序要求。由于庭前质证并无仲裁庭的参与，因此，为保证庭前质证的程序合法，首先，必须要求当事人对此达成一致。其次，庭前质证以及核对证据的过程中，需要有仲裁庭委托的秘书参与，并制作核对笔录由双方当事人签名。必要时，可以全程录音、录像。至于核对和质证的地点，应以仲裁机构开庭场地为最佳。 十一、新增第三方资助条款，作为第四十八条 （一）新增条文 2024版规则第四十八条： （一）获得第三方资助的当事⼈应在签署资助协议后，毫不迟延地将第三方资助安排的事实、经济利益、第三方的名称与住址等情况提交仲裁委员会仲裁院。仲裁委员会仲裁院应转交相关当事人和仲裁庭。仲裁庭认为必要的，可要求获得第三方资助的当事人披露相关情况。 （二）在就仲裁费用和其他相关费用作出裁决时，仲裁庭可以考虑是否存在第三方资助的情形，以及当事⼈是否遵守第（一）款的规定。 （二）简要评析 第三方资助在境外的诉讼和仲裁中已存在多年，但在内地仍然属于新鲜事物，目前，属于既无上位法规范，又缺乏规则依据的情形。在2024版规则之前，境内的商事仲裁规则中极少对此做出规定。近年来，贸仲曾处理过涉及第三方资助的案件。且，该案中，一方当事人在裁决作出后，以第三方资助违反保密原则等为由向法院申请撤销仲裁裁决，但北京第四中级人民法院最终驳回了撤裁申请14。似乎可以认为，北京四中院的认定，间接认可了仲裁中的第三方资助行为。这也为第三方资助在内地仲裁中的适用提供了司法上的保障。本条新增条文，为意欲寻求第三方资助的当事人在贸仲仲裁提供了规则上的依据。但，不可否认的是，当前多数第三方资助机构的负责、工作人员、经济利益与律师事务所存在一定的关联，这种情形，必然会导致第三方资助的披露事项应更加慎重和严谨，同时，必然会对仲裁庭以及仲裁机构提出更加高的要求，利益冲突的审查将更加复杂化。另外，需要指出的是，不同于仲裁，第三方资助相关协议在境内的诉讼中有存在被认定无效的可能15。 十二、新增“中间裁决”条文，作为第四十九条 （一）新增条文 2024版规则第四十二条第四十九条：（一）仲裁庭认为必要或当事人提出请求并经仲裁庭同意的，仲裁庭可以在作出最终裁决之前，就案件的任何问题作出中间裁决。（二）任何一方当事人不履行中间裁决，不影响仲裁程序的继续进行，也不影响仲裁庭作出最终裁决。 （二）简要评析 中间裁决，又称临时裁决，在一些仲裁立法及/或仲裁规则中时常被采用。但在实践中，中间裁决与部分裁决经常被混淆。实际上，二者有着明显的区别：第一、临时裁决往往并非终局性地处理特定主张，而是决定了与处理该主张有关的初步事项（例如，法律选择、合同条款的解释）。在这一语境下，裁决的“临时性”体现在它是解决当事人部分主张的前置步骤，而非意图做出支持或者否决这些主张的最终决定。而部分裁决则终局性地处理了当事人的仲裁请求，具有终局性，并具有强制执行的法律效力16。例如，在租赁合同争议中，申请人提出解除合同、腾空房屋和赔偿损失三项诉讼请求时，为防止房屋被空置造成进一步损失，可请求仲裁庭就第一项解除合同和第二项腾空房屋的仲裁请求先行做出部分裁决。第二、从体例上看，中间裁决被规定在仲裁规则中的第二章仲裁程序部分，而部分裁决则被设置在第三章“裁决”部分，由此，也可看出，中间裁决并非终局意义上的裁决。第三、中间裁决可以指向仲裁庭关于临时措施的裁决，而仲裁庭关于临时措施的决定通常受制于仲裁庭此后的修正。 十三、新增早期驳回程序条款，作为第五十条 （一）新增条文 2024版规则第五十条： （一）当事人可以以仲裁请求或反请求明显缺乏法律依据或明显超出仲裁庭的管辖范围为由申请早期驳回全部或部分仲裁请求或反请求（以下简称“早期驳回程序申请”）。 （二）当事人应以书面形式提出早期驳回程序申请，并应说明其事实和法律依据。仲裁庭可要求提出请求的一方当事人提供正当理由，并可要求其证明实施早期驳回程序将加快整个仲裁程序，以防止当事人滥用早期驳回程序申请拖延仲裁程序。当事人提起早期驳回申请不影响仲裁庭继续进行仲裁程序。 （三）当事人应尽可能及早提交早期驳回程序申请，除非仲裁庭另有决定，早期驳回程序申请最迟应不晚于提交答辩书或反请求答辩书时提出。 （四）在征询双方当事人意见后，仲裁庭可以对早期驳回程序申请作出是否受理决定。 （五）仲裁庭应在早期驳回程序申请提出之日起60天内对该请求作出裁决，并附具理由。经仲裁庭请求，仲裁委员会仲裁院院长认为确有正当理由和必要的，可以适当延长该期限。 （六）仲裁庭裁决支持或部分支持早期驳回程序申请的，可以根据审理情况作出裁决，该裁决不影响仲裁庭对其他仲裁请求和反请求的继续审理。 （二）简要评析 早期驳回程序属于近年来国际商事仲裁领域出现的为数不多的仲裁程序工具。早期驳回程序最早出现在2006年的《国际投资争端解决中心仲裁规则》中，而2016年新加坡国际仲裁中心仲裁规则首次在商事仲裁领域引入了该程序。此后，2017年的斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则、2018年的香港国际仲裁中心仲裁规则均引入了该制度。 该程序的本质在于防止当事人一方或因法律理解错误、或因恶意拖延程序，提起明显缺乏依据的仲裁请求/反请求，损害仲裁程序的效率。但是，该程序被业内诟病的地方在于，提出早期驳回的一方是否可能通过提起该程序而阻碍仲裁程序的进程。因此，为平衡其优劣，在制度设计上，早期驳回通常会通过设置提出的时间、规定驳回的标准以及时间限制、规范适用的范围等方式防止提出早期驳回申请的一方对仲裁程序进行不当的干扰。具体而言，本条第一款明确规定了，早期驳回程序只适用于管辖权问题以及法律问题，而不适用于事实问题。理由是，早期驳回的裁决一经作出，即发生效力。事实问题往往需要慎重和仔细的审理才能分清是非曲直，而管辖权问题和法律问题，存在在早期就被辨明的可能。第二款规定了提起早期驳回程序的具体要求，即必须提供充分的理由和依据。第三款规定了提出早期驳回申请的时间限制，防止当事人提出请求过于迟延，影响仲裁程序顺利进行。第五款规定了仲裁庭作出裁决的时限，以督促仲裁庭尽快做出裁决，防止仲裁程序被拖延。实际上，根据国际仲裁的一般实践，仲裁庭在作出早期驳回的裁决时，所采纳的证明标准极高，即被驳回的请求必须达到“明显”缺乏依据的程度，以防止裁决作出后出现错误无法弥补。 十四、修订仲裁费用条款，明确中外仲裁员均可按小时收取报酬 （一）修订条文对比 2015版规则第八十二条第（一）款第二款：仲裁员的特殊报酬由仲裁委员会仲裁院在征求相关仲裁员和当事人意见后，参照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用表（三）》（本规则附件二）有关仲裁员报酬和费用标准确定。 2024版规则第八十五条第（一）款第二段：仲裁员的特殊报酬由双方当事人约定或仲裁员提出经由仲裁委员会仲裁院商相关当事人同意后可以小时费率为基础报价，并参照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁费用表（三）》（本规则附件二）有关三（二）仲裁员报酬和费用（以小时费率为基础）标准及相关规定确定。 （二）简要评析 与境外仲裁机构中仲裁员报酬通常以小时费率计取不同，境内仲裁员的报酬制度通常不包括小时费率方式，而是由仲裁机构在收取的仲裁费中按照仲裁机构内部的报酬分配机制酌定仲裁员的报酬。但是，随着涉外仲裁案件越来越多，境外当事人指定外方仲裁员的情况也越来越多，而外籍仲裁员往往更倾向于小时费率的报酬计取方式。这就导致，在一些仲裁案件的审理中，担任边裁的外籍仲裁员所收取的仲裁费用比担任首席的中方仲裁员要高数倍。另外，现行以争议金额为标准计算仲裁费用的模式纵然有其当然的合理性，但是，不可否认的是，对于部分争议额较大，但案件材料并不多、法律关系不复杂的案件，这种模式下，当事人却要缴纳极高的仲裁费用，这无疑会影响当事人选择仲裁的意愿。因为，从本质上来看，仲裁庭和仲裁机构并不当然因争议金额的变大而付出更多的成本。在这种情况下，给与当事人选择计时收费的费用模式，则显得更加必要和合理。本次修订，一是将是否决定小时费率的主动权更多地让与给了仲裁员以及当事人，更加强调当事人的自主权；二是明确了中外仲裁员均可以以小时费率的方式计取报酬，此举应可在一定程度上增强内地仲裁员的积极性和责任感；三是限定了小时费率的最高限额，尽可能降低当事人的成本。 十五、新增第八十六条，规定仲裁员、仲裁机构及其工作人员的责任限制条款 （一）新增条文 2024版规则第八十六条：仲裁委员会及其工作人员、仲裁员、紧急仲裁员和仲裁程序中仲裁庭聘请的相关人员，不就其根据本规则进行的任何与仲裁有关的行为包括任何过失、作为和不作为，向任何人承担任何民事责任，且不负有作证义务，除非仲裁所适用的法律另有规定。 （二）简要评析 本条应是国内仲裁规则中首次对仲裁员豁免问题进行规范，显示了贸仲支持仲裁的立场和态度。实际上，内地之外，多数法域的立法及/或仲裁规则均对于仲裁员豁免问题进行了规定。大致上，关于仲裁员豁免所争议之处大致有两点：第一、豁免责任的范围限制。从国际仲裁的历史上看，仲裁员曾被赋予极为宽泛的豁免，但这种极为宽泛的豁免权因过于降低对仲裁员的限制，又引起了广泛的争论。通常认为，应当对仲裁员的豁免范围做出一定的限制。以英国为例，英国《1996仲裁法》第29条规定“仲裁员对于其履行职能中的任何作为和不作为不负有责任，除非这些作为和不作为是恶意的。”第二、豁免主体的范围。与立法上大都将豁免范围限制在仲裁员所不同，大多数仲裁机构均将豁免的范围扩大到仲裁机构及其工作人员之上17。值得注意的是，虽然香港仲裁立法并未就仲裁员责任豁免问题作出规定，但是，香港的判例却确定了，在没有欺诈和合意的情况下，仲裁员享有责任豁免权18。 第三部分：结语 除上述修订外，2024版规则还有诸多修订亮点。例如，临时措施条款中，增加设置仲裁机构为当事人的临时措施申请提供转递服务的规范；送达方式上，增加了电子送达条款；此外，还进一步完善了多合同仲裁条款、增加了追加合同仲裁条款；降低了国内仲裁案件的收费标准；完善了裁决书的更正和补充裁决条款。 一方面，仲裁规则的修订愈发呈现出朝着降低当事人仲裁成本、提高仲裁效率、赋予当事人更多的意思自治、增加仲裁程序的灵活性的方向迈进的趋势。另一方面，随着诉讼案件管辖权的下沉、二审发改率的持续走低，当事人选择仲裁的意愿或许会更加强烈。最后，随着我国《仲裁法》修订的推进，一个较为完善的、贴近国际仲裁主流实践且符合中国国情的仲裁立法将为我国商事仲裁提供法律上的保障。前述种种情形表明，我国的商事仲裁或许会迎来一个新的发展时期，我们期待以贸仲为代表的中国仲裁机构继续为中外当事人提供优质的、高效的仲裁服务，引领中国从仲裁大国走向仲裁强国。

引言 2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。修改后的《民事诉讼法》（以下简称“新《民事诉讼法》”）将自2024年1月1日起正式施行。 我国《民事诉讼法》自1991年第七届全国人大第四次会议通过以来，此前已经历2007年、2012年、2017年、2021年的四次修改。本第五次修改共作出26处调整，主要集中在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”（以下简称“涉外编”）。此外，为与《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）规定的遗产管理人制度相衔接，本次修改新增了指定遗产管理人的特别程序。为维护司法公信力和司法权威，避免因虚假诉讼扰乱司法秩序，本次修改还加大了虚假诉讼的惩治力度。 以下，我们将基于《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，就本次《民事诉讼法》的主要修改亮点作简要归纳整理，供阅读、参考。 本文共分为两大部分。第一部分聚焦于涉外编的修改和完善，分别从管辖、域外调查取证、涉外送达，以及承认和执行四个方面展开。第二部分简析了新《民事诉讼法》的其他主要变化，包括新增指定遗产管理人特别程序，以及加强虚假诉讼规制的规定。 一、 对于涉外编的修改和完善 就涉外编的修改，全国人大常委会法工委民法室负责人黄薇在接受记者采访时具体介绍称：“一是修改管辖的相关规定，进一步扩大我国法院对涉外民事案件的管辖权；二是顺应国际趋势，增加平行诉讼的一般规定、不方便法院原则等相关条款；三是进一步修改涉外送达的相关规定，着力解决涉外案件‘送达难’问题，提升送达效率，切实维护涉外案件当事人的合法权益；四是完善涉外民事案件司法协助制度，增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。” 此外，涉外编的修改进一步吸收、整合、优化《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（2022年1月24日实施，以下简称“《2022年会议纪要》”）以及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（2005年12月26日实施，以下简称“《2005年会议纪要》”）等有关涉外民事诉讼程序的规则，并吸取司法实践中的经验，首次以法律形式予以固定，对我国涉外法治建设有着重要意义。 （一）完善我国法院对涉外民商事案件的管辖规则 1.增加“适当联系”规则 新《民事诉讼法》在现行《民事诉讼法》第二百七十二条的基础上，将“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”修改为“涉外民事纠纷”“除身份关系以外的诉讼”，并增设“适当联系”规则。 其中，增设“适当联系”规则系该条修改的一大亮点。新《民事诉讼法》在现行法规定的六个连结点的基础上，增设“适当联系”规则作为兜底。在新《民事诉讼法》施行后，法官可据此行使自由裁量权，认定涉外民商事案件与我国存在适当联系，从而行使管辖权，为中国实体提供切实保护。 2.明确涉外协议管辖及应诉管辖 新《民事诉讼法》在涉外编新增涉外案件的协议管辖及应诉管辖规则。这一修改不仅与现行《民事诉讼法》规定的管辖规则保持一致，同时明确和强调涉外案件同样适用明示协议管辖及默示同意管辖规则。 3.明确涉外专属管辖的案件范围 在人民法院对于在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷行使专属管辖权之外，新《民事诉讼法》进一步明确，（1）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；以及（2）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼，亦属于人民法院专属管辖范围，有利于维护我国实体在涉外民商事案件中的正当权益。 4.回应国际民事诉讼管辖权冲突之一：完善“平行诉讼”规则 “平行诉讼”包含重复诉讼及对抗诉讼，前者系指一方当事人就同一争议在国内外法院提起诉讼，而后者系指就同一争议，一方当事人在国内法院起诉，而另一方当事人在国外法院起诉。 《民诉法解释》就对抗诉讼案件设立了初步受理规则，但未规定重复诉讼案件的受理规则，而新《民事诉讼法》在此基础上，就重复诉讼案件的受理作出补充规定，明确人民法院有权受理“平行诉讼”所涉重复诉讼和对抗诉讼案件。同时，为尊重外国法院在先管辖权，及协调管辖权冲突问题，新《民事诉讼法》还明确了我国法院裁定中止诉讼、恢复诉讼以及不予受理、驳回起诉的情形。 此外，就平行诉讼案件的承认和执行，新《民事诉讼法》进一步明确，外国法院已就同一纠纷作出发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以裁定中止诉讼。对于判决、裁定符合承认条件的，法院裁定承认其效力，并驳回已中止的诉讼；对于不符合承认条件的，法院裁定不予承认，并恢复已中止的诉讼。 5.回应国际民事诉讼管辖权冲突之二：放宽“不方便法院原则”的适用条件、认可“排他性管辖协议” 根据《2005年会议纪要》，涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照民诉法规定对案件享有管辖权的，可予以受理。 当事人未约定管辖约定或约定非排他性管辖协议，系触发“不方便法院原则”的条件之一。根据《2005年会议纪要》及《民诉法解释》，涉外民事案件在同时满足以下条件时，法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；（3）案件不属于我国法院专属管辖；（4）案件不涉及我国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（5）案件争议的主要事实不是发生在我国境内，且案件不适用我国法律；（6）人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难，而外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。 新《民事诉讼法》以法律形式确立了上述“不方便法院原则”，并在此基础上修改部分表述，适当放宽了适用条件。譬如，将“案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益”修改为“案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益”；以及将“案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难”修改为“案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便”。 此外，新《民事诉讼法》认可当事人订立的“排他性管辖协议”效力。当事人在不违反我国专属管辖规定、我国主权、安全或者社会公共利益的情况下，选择外国法院管辖的，我国法院可不予受理，已受理的，裁定驳回起诉。 （二）丰富域外调查取证方式，完善司法协助制度 依据现行《民事诉讼法》，法院主要基于我国缔结或者参加的国际条约（如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》）、双边民事司法协助条约，或者按照互惠原则进行域外调查取证。因程序流转繁琐，域外调查取证通常耗时较长，存在较多障碍。 新《民事诉讼法》在保留上述途径的基础上，进一步规定，在证据所在国法律不禁止的情况下，法院可以委托中国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证，或者经双方当事人同意，通过即时通讯工具或其他方式取证。这一修改使得法院域外调查取证的方式更为灵活、便捷、丰富、高效，且有利于提高法院域外调查取证的积极性，进而提升案件审判的公正性。 （三）修改涉外送达规则，解决“送达难”问题 在民事诉讼程序中，送达的程序意义在于，送达日期是计算举证、答辩、上诉等期限的依据，关系到原告能否及时获得救济、诉讼程序的推进，以及后续的承认和执行。但在涉外民事诉讼程序中，法院向在我国领域内没有住所的当事人送达司法文书时，通常会面临诸多困难。而修改后的新旨在解决涉外民事诉讼程序中“送达难”这一审判实践中的难点问题。 1.新增三种涉外送达方式 在现行《民事诉讼法》规定的八种送达方式之外，修改后的新《民事诉讼法》新增了三种送达方式，分别为：“（六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达”“（七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达”以及“（十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。”其中，第（七）种送达方式在《民诉法解释》第五百三十三条有所体现，此次新《民事诉讼法》将其正式确立为法律规定的送达方式。 2.部分删除送达对象“须有权接受/有权代其接受送达”的限定 现行《民事诉讼法》《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定（2020修正）》等法律法规明确规定，受送达人的诉讼代理人及分支机构应当有受送达人的“明确授权”，且最高院在《涉外商事海事审判实务问题解答》中进一步明确，“境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；…如果未经授权，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。” 新《民事诉讼法》将“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”修改为“向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达”，将“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的…有权接受送达的分支机构…送达”修改为“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的…分支机构…送达”，删除了“须经受送达人授权”这一限定，可一定程度上规制境外当事人利用规则逃避送达，进一步保障了涉外民事诉讼程序的高效推进。 3.增加向受送达人在中国境内设立的独资企业送达的规定 现行《民事诉讼法》规定，法院可以向受送达人在中国境内设立的代表机构送达，而此次修改新增了向受送达人在中国境内设立的独资企业送达的规定。 此前，法律法规并未规定向受送达人在中国境内的子公司送达的方式，故除非前述主体具有受送达人的授权，否则法院向其送达司法文书无法构成有效送达，而至多构成司法文书的转递。当且仅当受送达人后续签收该司法文书或符合最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条所列“（一）受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；（二）受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；（三）其他可以视为已经送达的情形”之一的，才能视为有效送达。 修改后的新《民事诉讼法》不仅将独资企业纳入送达对象，且不附加“须经受送达人明确授权”的限定，将有助于法院实现有效的涉外送达。但同时，如受送达人并未直接在境内设立独资企业，而是通过设立境外全资子公司间接持股该境内独资企业，则人民法院向其间接持股的境内独资企业送达是否构成有效送达，有待进一步解释。 4.缩短涉外公告送达的完成时间 就涉外公告送达的完成时间，新《民事诉讼法》将“自公告之日起满三个月”修改为“自发出公告之日起，经过六十日”，在缩短公告期限的同时，亦明确了公告送达的起算点。 （四）完善境外判决、裁定、裁决的承认和执行制度 1.针对外国法院的判决、裁定：明确不予承认和执行的情形 现行《民事诉讼法》规定，就外国法院作出的违反我国基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的判决、裁定，人民法院不予承认和执行。此外，《2022年会议纪要》第46条进一步规定了人民法院不予承认和执行外国法院判决、裁定的四种情形：（一）根据我国法律，判决作出国法院对案件无管辖权；（二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼能力的当事人未得到适当代理；（三）判决通过欺诈方式取得；以及（四）人民法院已对同一纠纷作出判决，或者已经承认和执行第三国就同一纠纷做出的判决或者仲裁裁决。 新《民事诉讼法》完全吸收了上述五种情形，为人民法院审查外国法院判决、裁定的承认和执行案件提供了明确的法律指引。同时，就第一种情形，即，外国法院对案件无管辖权的，新《民事诉讼法》增设了相应的审查标准，包括外国法院依照其法律是否有权管辖案件，或者虽然依照其法律有权管辖但与案件所涉纠纷是否具有适当联系、是否违反专属管辖规定，以及是否违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 2.针对仲裁裁决：明确籍属的认定标准，扩大承认和执行案件的管辖法院范围 就涉外裁决籍属的认定，根据我国内地近二十年的司法实践，各地法院采用的标准不一，存在仲裁机构所在地及仲裁裁决作出地两种标准。随着布兰特伍德案按照裁决作出地标准确定裁决籍属及执行依据，以及《2022年会议纪要》明确规定“境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决”，我国内地法院开始逐渐统一对涉外仲裁裁决籍属的认定标准。 新《民事诉讼法》第二百九十七条将“中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决”修改为“在中华人民共和国领域内依法作出的发生法律效力的仲裁裁决”，第三百零四条将“国外仲裁机构的裁决”修改为“中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决”，明确将仲裁裁决作出地确立为法律规定的籍属认定标准，顺应我国司法实践的转变，并与国际商事仲裁规则接轨。 就境外仲裁裁决的承认和执行，申请人除向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请外，新《民事诉讼法》增加了“申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院”，扩大了管辖法院的范围，同时亦将有利于降低法院受理承认境外仲裁裁决申请的立案审查门槛。 3.增设承认和执行案件的司法救济 就人民法院作出的有关承认和执行的裁定，现行法并未规定当事人不服裁定的司法救济（仅在与台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的两地安排和规定中，明确当事人不服有关认可与执行裁定的救济方式）。新《民事诉讼法》首次明确，当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可向上一级人民法院申请复议。 二、新《民事诉讼法》的其他主要变化 （一）新增特别程序之“指定遗产管理人案件” 《民法典》在“继承编”新增遗产管理人制度，对遗产管理人的确定、职责、法律责任等作出规定。为与《民法典》保持衔接，新《民事诉讼法》对遗产管理人制度的程序法规则予以明确，规定了申请指定遗产管理人的管辖法院，以及遗产管理人的指定、撤销程序等，增强了遗产管理人制度的可操作性。 （二）严格规制虚假诉讼，全面维护司法秩序与司法公正 就虚假诉讼，新《民事诉讼法》首先扩大了司法保护范围，将“侵害他人合法权益”修改为“侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”。其次，鉴于理论与实务界均认为，当事人之间存在恶意串通，不是虚假诉讼的必然构成要件，新《民事诉讼法》增加“单方捏造民事案件基本事实”的案件类型，从立法源头拓宽了虚假诉讼的认定范围。再次，新《民事诉讼法》针对虚假诉讼行为进行了更为严谨的阶梯化规制，实现民法与刑法的有效衔接。因此，修改后的新《民事诉讼法》将更有利于精准、严厉打击虚假诉讼行为，维护司法秩序与司法公正。 除上述修改之外，新的《民事诉讼法》还对部分条款的措辞、内容作进一步完善，详见附件：《民事诉讼法》新旧对照表。 三、结语 《民事诉讼法》的第五次修改，整合、优化、完善了司法解释、会议纪要等文件，结合司法实践中遇到的难点问题，将相关程序规则以法律形式加以固定，有助于民事诉讼程序的顺利进行。在我国大力推进涉外法治建设的背景下，此次修改对涉外民事诉讼程序规则的调整、完善占据着较大比重，修改内容包括但不限于，扩大了法院对涉外案件的管辖权、积极回应国际民事诉讼管辖权冲突问题，并进一步完善承认和执行制度，对于协调我国法院与外国法院管辖冲突问题、维护我国司法主权以及推动我国法律与国际规则接轨等具有重要意义。此次修改增加域外调查取证方式及涉外送达方式，旨在解决多年实务难题，从而提升涉外民商事案件的审判效率及公正性，有利于保障中国实体的诉讼权利和合法权益，由此加快打造市场化、法治化和国际化的营商环境。同时，此次修改新增指定遗产管理人案件的特别程序，有利于遗产管理人制度功能的充分发挥。此次修改还就单方捏造民事案件基本事实的虚假诉讼行为进行规制，有助于更好地维护了司法秩序和司法权威。 附件：《民事诉讼法》新旧对照表

2021年3月，《刑法修正案（十一）》正式生效，结合2019年修订的《药品管理法》，修正案在完善生产、销售假药/劣药罪认定的基础上，增设了妨害药品管理罪。新的配套司法解释《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《药品司法解释》”）于2022年3月开始施行，至此，妨害药品管理罪有了刑事司法认定的基础，全国范围内，此类案件数量开始跃升。 立法背景 基于2019年《药品管理法》缩小了假药/劣药的定义范围，删除了为人诟病的“以假药/劣药论处”的认定标准，《刑法修正案（十一）》中的生产、销售假药/劣药罪对此也作了相应调整。但“以假药/劣药论处”的认定标准并未被刑法完全摒弃，增设的妨害药品管理罪实际上相当于原生产、销售假药/劣药罪的补充罪名，该罪详细规定的四种行为类型，就是脱胎自原认定标准，规范危害药品安全犯罪的刑法体系看起来是更为健全了。 都说《刑法修正案（十一）》来自生活，很多新增罪名的设置直接来源于讨论度较高的社会事件，妨害药品管理罪就是代表。 以“陆勇代购抗癌药”案为原型的电影《我不是药神》影响深远，一定程度上推动了刑法关于危害药品安全犯罪的修正工作，国家在立法层面对于代购、销售有实际效用的国外上市药品的“药神”行为整体上做了除罪化的制度设计，但作为保底，个别情节恶劣的行为，还是会被划入到妨害药品管理罪的范围内。 除了药品安全问题以外，《刑法修正案（十一）》还规范了生活中的许多细节，看似限制了人们的日常行为，但对于每一位守法的公民来说，刑法的精细化其实是保护了大家更多的自由。尤其是药品关系到每位公民的生命健康，多严谨都不过分。法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，在合理范围内的精细化刑事立法可以有效降低司法工作人员的自由裁量度，罪刑法定、有法可依才能实现真正的法治。 入罪标准 根据《刑法修正案（十一）》规定，构成妨害药品管理罪的行为有以下四种： 一、生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的 这里的“禁止使用的药品”，按照2019年《药品管理法》第八十三条的规定，是针对疗效不确切、不良反应大或者因其他原因危害人体健康的情形，被依法注销药品注册证书而禁止使用的药品。 二、未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的 按照2019年《药品管理法》第二十四条、第四十一条的规定，从事药品生产、经营活动，应当取得药品生产、经营许可证。在中国境内上市的药品，应当经国务院药品监管部门批准，取得药品注册证书；医疗机构配制制剂，按照2019年《药品管理法》第七十四条、2017年《中医药法》第三十二条的规定，应当取得医疗机构制剂许可证、制剂批准文号；进口药品，按照2019年《药品管理法实施条例》第三十五条、2012年《药品进口管理办法》第五条规定，必须取得国务院药品监督管理部门核发的《进口药品注册证》、《医药产品注册证》或者《进口药品批件》后，方可进口。 未得到上述药品相关批准证明文件，生产、进口药品的行为及销售上述药品的行为，既不能保证所生产、进口的物品具有药品预防、治疗、诊断疾病的功能，有可能延误病情诊治，损害人民群众身体健康、生命安全，又严重违反药品监督管理秩序，造成药品监管市场秩序混乱，符合入刑条件的，依法追究刑事责任。 三、药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的 四、编造药品的生产、检验记录的 刑法规定妨害药品管理行为的入罪标准为“足以严重危害人体健康”，《药品司法解释》还详细规定了此具体危险的九项认定标准： 1.生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品，综合生产、销售的时间、数量、禁止使用原因等情节，认为具有严重危害人体健康的现实危险的； 2. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的，属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品的，以药品类易制毒化学品冒充其他药品的，属于注射剂药品、急救药品的； 3. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治或者成分不明的； 4. 未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的； 5. 未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品在境外也未合法上市的； 6. 在药物非临床研究或者药物临床试验过程中故意使用虚假试验用药品，或者瞒报与药物临床试验用药品相关的严重不良事件的； 7. 故意损毁原始药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，或者编造受试动物信息、受试者信息、主要试验过程记录、研究数据、检测数据等药物非临床研究数据或者药物临床试验数据，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的； 8. 编造生产、检验记录，影响药品的安全性、有效性和质量可控性的； 9. 其他足以严重危害人体健康的情形。 司法解释明确，地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见有定案效果，充分体现了妨害药品管理罪的法定犯（行政犯）特点。 除了以上行为以外，《药品司法解释》还规定了危害药品安全犯罪的共同犯罪问题。 明知他人实施危害药品安全犯罪，提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；提供广告宣传的；提供其他帮助的，均以危害药品安全犯罪的共同犯罪论处。 “用最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责，保障人民群众用药安全。”无论是对涉药相关行为的细节规范，对入罪标准的进一步明确，还是对共同犯罪行为的严厉处置，都充分体现了国家对于药品管理秩序、人民生命健康安全的重视程度。 刑事风险 妨害药品管理罪规范的相关行为可谓事无巨细，整个医药行业相关从业人员都应进一步筛查日常经营活动中可能存在的合规问题。我们查询了相关案例，汇总了刑事风险较高的以下职业： 1.药店老板 药店往往是私人经营，法律意识不强，尤其个别中医药馆。药店在进货、销售的过程中一定要注意审查相关药品是否取得批准证明文件，药品中是否存在可能危害人体健康的药物成分。 2.代购者 无论是代购香烟、保健品、食品还是药品，无论是国内代购还是海淘，帮他人代购产品就意味着要对产品的质量、成分负责。 3.医药代理 活跃在医药行业的医药代理往往自认为是专业人士，对于上家、客户、经手药品都有较高的把握度，忽视了对于其所代理、介绍、推广药品的审查责任。 4.医院员工 医生、护士在非住院治疗的情况下向患者销售甚至帮忙注射药品，药品来源不明、成分不明，医院员工即便有资质和专业，也涉嫌妨害药品管理罪。 5.中介公司 名医少、买药难，市场上有对医生和药品的广泛需求，相应的信息中介公司屡见不鲜。在推荐医疗资源的过程中，中介公司往往不是专业人士，对治疗结果难以把握，一旦患者受损，中介公司是首要被侦查的对象。 6.医美机构 当下医美风盛行，不仅各路明星喜欢打瘦脸针，大众对于医美的需求也越来越强烈。瘦脸针中多数为肉毒素产品，国产的正规肉毒素价格较高，为了获取更多客户，部分医美机构选择铤而走险，私下购入所谓国产肉毒的平替产品，以较为优惠的价格销售给客户，并不重视这些产品是否具有对应的功能疗效，放任其危害，此类行为涉刑风险极高。 7.个人美容院 很多人把美容院或者保健院开到家里，提供各种各样的包含药品、保健品推荐、销售、医美等在内的美容服务和保健服务，个别也会直接为客户开药方甚至注射药品，一旦涉及到注射剂药品，无论销售金额高低，都会涉嫌妨害药品管理罪。 法益判断 在传统的刑法理论观点中，生产、提供、销售假药/劣药罪的规定既保护国家的药品管理秩序，又保护民众的生命健康安全。相应的，妨害药品管理罪所保护的法益自然也是复合的。 《刑法修正案（十一）》明确，妨害药品管理罪的入罪要求“足以严重危害人体健康”，对生命健康法益的侵害结果是重要的量刑因素之一（非绝对），既然妨害药品管理罪明确规定了“足以严重危害人体健康”，就应该将人体健康作为本罪的法益保护类型，并作为判断妨害药品管理罪是否成立的法定标准。 同时，《药品司法解释》对于“足以严重危害人体健康”所规范的行为，也是为了防止行为人对药品管理秩序的破坏。妨害药品管理罪的治理范围在生产、销售假药/劣药罪的治理范围之外，是补充性的罪名，生产、销售“真药”和“好药”的行为也可以构成本罪，从这个角度来看，妨害药品管理罪所保护的法益也应该包含药品管理秩序。 此外，“足以严重危害人体健康”在妨害药品管理罪中的作用并非仅是量刑要素，对本罪的犯罪类型判断也具有重要价值。 辩护思路 妨害药品管理罪本质上是行为犯，与一般大众所理解的刑事犯罪不同，行为犯是经刑法规定某类行为属于犯罪，只要求主观明知、客观上有行为发生，符合规定即可入罪，并不以产生实质性的危害结果为前提。 一、妨害药品管理罪的无罪之辩 1.药品虽未获批，但在境外合法上市，具备相关疗效，且不属于专门为特殊人群制备药品、麻醉药品、精神药品或注射剂药品等特殊药品的 关于在境外合法上市的证据，根据司法解释，辩护人可以通过网络查询搜集资料，提交给办案机关参考。 2.药品虽未获批，但属于民间中医药方，治疗效果暂无定论的 对于各类常见疾病或疑难杂症，在偏远地区或个别患者不具备充分的医疗条件的，民间中医为患者制药、配药，不属于妨害药品管理的行为，辩护人可以以个别具备治疗效果的病例作为出罪的证据。 形式违法，但实质无害甚至有益，民间中医也有其存在必要，不应受刑事处罚。 3.欺骗消费者，未实际使用药品，以生理盐水等不具有药物成分的产品等作为替代，又不构成诈骗罪的 妨害药品管理罪所保护的法益重点还是在于人的生命健康，考虑以危害药品安全相关罪名入罪时，一定还要考虑客观上有没有条件或可能对人的生命健康产生危害，相关产品是否属于药品，如果不属于药品，就不具备入罪条件。 4.虽然实施了妨害药品管理的行为，但是并没有特别严重的危害性，施以行政处罚更为适宜的 严重危害性是区分刑事犯罪和行政违法行为的重要方面，行政法作为前置法，如能从行政法规中对相关违法行为作解释，限缩在行政法范围内处理，就可以出罪。 5.个别专门从业人员，在职务范围以外、专业范围以内为他人诊治、收费的行为，改善了病患的身体状况的 要对妨害药品管理行为所侵害的法益进行具体化理解，不应一概抽象认定为药品管理秩序，刑法为具体对象服务，妨害药品管理罪实质上还是为人们的生命健康安全服务，如果接受救治一方的生命健康是增益的，涉案从业人员不宜被认定为犯罪。 二、妨害药品管理罪的罪轻之辩 1.降低涉案金额 涉案人员一般情况下会涉及多个药品，以销售为例，销售某些特定药品才涉嫌妨害药品管理，对于打包销售或实际使用的数类产品和服务，无法理清特定药品的销售金额的，基于存疑有利于被告人原则，应作扣除。 销售金额的审计工作比较复杂，审计人员也有出错的时候，辩护人可以重新审查、审核，去除错误金额、可疑金额。 此外，鉴于《刑法修正案（十一）》于2021年3月颁布，根据从旧兼从轻原则，在颁布前的销售金额也应去除。 2.共同犯罪辩从犯 根据法律规定，从犯可以从轻、减轻或免予处罚，妨害药品管理案件往往经多人协作，共同完成。共同犯罪中，根据具体行为人参与程度、作用大小、角色分工等区分主从犯，如能认定从犯，可以有效减轻处罚。 3.以单位犯罪处理，考虑企业刑事合规整改 以单位为组织形式的相关犯罪，由单位相关业务主管人员、直接责任人员承担自由刑，单位承担罚金刑，可以相应降低个人的经济负担。企业涉刑还可以组织刑事合规整改，整改成功的，有机会争取合规不起诉。 4.坦白、自首和立功情节 主动投案的认定，供述的稳定性，都需要辩护人辅导、争取。业内人员涉刑的，对行业内幕比较熟悉，一般会有举报线索，帮助当事人梳理举报线索，也可以借助证人的帮助，完善证据材料，争取立功情节。 5.主观恶性程度，可能危害性程度 本罪是故意犯罪，故意有程度之分，可以结合当事人年龄、职业、认知、获利、既往履历等，做主观恶性程度之辩。妨害药品管理罪还要求客观上的可能的具体危险，对于一些药性不强、副作用小、又不针对病弱特殊人群专用的药品，结合当事人的主观程度，可以争取较低量刑。 三、妨害药品管理罪在实务中还是新罪，有探讨空间 笔者有幸代理过药品类案件，分享以上辩护意见，仅是抛砖引玉，其实算不上什么指南。我们希望能为接触到这类案件的读者提供一些出罪或者罪轻的思路。辩护之路不易，对于新型案件，一定要穷尽机会和手段，积极试探裁判的空间，尽量做到案件事实客观化、适用法律实质化，维护法律的正确实施，维护社会的公平与正义。 结语 妨害药品管理罪是具体危险犯，刑法规定有明确的入罪标准，一实施有关行为就认定构成犯罪，不符合罪刑法定原则。用形式违法性代替法益侵害性的判断，是法定犯相关犯罪认定中的常见错误。刑事法律是滞后的，作为法律人尤其是辩护人，要站在维护当事人合法权益的视角，警惕将形式上违反（滞后的）法律而实质上无害甚至有益的行为归罪。 《我不是药神》反映出的社会问题，重点还是在药品稀缺，普通群众用不起价格高昂的救命药，而非药品安全。药品安全是生命防线，破坏药品管理秩序的行为需要得到规制，但前提是，药品管理秩序所代表的法益，也是要具体到人们生存、发展的必要条件上，才能进一步判断破坏药品管理秩序的行为是否应该入罪。 作为受刑法保护的基础法益，人的生命健康并不是抽象的概念，判断行为人是否构成妨害药品管理的犯罪行为，一定要对其行为本身可能侵害到的法益进行具体化理解，防止犯罪认定的泛化。 刑法是最后的法律，刑法的谦抑性原则，应该在每一个同类案件中彰显。

背景： 仲裁作为与诉讼并行的纠纷解决机制，正受到越来越多的认可和接受，被广泛应用于境内外纠纷解决中来。仲裁在纠纷解决方面独具的灵活性、高效性、无地域性等特点，高度契合了交易参与方的商业诉求。中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）公布的相关数据显示，自2013年起至2022年的十年间，贸仲每年的受案数量逐年呈现稳步提升态势，年受案数量也从2013年的1256件增长至2022年的4086件。1本文旨在通过对仲裁和诉讼两种纠纷解决机制的比较分析，基于仲裁的市场化机制和诉讼的公权力模式差异，详细论述仲裁案件项下律师代理工作如何展开，以便更好地完成仲裁案件的办理。 一、仲裁和诉讼案件的差异 （一）管辖及立案 适用仲裁管辖的前提是交易方达成了专门的仲裁协议或仲裁条款，在不具备上述前提条件的情况下，无法直接启动仲裁程序。因此，当事方的一致合意是适用仲裁管辖的前提，也是当事方基于仲裁提出请求的权利来源。其次，仲裁机构往往具有独立性，不适用诉讼案件中级别管辖和地域管辖的规定，除极少数的法定特殊类型案件外，原则上完全以当事方合意为基础。 就诉讼程序而言，提起诉讼的权利是当事方最基本的权利之一，当事方的合意只对诉讼案件在一定范围内管辖法院的确定产生影响，但不影响当事方直接向约定或法定管辖法院提起诉讼的权利。换句话说，即使当事方未就诉讼管辖达成一致意见，同样不影响当事方通过诉讼渠道提起诉请的权利。同时，诉讼管辖也需要受到级别管辖、地域管辖和专属管辖的限制，不像仲裁一样可以由当事方自由约定。 （二）裁判者确定 仲裁案件中，作为裁判者的仲裁庭/仲裁员的选择具有十分重要的意义，仲裁员教育背景和理念的差异在一定程度上可能直接影响到案件的走向和裁决结果。目前国内各大仲裁机构的仲裁规则中均将仲裁庭/仲裁员的选择权充分赋予当事方，只有在当事方拒绝行权或无法达成一致意见时，仲裁机构方依职权组庭。 就诉讼程序而言，当事方不具备选择裁判者的权利，从案件的接收到分案、指定裁判者，法院均依据自身的内部运行机制而开展，当事方无权予以干涉。仅仅系法院指定的裁判者与案件或当事方有利害关系，不适合继续审理案件时，当事方有申请回避的权利，但回避决定的作出以及重新指定裁判者的工作同样是法院依据自身的内部运行机制独立完成。 （三）裁判思维 作为两种并行的纠纷解决机制，诉讼和仲裁遵循各自不同的制度逻辑，在裁判思维上存在较大差异。其中《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）规定人民法院审理案件，必须以事实为根据、以法律为准绳。诉讼思维原则上是司法思维，是一种由果溯因的结果导向型逆向思维。 《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）规定仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷，同时，《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)》第七条2明确增加了参照交易习惯的规定。可见，仲裁思维是商事思维，是一种由因及果的原因导向型正向思维。 仲裁员组成的多样化（如律师、学者、专业人士、离任法官等）同样带来了仲裁思维方式的多元化，这也直接导致仲裁往往显得比法院更有生机、更具活力。因此，仲裁思维更多追求的是契约精神、意思自由，追求市场化的效果；而诉讼思维更多关注的是社会效果和法律效果的统一，除尊重契约精神外、还会给予适当的国家干预，以实现合同效果和社会效果的统一。 （四）审理程序 目前国内各大仲裁机构均有自身的仲裁规则，仲裁程序的开展原则上依据《仲裁法》及相关仲裁规则展开，一裁终局。现行有效的《仲裁法》仅在第六十二条执行环节明确可以参照民事诉讼法适用，其他仲裁未明确事项是否可参照民事诉讼法适用一直存在争议。如民事诉讼程序中常见的第三人制度在仲裁中就缺少明确规定，目前国内大部分仲裁机构基本均不支持仲裁中适用第三人制度。 诉讼案件的开展以民诉法的相关规定为依据，实行严格的审级管理、两审终审制。当事方对一审裁判结果不服的，可以依法提起上诉。 （五）保全和执行 仲裁机构作为一种民间性的组织机构，对其作出的生效裁决书并不具备进行强制执行的能力，因此，无论是仲裁开始前的保全、还是仲裁解决作出后的执行，均由仲裁机构依照相关法律规定转交对应的法院协助处理。 诉讼案件的执行直接根据当事方的申请，通过内部流转到法院执行部门开展，一般而言，同一案件的审理法院和执行法院是一致的，保全也是如此。 二、如何做好仲裁案件的律师代理 基于仲裁案件的特点以及与诉讼程序的区别，为做好仲裁案件的代理，代理律师需要重点关注以下事项： （一）庭前准备 1.熟悉仲裁规则 与诉讼不同，仲裁案件主要是以《仲裁法》和仲裁规则为基础，围绕案件事实而展开。因此，熟悉掌握仲裁规则是成功办理仲裁案件的必要前提。当前国内各大仲裁机构均会将自己的仲裁规则公布于官网之前，且相互之间或多或少会存在差异。在进行案件准备过程中，代理律师应对拟提起仲裁申请的仲裁机构规则进行熟悉掌握，并提前向当事人进行充分的解释和沟通。如当前不少仲裁机构会将仲裁费用区分为仲裁员报酬和机构费用（或案件处置费），仲裁规则中对律师费负担问题有着明确规定、仲裁期限的规定、仲裁关于代理人的人数限制等，这些均与日常的诉讼程序存在明显差异。 2.充分准备案件 进行充分的案件准备是办理任何一件案件的必要前提，仲裁作为一种常用的商事纠纷解决路径，往往更重视效率和商业价值。从实际来讲，各大仲裁机构的仲裁员往往是律师、学者或各领域的专家兼任，平时日常安排较满，不少仲裁案件都是被安排在周末或假期进行。因此，作为代理人应充分把握仲裁开庭的表现、并提前做好充分的准备工作，以保证在有效的时间内能充分地陈述案情和表达已方的观点，并取得仲裁庭的理解和支持。 就具体准备工作而言，明确且具备可执行性的仲裁请求，充分的事实和理由，清晰的思路，简练的表达等往往更容易得到仲裁庭的理解和认可。 （二）立案及保全 1.及时合理选择仲裁员 正如国际私法权威专家、国际商会仲裁院前主席PierreLalive教授所言：“仲裁的好坏完全取决于仲裁员的好坏”。3仲裁程序与诉讼相比的一大差异在于仲裁案件会将仲裁庭的组成权利交当事方行使，因此，如何快速有效地组建一个合适的仲裁庭，对推进案件进程和争取好的案件办理成效均显得尤为关键。 仲裁庭的组成人员多为兼职，除承担仲裁案件办理任务外，大都有自身的本职工作，如律师、学者或相关领域的专家等，在对应领域均有较深的造诣和研究。因此，在仲裁案件选择仲裁庭的组成人员时，首先，应结合案件实际及自身诉求，对仲裁机构内相关领域的专家进行逐一筛选；其次，对照自身诉求，如理论或实践中就该问题存在争议的，对相关仲裁员的理论观点或价值取向进行检索，尽可能选聘与己方观点一致的仲裁员组成仲裁庭；再次，结合案件的民商属性不同，对仲裁员的教育和工作背景进行分析，往往商法教育背景出身的仲裁员更注重当事方的意思自治，民法教育背景出身或具备长期法院工作经历的仲裁员除尊重当事方的意思自治外，也更关注案件的社会效果和公平性。最后，在做好上述分析的基础上，也要关注仲裁庭组成人员的公平公正性以及可能与案件存在的利益冲突关系，以免仲裁过程中仲裁庭的组成及公正性受到挑战。 因此，如何结合案件实际选择合适的仲裁庭，是做好仲裁案件的基础和前提，对仲裁案件的开展和裁决结果的争取至关重要。 2.做好保全准备工作 根据《仲裁法》第28条第二款4的规定，仲裁案件中的财产保全由仲裁机构依照相关规定提交人民法院处理。从上述规定可以看出，仲裁案件的保全工作由人民法院开展，并且由仲裁机构根据当事方的申请向相关法院移交处理。实践中，法院一般不会受理仲裁案件当事方直接提交的保全申请，而是通过仲裁机构转交。因此，在办理仲裁案件中，就保全问题要重点做好以下工作。首先，了解案件所涉各被申请人及拟保全标的资产的详情，并尝试与对应被申请人及标的资产所在地法院取得联系、了解办理保全案件的要求；其次，在仲裁案件立案时，同步向仲裁机构提交保全申请及保全所需材料，并注明拟保全资产所在地法院的联系方式，以便仲裁机构顺利移交；再次，适时跟进保全进程，待保全申请移交对应法院后，及时办理缴费及资料补充工作。需要注意的是，如果仲裁案件涉及不同地区的财产保全，各地区法院的具体要求可能会存在差异，作为保全担保的保函也需要向不同法院分别出具。 除《民事诉讼法》已明确规定的国外仲裁的保全、执行需要由对应的中级人民法院来对口处理外，按照《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》的规定，其他情况下在仲裁过程中当事人申请进行财产保全的，一般均由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院作出裁定并负责实施。 根据目前国内各大仲裁机构的办理流程，从案件立案到审理终结往往需要一定的周期，如案情复杂，可能还会涉及第三方机构的审计评估及鉴定工作、审理周期会更长。因此，很多仲裁案件从立案至审理终结往往要跨度一年以上，在此过程中如涉及账户保全的，应及时提起续封工作。如前所述，因仲裁机构自身不负责开展保全，因此，当事方代理人应格外关注保全的有效期，并预留充足的时间提前向仲裁机构提交续封申请并转交相关人民法院处理。 （三）审理 1.充分准备、借助可视化等手段，第一时间获得仲裁员的理解和认可 基于仲裁案件一裁终局及审理节奏高效的特点，作为代理律师应提前做好充足的准备工作。如前所述，因仲裁庭的组成人员多为相关领域的专家和优秀人才，因此，仲裁的庭审应把握简洁、高效的标准，熟练掌握案件事实、证明，进行充分的前期法律检索和整理归纳。不同于法院庭审的严肃性，为充分展示案情、便于仲裁庭迅速掌握案件事实，不少仲裁机构会提供投影仪、显示屏等给当事方作为仲裁开庭的辅助工具。为取得较好的庭审效果，当事方就案件所涉事实，特别是就案件发展脉络、案件所涉的电子证据、利息及违约金计算表等均可以通过演示文稿展示的方式向仲裁庭呈现，兼顾体系感和案件细节，以更直观、客观的方式予以展示说明。 2.做好庭审记录、及时复盘并提交代理词 不同于诉讼程序，目前国内部分仲裁机构是不制作庭审笔录的、只进行全程录音录像，有些即使制作笔录，也仅供仲裁员回顾案情使用，不向当事方开放。因此，作为案件代理人，在庭审中除充分向仲裁庭展示已方观点外，还应同步做好庭审记录，特别是对方主要观点、仲裁庭关注的核心点及问题等，并在庭审结束后及时复盘，积极响应仲裁员在庭审中的提问或者所布置的任务，结合整体案情形成书面代理意见提交仲裁庭，便于仲裁庭对已方观点的理解。 3.加强与办案秘书的沟通 因仲裁庭的组成多为基于案件审理而临时组建，且各仲裁员又都有自己的日常工作，一般来讲，目前国内各仲裁机构均采用办案秘书跟进案件的模式在运行。案件代理过程中，当事方及其代理人需要联系仲裁庭或有材料需要提交时，均通过办案秘书办理。因此，作为仲裁案件的代理人，应加强与办案秘书的日常联系，及时掌握案件进展信息，适时进行更新和补充。 （四）执行 1.适当选择执行法院 根据《仲裁法》第六十二条5的规定，仲裁案件中的执行由相关人民法院处理，与保全不同的是，保全申请需要由当事方先提交至仲裁机构，再由仲裁机构提交至相关人民法院。仲裁案件的执行则由当事方凭生效裁决书直接向相关人民法院申请强制执行。一般而言，执行法院多为被申请人所在地法院或被执行财产所在地法院。 2.提交生效证明 需要关注的是，当事方在提交执行申请前，应联系仲裁机构取得案涉裁决的生效证明，一并提交执行法院。不同于诉讼案件的是，仲裁案件中的生效证明多为裁决书有效送达当事方的邮寄凭证。 3.提前做好授权手续的转换 因仲裁与诉讼是两种并行的纠纷解决机制，国内各大仲裁机构对仲裁案件审理阶段的授权手续往往有自己的固定版本，当事方通过仲裁机构的官网下载填写即可，但此类授权的范围一般仅限于仲裁案件办理阶段。当事方取得仲裁裁决后向法院申请强制执行的，系独立于仲裁审理的司法执行程序，法院会要求当事方重新提交符合其要求的授权手续。因此，在提起仲裁案件执行申请前，及时做好授权手续的更新和转换，能有效缩短执行立案周期，加快案件执行进程。 4.申请撤销和不予执行仲裁裁决 仲裁案件一裁终局，因此，一旦仲裁裁决书作出即发生法律效力，当事方在仲裁阶段就不再享有其他法定救济渠道。同时，为保障仲裁工作的公平公正，《仲裁法》第五十八条和第六十三条分别规定了申请撤销裁决和申请不予执行裁决制度。需要关注的是，虽然存在上述司法监督及救济渠道，但该等救济范围极为有限，仅限于对仲裁裁决的程序审查、以确认是否存在程序瑕疵，并不涉及事实认定及法律适用等实体内容的重新审查。因此，充分关注和准备仲裁程序，是实现当事方利益最大化的有效举措。 三、结语 仲裁作为一种更具国际化特色的纠纷解决机制，基于其淡政治化、无地域性的特征，正受到越来越多交易主体的关注和接受。同时，仲裁事业在我国的发展也可以视为商事纠纷解决机制市场化进阶的一个缩影，其本身也是市场化程度提升、自治性提升的一个重要标志。作为执业律师，如何在现有仲裁规则下出色完成仲裁案件的代理将是一个值得不断探索和持续更新的话题。 参考文献： [1]中国国际经济贸易仲裁委员会官网 [2]第七条：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，参照交易习惯，公平合理地解决纠纷。” [3]何东闵，“ICSID仲裁员回避制度的“客观第三方”标准”，《中国律师》，2017年第2期。 [4]第二十八条第二款：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。” [5]第六十二条：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”

辩护人作无罪辩护能否发表量刑辩护意见？ 可以，并且有非常充分的规范性文件作为依据！ 辩护人有必要根据案件实际情况，同时进行无罪辩护和罪轻辩护，并能够为这种辩护策略提供法律依据，以应对来自控审的压力。 两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”该规定直接确认了，辩护人有权同时进行无罪辩护和罪轻辩护。笔者在此基础上，作以下进一步地分析： 首先，辩护人应当关注庭审过程中，关于定罪事实和量刑事实的调查程序之间的相互区分。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“《刑诉法解释》”）第278条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。”根据该规定，法院无论是审理认罪认罚案件，还是被告人不认罪的案件，只要辩护人作无罪辩护的，就应当分别查明定罪事实和量刑事实。换言之，与被告人从重、从轻、减轻或免除处罚相关的量刑事实，即便在辩护人无罪辩护情形下，前述量刑事实也在法庭应当查明的事实范围之内，这些也是辩护人发表相应辩护意见的依据。 其次，辩护人可以在法庭调查阶段对量刑有关的必要事实向被告人发问，引导合议庭注意被告人所具有的法定从轻、减轻处罚情节。 两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第2款规定：“在法庭调查阶段，应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实，被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据，当庭发表质证意见。”该款对分别查明定罪和量刑事实使用了“应当”的表述，是辩护人提出相应主张的有力依据。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第44条规定：“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。”需要注意，该规定可在一审程序直接引用。在二审程序中，该规定可作为评判法庭调查是否违反法定程序的重要依据。 再次，辩护人在发表无罪辩护意见后，可以在法庭辩论阶段集中对量刑问题发表意见。 《刑诉法解释》第280条规定：“合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪、量刑、涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。”该解释第283条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以指引控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑和其他问题。”两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条条第3款规定：“在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或者意见，并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”该规定明确强调，辩护人有围绕量刑问题进行辩论的诉讼权利，同时可以在此基础上进行无罪辩护。 最后，辩护人对公诉机关所提从轻、减轻处罚的量刑事实、证据、意见表示认可的，不会造成与无罪辩护之间的矛盾。 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条、三百九十九条之规定，有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚情节及酌定从轻处罚情节属于人民检察院提起公诉时应当查明的情节。在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。所以，公诉机关就被告人所具有的有利情节发表意见是其法定职责，辩护人对公诉机关所提从轻、减轻的量刑事实、证据、意见表示认可的，不会造成与无罪辩护之间的矛盾。

前言 第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改: 1.强化人民陪审员制度适用 将第四十条修改为：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 “适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。 “人民陪审员在参加审判活动时，除法律另有规定外，与审判员有同等的权利义务。” 2.新增法官助理回避制度 将第四十七条第四款修改为：“前三款规定，适用于法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 将第一百四十条第二款修改为：“开庭审理时，由审判长或者独任审判员核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、法官助理、书记员等的名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。” 3.虚假诉讼保护法益扩张 将第一百一十五条修改为：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 “当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，适用前款规定。” 4.提出反诉视为应诉管辖 将第一百三十条第二款修改为：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 增加一条，作为第二百七十八条：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。” 5.新增指定遗产管理人案件 将第一百八十四条修改为：“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、指定遗产管理人案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。” 在第十五章第三节后增加一节，作为第四节： 第四节  指定遗产管理人案件 “第一百九十四条  对遗产管理人的确定有争议，利害关系人申请指定遗产管理人的，向被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层人民法院提出。 “申请书应当写明被继承人死亡的时间、申请事由和具体请求，并附有被继承人死亡的相关证据。 “第一百九十五条  人民法院受理申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗产管理人。 “第一百九十六条  被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗产管理职责情形的，人民法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。 6.涉外管辖新规定 将第二百七十二条改为第二百七十六条，修改为：“因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。 除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。 增加一条，作为第二百七十七条：涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。 将第二百七十三条改为第二百七十九条，修改为：下列民事案件，由人民法院专属管辖： （一）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼； （二）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼； （三）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。 增加一条，作为第二百八十条：“当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。” 增加一条，作为第二百八十一条：“人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外： （一）当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖； （二）由人民法院审理明显更为方便。 外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 增加一条，作为第二百八十二条： 人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼： （一）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便； （二）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议； （三）案件不属于人民法院专属管辖； （四）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益； （五）外国法院审理案件更为方便。 7.新增调查取证作为章节名 将第二十五章章名修改为“送达、调查取证、期间” 8.涉外送达新规定 将第二百七十四条改为第二百八十三条，修改为：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达； （五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达； （六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达； （七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达； （八）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （九）采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外； （十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 9.涉外调查取证新规定 增加一条，作为第二百八十四条：“当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。 在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集： （一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证； （二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证； （三）以双方当事人同意的其他方式取证。 10.涉外执行新规定 将第二百八十七条改为第二百九十七条，第二款修改为：“在中华人民共和国领域内依法作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。” 将第二百八十八条改为第二百九十八条，修改为：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。” 将第二百八十九条改为第二百九十九条，修改为：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则且不损害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。” 增加一条，作为第三百条：“对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，人民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行： （一）依据本法第三百零一条的规定，外国法院对案件无管辖权； （二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理； （三）判决、裁定是通过欺诈方式取得； （四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定； （五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。 增加一条，作为第三百零一条：“有下列情形之一的，人民法院应当认定该外国法院对案件无管辖权： （一）外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系； （二）违反本法对专属管辖的规定； （三）违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 增加一条，作为第三百零二条：“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，该判决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以裁定中止诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定不予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行；对已经中止的诉讼，裁定驳回起诉。 增加一条，作为第三百零三条：“当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 将第二百九十条改为第三百零四条，修改为：“在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。” 增加一条，作为第三百零五条：“涉及外国国家的民事诉讼，适用中华人民共和国有关外国国家豁免的法律规定；有关法律没有规定的，适用本法。” 11.法工委专家解读 专家：全国人大常委会法工委民法室负责人黄薇 记者：本次民事诉讼法修改，在统筹国内法治和涉外法治，加强涉外法治建设方面，有哪些亮点？ 黄薇：贯彻落实党中央关于统筹推进国内法治和涉外法治，加强涉外法治建设的决策部署，本次民事诉讼法修改对涉外民事诉讼程序的特别规定一编作了诸多修改完善： 一是修改管辖的相关规定，进一步扩大我国法院对涉外民事案件的管辖权；二是顺应国际趋势，增加平行诉讼的一般规定、不方便法院原则等相关条款；三是进一步修改涉外送达的相关规定，着力解决涉外案件“送达难”问题，提升送达效率，切实维护涉外案件当事人的合法权益；四是完善涉外民事案件司法协助制度，增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。 记者：“送达难”一直是制约涉外民事案件审判质效提升的重要因素。请谈谈本次民事诉讼法修改在涉外案件送达方面，有哪些改进和完善？ 黄薇：在涉外民事案件审判实践中，送达一直是制约审判效率提升的关键因素。本次民事诉讼法修改，着力解决这一涉外民事审判的痛点难点问题，在全面总结涉外案件送达审判实践经验的基础上，对涉外送达方式作了如下修改完善： 一是针对实践中有的诉讼代理人通过在授权委托书中载明“不包括接收司法文书”以逃避送达的情形，删除原法中诉讼代理人必须“有权代其接受送达”的限定，明确只要是受送达人在本案中委托的诉讼代理人，都应接受送达。 二是增加向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业送达的规定，同时删除分支机构接受送达须“有权接受送达”的限定。 三是增加受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达的规定。 四是增加受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达的规定。 五是增加以受送达人同意的其他方式送达的规定，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 记者：本次民事诉讼法修改，在特别程序一章增加规定了“指定遗产管理人案件”一节。请谈谈增加这一规定的背景及主要内容。 黄薇：2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议审议通过了，自2021年1月1日起施行。民法典在“继承编”新增了遗产管理人制度，对遗产管理人的确定、职责、法律责任等作出规定，进一步确保了被继承人的遗产能够得到妥善管理、顺利分割，从而更好维护继承人、债权人利益。 为与民法典规定的遗产管理人制度保持衔接，细化遗产管理人制度的程序法规则，回应司法实践需求，本次民事诉讼法修改在第十五章“特别程序”中新增一节“指定遗产管理人案件”，对申请指定遗产管理人的管辖法院、人民法院判决指定遗产管理人的原则、遗产管理人存在特殊情形下的处理等作出规定，从而为此类案件的审理提供明确的程序指引，增强了规则的可操作性，有利于遗产管理人制度功能的充分发挥。 记者：本次民事诉讼法修改在加大虚假诉讼惩治力度方面，有哪些改进和完善？ 黄薇：虚假诉讼扰乱司法秩序，损害司法公信力和司法权威，需要从立法上进行严格规制。 现行民事诉讼法第一百一十五条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定对当事人之间恶意串通形成的虚假诉讼的法律后果作了明确。从司法实践的情况看，除当事人之间恶意串通形成的虚假诉讼外，还存在当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形，同样需要对此加以规制，以实现民事诉讼领域对于虚假诉讼更为全面的规范。 本次民事诉讼法修改，在系统总结司法实践经验的基础上，对于单方捏造民事案件基本事实形成的虚假诉讼，明确其应与当事人恶意串通形成的虚假诉讼适用同样的法律规则，即人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 这一修改使得民事诉讼法对于虚假诉讼的法律规制更为全面，更好维护了司法秩序与司法权威，更好保障了国家利益、社会公共利益及他人合法权益。

案情简介 HXX与QD公司融资租赁合同纠纷案，QD公司完成合同义务后，HXX未依约支付租金，QD公司遂依据双方签订的《补充变更协议》中的仲裁条款通过十堰仲裁委员会网上平台申请仲裁。仲裁庭经书面审理后，于2021年8月25日作出（2021）十仲网立XXX号裁决书，内容为： 一、HXX在本裁决书生效之日起十日内向QD公司支付到期租金3121.29元、未到期租金22889.46元、违约金120.17元； 二、驳回QD公司其他仲裁请求； 三、本案仲裁费由HXX承担。裁决作出后，QD公司向SQ中院申请执行，该院于2021年9月8日立案。经审理，SQ中院于2021年9月17日作出执行裁定，驳回QD公司对十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号裁决书的执行申请。QD公司不服SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定，向HN高院申请复议，请求撤销该执行裁定。HN高院于2021年10月28日作出（2021）Y执复XXX号执行裁定，驳回QD公司复议申请，维持SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定。QD公司不服HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定，向最高院申请复议，请求撤销HN高院、SQ中院作出的执行裁定，责令SQ中院强制执行十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号仲裁裁决。最高院于2022年9月29日作出（2022）最高法执监XX号执行裁定： 一、撤销HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定； 二、撤销SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定； 三、本案发回SQ中院重新审查。 争议焦点 在仲裁执行过程中，哪些情形应当驳回执行申请？人民法院能否主动审查涉案仲裁程序的合法与否？ 裁决结果 SQ 中院再次审查后，于2023年3月正式受理了QD公司的执行申请，并向被执行人送达《执行通知书》，并向其发出《报告财产令》。本案正式进入执行程序。 相关法律法规解读 一、关于仲裁裁决的执行问题。《中华人民共和国仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。” 二、关于人民法院受理执行案件的条件问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第16条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件： （1）申请或移送执行的法律文书已经生效； （2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人； （3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被申请人明确； （4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务； （5）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在7日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在7日内裁定不予受理。” 三、关于不予执行仲裁裁决的情形。《中华人民共和国仲裁法》第63条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第213条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第213条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）认定事实的主要证据不足的； （五）适用法律有错误的； （六）仲裁员在仲裁该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）第3条规定：“仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有下列情形之一导致无法执行的，可以裁定驳回执行申请；导致部分无法执行的，可以裁定驳回该部分的执行申请；导致部分无法执行且该部分与其他部分不可分的，可以裁定驳回执行申请。 （一）权利义务主体不明确； （二）金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额； （三）交付的特定物不明确或者无法确定； （四）行为履行的标准、对象、范围不明确；仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对具体履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行的，依照前款规定处理。” 根据前述规定，当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的，人民法院首先要根据《执行工作规定》第16条的规定审查案件是否符合受理条件，然后根据《仲裁裁决执行规定》第3条规定对案件是否具有应当驳回执行申请的情形进行审查。 结语和建议 仲裁作为国际通行的民商事纠纷解决方式，在化解经济贸易领域的矛盾纠纷方面发挥了不可或缺的作用。根据我国仲裁法规定，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，双方当事人必须严格履行。权利人申请人民法院执行，受申请人民法院应当执行。除非该仲裁裁决具有法定可撤销和不予执行的情形。仲裁当事人申请执行仲裁裁决，受申请的人民法院应当重点审查该申请是否具备受理条件，是否具有应当驳回执行申请的法定要件，如果具备受理条件，也没有应当驳回执行申请的法定情形，则人民法院应当受理并裁定进入执行程序。对于仲裁程序违法性审查应由被执行人提出相应证据证明，否则，人民法院一般不应主动审查。

作为国际商事仲裁中的被申请人一方，在其收到申请人或仲裁机构发出的仲裁通知后，一般都需要在规定时限内及时做出符合相关法律、规则规定的答辩，这对于快速、经济地解决纠纷至关重要。 总体而言，大多数的国际仲裁机构都会要求被申请人在对仲裁通知作出答辩时中载有以下内容： （1）被申请人及其代理人的名称、地址、电话号码、电子邮箱地址、传真号码等联系方式； （2）确认或否认全部或部分仲裁请求； （3）回复申请人的仲裁通知书或提出任何意见； （4）如提出反请求，对有关争议的性质及事实情况的描述； （5）对反请求或抵销及其金额的陈述； （6）对仲裁程序性事项，如仲裁地、仲裁语言、适用规则、仲裁员人数及任命等的建议、意见； （7）被申请人所提名的仲裁员的基本信息；等等。 此外，不同的仲裁机构对于被申请人针对仲裁通知的答辩也有着各自的一些特殊要求。 一、对当事各方基本信息的特殊要求 根据《韩国规则》的规定，当事人基本信息应以公司或个人身份作为划分依据，如被申请人为公司，则写明其设立地与组织形式；如为个人，则写明其国籍和主要居住地或工作地；此外，《伦敦规则》和《维也纳规则》也同样存在有关当事各方国籍方面的说明要求。 二、对基于多份仲裁协议提出请求的要求 根据《斯德哥尔摩规则》第9条第1款（iv）项的规定，如反请求或抵销是基于一项以上仲裁协议作出，则被申请人还需要对每一项反请求或抵销依据的仲裁协议进行说明。 三、对代表资格证明的要求 根据《米兰规则》第11条第2款（g）项的要求，被申请人还需要提供授予法律顾问的委托书（如有）。 四、对披露资助的要求 根据《香港规则》第5条第1款(g)项规定，被申请人需要披露其是否存在资助协议和任何出资第三方的身份信息。 五、对答辩期限的要求 需要注意的是，实践中不同仲裁机构对于被申请人就仲裁通知的答辩期限还存在一定的差异，例如： （一）《新加坡规则》的期限为自被申请人收到仲裁通知书之日起14日内； （二）《伦敦规则》规定的期限为自被申请人收到仲裁之日起28日内或伦敦国际仲裁院根据任何一方的申请或主动（根据第22.5 条）确定的更短或更长的期限内； （三）《香港规则》、《韩国规则》、《维也纳规则》、《国际商会规则》、《毛里求斯规则》均规定了自被申请人收到仲裁通知或申请书后30日内提交； （四）《米兰规则》第11条第1款规定了，被申请人应当在秘书处收到仲裁请求后30日内向秘书处提交对仲裁请求的答辩，以及反请求（如有）。秘书处可出于正当理由延长这一时限。 （五）《德国规则》第7条第2款规定了，被申请人应在申请传递之日后45天内提交其对申请的答辩。德国仲裁院应被申请人请求应将期限最多再延长30天。此外，该规则第7条第3款还进一步规定了，如果被申请人认为由于特殊情况，总计75天的期限仍来不及提交答辩，则仲裁庭可以批准更长的期限； （六）《斯德哥尔摩规则》则由秘书处规定提交的期限。 综上，通过上述对比不难看出，多数仲裁机构将提交对仲裁通知或仲裁申请的期限限定在30日左右。相较而言，《新加坡规则》规定的时限最短，其更有利于仲裁的高效推进，但对于被申请人一方而言，准备答辩的时间则也最为紧迫，而由于《米兰规则》规定了秘书处可基于正当理由延长被申请人的答辩时限，从外观上表现上来看似乎增加了仲裁规则的灵活性，但也在客观上出现了被申请人答辩期限的不确定性，需要申请人不断与秘书处进行交涉，以寻求一定的平衡。同样，《伦敦规则》在保证办案效率的同时，兼顾了当事人的意思自治，创造了一定的衡平法特征，而相比之下，《德国规则》规定的期限则相对较长，且被申请人可以申请就答辩期进行延长，这对于申请人而言也极为不利，可能会出现仲裁程序被无故拖延等问题。因此，当事人在订立合同时，应当根据国际商事仲裁机构的相关规则，在综合考量潜在纠纷复杂程度、己方在仲裁中所处的地位、解决争议的迫切程度等因素，有针对性的选择最为适合的仲裁机构，方能在发生争议后游刃有余，应对自如。

沟通于律师而言重要性不言而喻，刑辩律师除了与委托人、当事人沟通外，有相当大比重的工作是与办案机关的工作人员沟通，这部分沟通对辩护工作是否有效又起到决定性作用。笔者基于个人经验，围绕如何与检察官、法官顺畅沟通，谈谈自己的心得体会，与大家探讨。 PART1、别不把自己当回事 刑辩律师应当正确认识自己的职业和在刑事诉讼中的地位作用，分工不同而已，没有高低贵贱之分，树立职业荣誉感，坚定自己的职业信仰和理想信念，就可以把自己放在和司法工作人员平等的地位上进行交流，不卑不亢，谦恭有礼。刑辩律师需要调整好心态，加上正确的认知，本着平常心，不内耗、不崩溃、不纠缠、不纠结，不要习惯被害妄想，不有事没事树立假想敌，不人为制造矛盾和对立，就事说事，就案论案。 PART2、别太把自己当回事 1、注重着装得体，讲究语言艺术 刑辩律师在正式的工作场合不宜穿着太过随意，着装正式、佩戴得体、面容整洁、仪态规范的职业形象有利于拉近职业共同体之间的认同感，不仅是对他人的尊重，同时也使着装者有一种职业的自豪感、责任感，是敬业、乐业、专业在服饰上的具体表现。 陌生人之间与生俱来的防备心和距离感，不同的语速、语调、语气表达了不同的情绪，听者也接收到不同的信号。语速适中、语调平稳、语气平和、善用眼神和微表情、谦和礼貌的沟通起来更容易让对方放下防备、拉近距离。更重要是要善于倾听，不要急于打断对方或者先挂断电话，“听别人把话说完”是对别人最基本的礼貌和尊重。第一印象很重要，决定着对方日后对你的态度。 2、学会换位思考、主动释放善意 刑辩律师需要对司法工作人员的办案节奏、时间安排、流程程序等具有一定的了解，将心比心、换位思考，了解办案人员最关注什么、最想和什么样的律师、以何种方式进行交流。当然律师也需要主动让司法工作人员了解自己的想法和初衷，大家只是立场、角度不同，并不是完全对立，互不为难、求同存异，各自从不同的角度出发对案件负责，尽可能为犯罪嫌疑人、被告人寻求最有利的处理结果。 刑辩律师可以积极主动释放善意，提供力所能及的协助。比如说，电话沟通时表达自己休息时间也可以对办案人员开放，欢迎打扰；可以给办案人员提供检索到的案例、书面意见电子版、协调当事人亲属时间参与和解、调解；在专业性比较强的案件办理过程中，将自己掌握的专业知识与办案人员共享，促进意见交换等等，这些都能为案件的沟通打下良好的基础，创造更多的机会。 PART3、书面意见简明扼要，尽量争取当面交流 刑辩律师应当尽量做到书面意见与口头沟通相结合。检察官、法官案件多、时间紧，没有那么多时间、精力来全面阅读辩护意见。笔墨要着力在要点上，重点论述关键辩点、争议要点，详略得当。法律文书内容多少，主要取决于案件的复杂程度。不用刻意地追求法律意见篇幅的长或短，根据需要来定。主题突出、结构合理、层次分明、论证充分、论据翔实，尽可能使自己的法律意见既能详尽全面，又能很好地满足司法工作人员的简单化需求。也可以首先提供一个全面的法律意见，同时附上一个缩减版；或者以目录的形式把几级标题呈现出来，把重点标题、重点内容加黑。在提交法律意见同时，如果能附上相关的证据材料、同类案件检索判例，会更有说服力。 书面意见写得再好，也不如当面沟通。书面意见是单向输出，刑辩律师不能直接接收到检察官、法官的意见和态度，当面沟通会有互动，能够交换意见，更好地了解他们的所思所想，找到解决案件的重要关键点，以便及时调整辩护思路和辩护策略。刑辩律师需尽可能做到每一个案件都会约面谈，沟通时首先要了解对方的思维模式，知道对方最关心的问题，才能顺利切入案件要害。当面沟通要简洁但直指要害，不啰嗦、不拖沓，将沟通内容高度凝练，以最短的时间达到最好的沟通效果。这样的沟通方式不使他人反感，以便为下一次当面沟通做好铺垫。 PART4、专业的能力和态度，争取平等高效的辩护 只有专业的法律意见才能被采纳，只有专业的律师才会被尊重。能够打动检察官、法官最直接的就是专业，提出专业而有价值的意见是最具有说服力的王牌。刑事案件卷宗最少的有两三本，几十本的很常见，上百本也比比皆是，上千本的也有。所有辩点都存在于卷宗当中，没有认真阅卷是不可能做好刑事辩护工作的。司法工作人员愿意和律师沟通交换意见，但不愿意听取没有价值的观点，他们会觉得这是浪费时间。只有足够专业的律师，熟悉实体法和程序法、认真阅卷、深研案情，提出有价值的观点，才能和司法工作人员在同一个高度上，展开平等有效的对话。 在选择辩护策略时，一定要实事求是，让当事人利益最大化，而不能自己逞强。对于事实清楚，证据确实、充分的案件，在律师介入之前，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，到了法院能够得到从轻处罚。而某些律师绞尽脑汁强行为被告人作无罪辩护的行为，反而会加重被告人的刑罚。对于那些在无罪和罪轻辩护之间摇摆不定的当事人，刑辩律师更要依靠专业能力给出中肯的建议，不要逞一时之快，盲目迎合当事人和家属的情绪需要，一定要从当事人的实际利益出发，并为之而努力。 总之，刑辩律师需要对司法体制、司法制度有一定的认知，与司法机关的办案人员开展良性、有效的沟通是刑事辩护不可或缺的工作，也是刑辩律师必须学习、研究、实践并具备的综合能力，也是刑辩律师实现刑辩价值的关键之一。

相较于诉讼，仲裁拥有更高的自治性、灵活性以及保密性。在国际商事活动中，国际仲裁被大多数商事主体普遍认可，其中很重要的原因之一就是，相比外国法院的判决结果，外国的仲裁裁决更具有可执行性，因此国际商事仲裁在国际商事交往中发挥着日益重要的作用。 国际民商事争议涉及不同主权国家法律规则的适用，由于各个国家之间存在着历史、政治、经济、文化等方面的差异，其法律制度也各有特点，而仲裁又具有当事人高度意思自治的显著特征，即仲裁当事人可自由选择仲裁机构及相关规则。因此，如在国际商事合同订立的过程时，就能选择做适合自己的仲裁机构和规则，是代理律师维护当事人利益重要法宝。 为此，我们特意选取了十家国际知名商事仲裁机构，通过对其仲裁规则的比较和分析来为读者展现国际仲裁活动中各环节的重点和难点，包括： 1、大韩商事仲裁院（KCAB）国际仲裁规则（自2016年6月1日起施行）； 2、新加坡国际仲裁中心（SIAC）仲裁规则（于2016年8月1日生效）； 3、德国仲裁院（DIS）仲裁规则（自2018年3月1日起生效）； 4、毛里求斯国际仲裁中心（MIAC）仲裁规则（自2018年7月27日起生效）； 5、香港国际仲裁中心（HKIAC）机构仲裁规则（自2018年11月1日起生效）； 6、伦敦国际仲裁院（LCIA）仲裁规则（自2020年10月1日生效）； 7、国际商会（ICC）仲裁规则（于 2021 年 1 月 1 日生效）； 8、维也纳国际仲裁中心（VIAC）仲裁规则（自2021年7月1日起生效）； 9、斯德哥尔摩商会仲裁院（SCC）仲裁规则（于2023年1月1日生效）； 10、米兰仲裁院（CAM）规则（自2023年3月1日起施行）。 为读者阅读之便，我们仅以“仲裁机构地点”加“规则”的方式代指上述规则，以地点代指上述机构，如“香港”代表“香港国际仲裁中心”，“香港规则”指自2018年11月1日起生效的香港国际仲裁中心（HKIAC）机构仲裁规则。 本文将首先从“仲裁的提出”出发，对上述仲裁机构的各类规则进行比较。从国际仲裁惯常方式来看，“仲裁的提出”大致可分为两类，一是由申请人直接向仲裁机构和被申请人发出通知以启动仲裁；二是申请人先向仲裁机构发出仲裁申请，再由仲裁机构通知被申请人。 一、由申请人直接通知仲裁机构和被申请人的包括“香港”、“新加坡”、“毛里求斯” 根据《香港规则》第4条第1款规定：“提请仲裁的一方当事人应向香港国际仲裁中心和其他当事人（即“被申请人”）传送仲裁通知”； 根据《新加坡规则》第3条第1款规定：“拟根据本规则提起仲裁的一方当事人应当向仲裁院秘书递交仲裁通知书，第4款规定，申请人在向仲裁院秘书递交仲裁通知书的同时，应当向被申请人发送仲裁通知书副本一份…”； 根据《毛里求斯规则》第3条规定：“提起仲裁的一方或多方当事人（以下简称“申请人”）应向另一方或多方当事人（以下简称“被申请人”）和毛里求斯国际仲裁中心（MIAC）发出仲裁通知”。 这一制度能够使被申请人在第一时间知道对方发起国际仲裁行动。实践中，申请人还可以据此用以震慑对方，敦促被申请人履行相应义务或配合解决争议，而基于仲裁的受理又往往需要满足一定的前提条件，如香港规则要求已经缴纳受理费，新加坡规则规定仲裁通知书要完整满足相关内容规定才视为仲裁开始，因此这其实给双方预留出了一定的缓冲空间，便于争议的解决。 二、申请人首先向仲裁机构发出申请，再由仲裁机构通知被申请人的，主要有“韩国”、“斯德哥尔摩”、“维也纳”、“德国”、“国际商会”： 根据《韩国规则》第8条第1款的规定：“依本规则申请仲裁的当事人应向秘书处提交仲裁申请书(以下简称申请书)。秘书处应将申请书的受理情况及受理日期通知申请人及被申请人”； 根据《斯德哥尔摩规则》第9条第1款的规定：“秘书处应向被申请人发送一份仲裁申请的副本及任何附件”； 根据《维也纳规则》第7条第1款的规定：“仲裁程序应通过提交申请书启动。仲裁程序应从VIAC秘书处或奥地利区域经济商会收到硬拷贝或电子形式的申请书之日起开始（第12条第1款）；自此程序开始进行。秘书处将收到申请书的情况通知其他当事方”； 根据《德国规则》第5条的规定：“希望依本规则提起仲裁的当事人应向德国仲裁院提交仲裁申请…德国仲裁院将申请转达给被申请人。如果未满足第5.3条或第5.4条的要求，德国仲裁院可不进行传递”； 根据《国际商会规则》的规定：“一方希望根据本规则提起仲裁的，应将其仲裁申请（"申请"）提交至内部规则中指定的任一秘书处办事处。秘书处应通知申请人和被申请人收到申请以及收到申请的日期”。 由于在实践中，仲裁机构往往会在申请人缴纳了仲裁机构受理费用的情况下再将申请人的仲裁申请通知被申请人。换句话来说，上述仲裁机构通知被申请人的行为意味着申请人已经明确会通过国际仲裁的方式来解决争议，并已支付了相关费用。此时，最好的应对方式是及时选择专业的法律团队，根据相应的仲裁规则积极准备证据资料进行答辩。 需要注意的是《米兰规则》同时兼用了以上两种方式，根据其第10条的规定：“申请人应向秘书处提出仲裁请求。对于本规则规定的任何期限，秘书处应在提交申请后五个工作日内向被申请人发出仲裁请求。申请人可以将仲裁请求直接发送给被申请人，前提是该请求也已提交给秘书处。”可见，申请人在选择《米兰规则》时完全可以根据案件实际情况，选择对自己最为有利的方式来提起国际仲裁。

《英国仲裁法1996》之Section 30规定了英国仲裁中有关“实体管辖权”方面的内容，即在判断仲裁机构对一起商事仲裁是否具有管辖权，需要基于“是否存在有效的仲裁协议”；“仲裁庭的组成是否适当”以及“根据仲裁协议所提起的事项”这三个标准来予以考量。若案件当事人对一起案件的“实体管辖权”进行挑战的，则需要根据《英国仲裁法1996》之Section 67的规定提出异议，并据此进行救济。需要注意的是，除非当事人另有约定，一般情况下仲裁庭有权依据《英国仲裁法1996》之Section 30就“实体管辖权”问题直接作出决定，而《英国仲裁法1996》之Section 67则只能由法院作出决定。 一、《英国仲裁法1996》之Section 67（1） A party to arbitral proceedings may (upon notice to the other parties and to the tribunal) apply to the court 《英国仲裁法1996》之Section 67规定了仲裁程序的一方当事人可在向其他当事人和仲裁庭发出通知后，就以下两种情形向法院提出申请： （a）challenging any award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction 对仲裁庭关于其“实体管辖权”的任何裁决提出质疑； （b）for an order declaring an award made by the tribunal on the merits to be of no effect, in whole or in part, because the tribunal did not have substantive jurisdiction 基于仲裁庭没有“实体管辖权”为由，决定仲裁庭根据案件作出裁决全部或部分无效的决定。 二、《英国仲裁法1996》之Section 67（2）The arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make a further award while an application to the court under this section is pending in relation to an award as to jurisdiction 本条规定了在当事人提出了与管辖权裁决有关申请后，在法院作出决定前，不影响仲裁庭裁决的作出，即仲裁庭可继续根据仲裁程序作出进一步的裁决。 三、《英国仲裁法1996》之Section 67（3）On an application under this section challenging an award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction, the court may by order (a) confirm the award, (b) vary the award, or (c)set aside the award in whole or in part 本条规定了针对当事人提出的“实体管辖权”裁决的相关争议申请后，法院可根据案件不同的情况，作出“确认仲裁裁决”、“更改仲裁裁决”以及“撤销全部或部分仲裁裁决”的决定。 需要注意的是，根据《英国仲裁法1996》之Section 67的规定向法院上诉的当事人，需同时满足《英国仲裁法1996》之Section 70（2）、（3）条的规定，即在向法院提出上诉之前，当事人必须在原仲裁程序中穷尽其可获得的全部救济途径，包括根据《英国仲裁法1996》之Section 57的规定向仲裁庭提出修改仲裁裁决的申请后仍未能解决争议问题时，其才有权在知悉相应仲裁裁决之日起28天内提出上诉。此处的28天并非完全固定，实践中倘若当事人存在合理理由导致需要延期申请或当其尽到合理的勤勉义务后，仍旧无法在时效内发现提出异议依据的，则其可以向法院提出意见，并在不损害其他当事人合法权益的情形下提出延期申请或逾期提出申请。但由于法院的审查标准较为严格，因此建议当事人仍应尽量聘请专业律师在《英国仲裁法1996》规定的时间内提出请求，避免造成不必要的损失。

前  言   自2015年中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，人民法院的案件受理制度由原来的立案审查制改为立案登记制。在此规定下，结合我国2021年最新修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条对于提起民事诉讼条件的规定，法院受理案件仅需要在形式上审查案件是否满足原告适格、被告明确、有具体的诉讼请求和符合法院管辖范围四点，而将实体审查留待后续审理阶段进行。相比以英美法为代表的实体审查模式和以德日模式下的审查方式对于法院受理案件的要求，我国民事案件的审查标准无疑更为简易。 然而，审查方式在降低了立案标准之余也带来了一定实践问题。对于管辖权异议这一制度设计，由于其仅能在法院进行形式审查时提出，在案件进入实体审理阶段时现实中的被告在管辖权恒定原则下往往无法提出有效的管辖权异议。在此之上，实践中诞生出了一种称之为“虚列被告”的起诉方式，即原告在起诉时通过增加被告以增加管辖权连接点，进而选择起诉法院恶意规避地域管辖，而后在案件进入实体审理阶段撤回对与本案无实质关联的被告的起诉，以限制被告在程序审查阶段通过管辖权异议制度进行权利救济。对于这一现象的性质和应对的必要，我国的审判实践在审查标准上尚未形成统一认识。目前部分观点将管辖权确定问题等同于被告适格问题，然而，“虚列被告”行为不仅包含被告主体资格的认定，也与诉讼请求同案件之间的法律关联相关，需要回归我国对起诉条件的规定从整体上进行认定。由此，本文以“虚列被告”行为的认定为切入点，对我国法院管辖权的合理确定路径进行梳理，以期平衡原被告的诉讼权利，为上述问题提供破局之策。 目   录 一、背景：立案登记制下法院对管辖权的审查 二、“虚列被告”现象和其基础 三、确定管辖权的审查思路 四、结语 一、背景：、立案登记制下法院对管辖权的审查 1. 立案登记制下起诉要件的形式审查 2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》（以下简称《意见》），并自5月1日起施行。所谓立案登记制，是指法院在受理案件时对当事人的起诉不进行实质审查，仅仅对形式要件进行核对，除《意见》规定不予登记立案的情形外，凡起诉状和相关证据材料符合诉讼法规定条件的案件即由法院受理。《意见》中所指的形式要件，则可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十二条对于法院受理案件条件具体为原告适格、被告明确、诉讼请求具体和符合法院管辖四个民事起诉要件[1]。而考虑到原告适格的认定一般不具有争议，法院管辖又与被告的选择和原告提出的诉讼请求密切相关，因此对于普通民事案件起诉要件的审查重点实则围绕于被告和诉讼请求的认定。 欲进一步明确起诉要件形式审查的内容，首先需要确认原立案审查制下实质审查标准的审查对象。实质审查的审查内容主要包括主体资格、法律关系、诉讼请求以及管辖权等[2]，也就是对诉的合法性进行审查。而在审查方式上，各级法院的立案条件审查尺度往往标准不一，但能够确认的是，实质审查皆要求法院结合原告列举出的事实和证据，对案件主体适格、原告诉讼请求中提出的事实与法律关系等进行是非对错的判断。总结而言，实质审查标准对于原告起诉时陈述的事实在具体程度上要求应满足相应实体救济的要件，否则会因不够明确被法院予以排除。 反观形式审查，我国立案审查制下的起诉形式审查大幅消除了对原告在事实层面的的初步举证要求，仅强调对要件存在有无的判断。在此标准下，我国法院在立案时对于被告和诉讼请求的认定比起从前已大为精简。一方面，从文意理解，我国对“具体的诉讼请求”这一要件的认定并未对请求权基础提出审查要求，而更应解释为一种“诉的声明”。此所谓“诉的声明”，是指我国法院在起诉要件的形式审查阶段对于诉讼请求的认定既不包含对案件法律关系清晰程度的认定，又不需要对诉讼标的进行审查，仅排除含糊或抽象的请求即可[3]。这一点与大陆法系国家中德国与日本对于起诉要件要求“原告提交的诉状或附带材料足以确认其所主张的法律关系，并且足以与其他同类法律关系相区分”的审查标准存在重要区别[4]。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第209条第1款的规定，“明确的被告”仅要求原告“提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别”，与被告适格问题作出了实质区分。因此可以理解为，在立案登记制下，具有诉权的当事人只需要提交具备被告的身份信息和诉讼声明的诉状，法院应当一律接收，并在规定期限内依法处理。 2. 诉讼要件审查及管辖权审查困境 虽然在立案登记制改革实施后，有观点认为法院受理案件时应当贯彻起诉要件审查与诉讼要件审查相分离，也就是仅在法院受理阶段对于起诉要件进行形式审查[5]，但由于我国现行的民事起诉要件中本就包含了部分诉讼要件，审判实践中立案庭在受理案件时对案件的诉讼要件进行认定实则难以避免，其中即包括对法院管辖权的认定和与之相关的被告适格问题。 在立案登记制的实施下，法院审查诉讼要件原则上采用形式审查。然相比对起诉要件的程序审查，法院对诉讼要件的审查实际上更趋向于实体审查，即不再停留于程序事项而注重对法律关系的判断以及对诉由的审查。不过，法院对于诉讼要件的认定在证明标准上已大幅降低。随着我国立案登记制的进一步贯彻，目前我国大部分法院对诉讼要件的审查标准较之前已相对弱化，降低了对原告提供初步证据的要求而将更多案件实质部分的认定留待后续审理阶段处理[6]。 然而，在保障当事人诉权理念下日渐弱化的审查标准固然令我国实现了超过95%的高民事立案率，也给法院对诉讼要件的审查带来了一定阻碍，其中以管辖权审查标准不明和与之对应的管辖权异议制度难以发挥作用为其中的一对重要问题。 首先，根据《民事诉讼法解释》第二百一十一条和《民事诉讼法》第一百三十条的规定[7]，我国法院对管辖权的审理横贯于立案前和立案后至审理前两个阶段，而若被告对管辖权存在异议，可以单方在法院立案后于提交答辩状期间提出。而结合前文所述的审查方式，对于管辖权认定这一程序问题，实践中法院审查的思路通常是基于原告提出的初步证据通过书面形式审查进行认定，而并不过分关注证据的真实性和证明力大小，甚至仅结合原告提出的起诉要件所需事实与原告提交的材料中记载的事实对其进行关联性比对[8]。且由于我国法律法规并未对法院在管辖权认定问题上采用的初步证据的证明标准进行明确界定，其实则模糊地游离在关联性和高度可能性的巨大标准跨度之间，为被告举证带来了困难。 其次，管辖权异议制度的设立目的在于平等地保护双方当事人的诉讼权利和实现司法公正。尤其在当前立案登记制实施后当事人起诉门槛大幅降低的背景下，管辖权异议制度更是成为被告进行程序性抗辩的重要基础。然而，管辖权认定问题所基于的事实往往涉及到如被告主体适格、合同履行地、侵权行为地及管辖权合同等实体因素，也即理论上所称的“双重相关事实”，与案件实体审理阶段需要认定的事实问题紧密相关[9]。由于此类“双重相关事实”恰恰是提出管辖权异议的被告的举证重点，这种审查阶段和审查内容不匹配的矛盾所造成的结果往往为被告难以提出有效的管辖权异议，难以达到实质公平。 二、“虚列被告”现象和其基础 1. 通过“虚列被告”增加管辖权链接点 在管辖权认定问题上，我国《民事诉讼法》规定了由级别管辖、地域管辖加专属管辖构成的组合管辖认定方式。其中，地域管辖又分为一般地域管辖和特殊地域管辖，前者以被告住所地法院为管辖法院，后者除被告住所地法院外还会以合同履行地、侵权行为发生地等其他法定管辖权链接点为标准来确定受诉法院。 如前所述，管辖权作为诉讼要件，法院在审理前采用形式审查弱化了对于初步证据的审查标准，而倾向于认定原告主张的相关事实为真而将实体部分留待后续审理阶段认定。由此，实践中产生了所谓“虚列被告”的做法，即部分当事人为了规避特定地域管辖以牟取诉讼利益，刻意增加被告主体以制造新的管辖权链接点，从而拓宽受诉法院的选择面。如此，在地方保护主义、地方性法规差异和各地法院裁判倾向等因素的考量下，原告方可以选择对己方最为有利的管辖。而除了对特定地域管辖的规避，考虑到不同省市区的一审法院对于案件标的额对应的级别划分并不相同，对受诉法院地域的选择也会影响一审法院和二审法院的级别认定，进而实质上影响案件的级别管辖。 作为实践中的一种措施，“虚列被告”从学理和立法上都并无对其的准确界定，因此有必要按照行为的覆盖范围和行为合法性两个角度对其进行区分，以明确其内涵。 首先，所有虚列被告行为都重在强调所列被告并非适格被告或原告主张事实与法律难以关联，尤其以被告是否适格成为此类行为屡屡引发争议的重点。按照原告方提供初步证据的真实性和证明力大小，可以将虚列被告行为分为狭义上的虚列被告和广义上的虚列被告。从狭义上看，虚列被告行为，是指原告方虚构、捏造法律事实或法律关系制造管辖链接点以规避管辖的行为，常见的规避管辖的形式如虚构法律事实或法律关系、虚设被告或第三人、转换案由、变更当事人户籍地和经常居住地等[10]。狭义的虚列被告行为强调主观故意下虚构事实、捏造证据的行为，换言之，原告方在主观上明知所列被告并非适格被告却依然令其与案件产生表面关联，并以之作为受诉法院的唯一管辖权链接点。而广义的虚列被告不仅包含了狭义的虚列被告行为，也涵盖了部分所列被告确与案件存在一定关联，需要对实体因素进行实质审查才能认定其并非适格被告的情况。这部分确实存在一定关联的案件也正是实践中法院审查的难点。 其次，实践中的虚列被告行为一般指的是并不违反法律法规强制性规范的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定虚假诉讼罪的认定重点之一在于考察行为人是否有符合刑法层面的捏造民事法律关系的行为，而通过故意制造虚假的管辖连接点以改变民事案件地域管辖不构成虚假诉讼罪[11]。可以认为，对于实践中大部分出现的虚列被告行为，我国法院在审判实践总体展现出对其较为宽容的态度，大部分虚列被告行为实则并不具备违法性。不过，虚列被告行为虽不违反刑法，但依然属于民事诉讼中违反诚实信用原则的行为，因此对其的规制实属必要。 2. 理论基础：管辖恒定原则 上文从实施目的、实施方式和内容等方面对于虚列被告行为的内涵进行了介绍，而除此之外，实践中虚列被告的另一标志性特征为原告方常在法院受理案件后于正式审理前撤回对虚列主体的起诉。如此即来到了虚列被告行为的理论基础，也就是民事诉讼制度中的管辖恒定原则。 所谓管辖恒定原则，是指当受诉法院受理案件后，该案件的管辖权即固定于受诉法院，而不再因为受理时确定管辖的事实变更或消失而丧失管辖的民事诉讼原则。这一原则在民诉法学界虽未受到足够的重视，但在审判实践中常常为法院判决所引用[12]，因此对其的正确理解是处理虚列被告行为的重要前提。 考虑到法院一旦确定管辖权就不再变动，管辖权恒定的重点首先就落在了管辖权确定的时间。我国《民事诉讼法解释》第三十六条为管辖恒定原则确立了法定依据：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”《民事诉讼法解释》第三十七条的规定也对此进行了补充：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”从上述司法解释的文意理解，似乎可以认为我国管辖权确定的时间点为最先立案的法院受理案件时，然而实践中确定案件管辖实则是以原告方起诉时为准[13]，也就赋予了原告相当大的主动权。在虚列被告行为中，当原告先向虚列的被告住所地法院提起诉讼并由法院受理后，即便其后续撤回了对虚列被告的诉讼导致案件基本事实发生变化，该案依然应当由最初立案的法院管辖。当然，考虑到我国的管辖权异议制度，立案时法院对案件的管辖权实则为一种推定，其真正完全确定的时间点应认定为开庭审理后开始实质审理阶段时。 管辖权时间点的确定虽比较清晰，然而更为重要、却常被忽视的一点是管辖恒定原则的适用前提，也就是法院是否具有案件管辖权的基础。《民事诉讼法解释》第三十八条、第三十九条对于案件事实变更不影响法院管辖权的规定前都附加了“有管辖权的人民法院受理案件后”和“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权”的前提，明确管辖恒定原则适用的前提为原审法院确实对案件具有管辖权。这一前提同样为最高法院所确认，认为“在原审法院认定其对案件不具有管辖权的情况下，则缺乏管辖权恒定原则的适用前提”[14]。也就是说，最先受理案件的法院具有恒定管辖权的前提在于该法院确实的属于本案的管辖权链接点，这一适用思路实则对于实践中的虚列被告行为作出了重要限制。 三、确定管辖权的审查思路 1. 实践中法院对虚列被告的两种认定思路 如前所述，本文已对虚列被告行为和其合理性基础依次进行了厘清，然而审判实践中法院中对虚列被告行为的认定思路尚存在很大争议，主要可总结为两类。 第一类认定思路面对被告提出的管辖权异议完全坚持了立案登记制下的形式审查规定，认为法院只需要对起诉要件作出形式审查，而将如被告适格等涉及到部分实体事实的诉讼要件的认定归于实体审判阶段[15]。此类认定思路在法院处理被告提出的管辖权异议时中颇为普遍，也是虚列被告行为大量存在的基础。类似的裁定思路虽然会对原告的起诉进行审查，但由于其往往采用书面审查方式，也不对原告提出的证据证明力进行判断，因此其呈现的结果往往与前者一致。然而，这种留待实体审理阶段另行处理思路往往会导致原被告双方后续对管辖权产生纠纷时，法官在管辖恒定原则下“因案件已进入实体审理阶段，即使因原告诉讼请求的变更导致受理案件的人民法院辖区内的被告不是适格被告，也不影响案件实体审理”[16]，作出无需移送管辖的裁定结果，即造成如前所述的被告管辖权异议无法得到实质性保障的困境。 法院的另一类认定思路相对于前者，在立案登记制形式审查和管辖恒定原则的框架下对虚列被告行为的处理作出了新的尝试和突破。首先，在形式审查问题上，法院基于“与管辖权有关的事实为限合理确定对管辖权异议的审查范围，对当事人的实体权利义务不产生影响，也不影响此后对案件的实体审理，没有超越诉讼程序的阶段性质”[17]为由，将前述管辖权问题中的“双重相关事实”纳入了程序审查范围。此外，部分法院基于诚实信用原则，对于原告主张证据的证明力进行认定，以审查被告是否适格或管辖事由是否为双方的真实意思表示[18]。在此之上，对于已进入实体审查阶段的案件，最高法院对于管辖恒定原则的扩张性适用作出了阐释，指出对于原本不具有管辖权、缺乏管辖恒定原则适用前提的法院，“如果在后续程序中出现可能使得原审法院对案件具有管辖权的新事实的，则应该根据新事实确定管辖” [19]，以此节约司法资源、减轻当事人诉累。 2. 规范管辖权认定路径 前述两类审查思路在实践中都较为普遍，展现出法院在管辖权认定这一程序问题的处理上无疑享有相当大的自由裁量权，也加剧了实践中处理虚列被告问题各法院认定不一的现状。 首先对于审查思路，从形式上看，第一类审查思路固然更加符合立案登记制下全面形式审查的要求，然而程序审理阶段的过度简化反而会为后续实体审理阶段制造更多的纠纷，不利于当事人服判息诉并节约司法资源。相比之下，针对处理虚列被告行为以“双重相关事实”为审查难点的现状，第二类审查思路对于应对管辖权异议制度被滥用却又无法真正保护被告权益的问题是一条更为可行之道。然而，审理思路只是造成“虚列被告”争议频发却难以处理的表层原因，更为重要的原因在于前文所述的立案登记制下形式审查标准的解读和法院对于适用管辖恒定原则的理解上的不一致。因此，对于管辖权认定路径的规范不能仅停留在审理思路上，而需要确立更为细致的依据和指引。 回到前文的梳理，我国虽然在程序性问题上以形式审查为原则，然结合适用管辖恒定原则的基础在于法院具有真正的管辖权这一前提，对于与确认管辖权相关的实体内容进行认定实际上已具备了一定理论基础。且管辖权异议制度的设置本就旨在于法院进入实体审理阶段之前正确确定案件的管辖权，因此从制度设计目的的角度考虑，在形式审查下辅以一定的实质审查是十分必要的。在具体实施上，如下图1所示，法院可对于一般案件仅进行形式审查，而对于需进一步审查或被告提出管辖权异议的案件就可能影响管辖的实施主动开启实质审查。尤其当有争议被告的主体资格是确定法院管辖的唯一连接点时，法院应对其加以明晰。如此，唯有在实体审查前完成管辖权争议的处理，才能保证后续环节的顺利进行。因此，哪怕当前立法对于管辖权审查方式的指导更注重形式审查，为精准确定管辖权平衡原被告双方的利益，以形式审查为基础，增加对管辖权认定具有法律上的实质联系的案件事实的审查认定的措施依然具备其合理性。 进而，除了建立理论基础，规范管辖权认定的核心还落在了确定案件事实的证明标准上。如前所述，我国对于管辖权相关事实的证据证明标准一直缺乏明确的规定，由此变相赋予了法院极大自主裁量的余地。 在这一问题上，前文所述的“关联性”证明标准明显过低，不利于对于法院管辖权的有效确认。对此，对比实体法事实和程序性事实或可为确定管辖权问题证明标准提供参照。根据我国《民事诉讼法解释》第一百零八条的规定，民事案件在实体审查阶段的证据证明标准在原则上为“高度可能性”，也称高度盖然性，而不负举证责任一方的抗辩标准是“真伪不明”[20]。对于被告提出的管辖权异议，可以视为抗辩直接适用法定证明标准。而基于管辖权问题本质上仍为程序性问题，因此在对于原告主张的事实进行认定时不妨参考德国法的证明标准，取较高度盖然性低一级的盖然性占优标准作为案件审查标准，对应到我国民事诉讼证明标准体系则为“较大可能性”。且总结我国法院在审判实践中的表述，在证据证明力认定上也不乏对于“较大可能性”标准的采用，因此具有现实可行性[21]。 值得补充的思路是，法院在认定原告主张事实的真实性时，或可将预测性事实纳入审查范围。即，若有证据表明原告方在过往存在庭审中撤销对部分被告的诉讼等行为，或其它证据表明虚列被告行为有高发生的可能性，则有必要进一步降低原告证据的证明力。 四、结语 虚列被告现象是我国起诉要件与诉讼要件相混合的制度设计下，立案登记采用形式审查和管辖恒定原则的桎梏所引发的实践问题。实践中大量存在的虚列被告行为虽然大部分不具有违法性，但却严重违反了诚实信用原则，不利于提升司法效率和实现实质公平。为更有效地对此类行为进行应对，法院宜在形式审查的大框架下对与管辖权相关的案件事实进行实质审查，同时提高对原告方提出的初步证据的证明标准，以真正实现对于法院管辖权基础的确认。当然，如此应对绝非上策，欲根绝此类问题，还需由立法者对制度本身进行完善，通过填补漏洞以保障原被告双方皆能按照民事诉讼程序顺利行使各自的权力。 感谢实习生王雨芃对本文的贡献。 [1] 参见《民事诉讼法》第一百二十二条：“起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” [2] 参见《最高法负责人就〈关于人民法院推行立案登记制改革的意见〉答记者问》。 [3] 参见曹志勋：《立案形式审查中的事实主张具体化》，载《当代法学》2016年第1期，第301-302页。 [4] 参见曹志勋：《民事立案程序中诉讼标的审查反思》，载《中国法学》2020年第1期，第285-286页。 [5] 参见张卫平：《民事案件受理制度的反思与重构》，载《法商研究》2015年第3期，第11页。 [6] 参见沈婷英，王若杭：《关于立案登记制实施情况的调研报告——以湖南长沙和湖北黄石为样本》，载《司法改革论评》2016年第1期，第277页。 [7] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十一条：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。” [8] 参见黄磊：《立案登记制背景下诉讼要件审理方式研究》，载《行政与法》018年第3期，第104页。 [9] 参见曹志勋：《民事诉讼中的双重相关事实——“初步证据”向“假定为真”的转变》，载《环球法律评论》2021年第1期，第120-124页。 [10] 参见【权威发布】厦门法院2021年度十大知识产权典型案例（中），载厦门中院微信公众号 [11] 参见李加玺：《虚假诉讼罪中的民刑协调和责任竞合》，载《人民法院报》，2021年7月1日，第006版。 [12] 参见陈杭平：《论民事诉讼管辖恒定原则》，载《法律科学》2023年第2期，第191页。 [13] 参见刘清启：《管辖恒定原则在民事诉讼中的适用》，载《人民司法》2022年第2期，第92页。 [14] 参见（2020）最高法知民辖终68号。 [15] 参见（2021）最高法民辖51号，（2021）京02民辖终520号，（2016）粤04民辖终211号。 [16] 参见（2019）京01民终4577号。 [17] 参见（2016）最高法民辖终72号。 [18] 参见（2020）京民辖终90号。 [19] 同前引14。 [20] 参见《民事诉讼法解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。” [21] 如（2016）最高法民辖终72号中最高法认为：“根据现有证据……公章确有伪造可能，其中的约定管辖条款可能不是当事人真实意思的表示”，（2023）沪73民辖终126号中上海知识产权法院认为：“上述证据能够初步证明……存在共同经营……的可能性，达到了可争辩的程度”。

在劳动合同解除或者终止过程中，可能存在支付赔偿金或者经济补偿金的情形。赔偿金与经济补偿金二者在属性上不同，但数额上存在包含关系。一般而言，赔偿金基于劳动合同违法解除或者终止的行为，经济补偿金基于劳动合同的合法解除或者终止行为。那么，劳动者请求支付赔偿金但劳动人事争议仲裁委员会、人民法院认为应支付经济补偿的，是否可以直接作出裁决或判决？笔者针对上述问题结合相关案例作一分析。 01 法律法规 《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第五条  劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 02 相关案例 案例1：吉林市汇风集雅商贸有限公司与于玲经济补偿金纠纷案【(2021)吉02民终2256号】 二审诉讼请求： 汇风公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于玲的仲裁请求；二、诉讼费由于玲承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。于玲仲裁请求为四个月工资（平均3000元／月）200％的赔偿金24，000元，仲裁裁决为向于玲支付经济补偿金12，523.33元。劳动仲裁过程中，于玲并未变更仲裁请求为支付经济补偿金，仲裁裁决内容与于玲仲裁请求不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿金与赔偿金性质不同，适用法律条款亦不同。仲裁机构在于玲未变更仲裁请求的情况下，裁决汇风公司向于玲支付经济补偿金错误。于玲关于经济补偿金的仲裁请求属于新的仲裁请求，应另案申请仲裁，故一审判决错误。综上，请二审法院依法裁判。 于玲辩称，同意仲裁裁决及一审判决结果。 二审法院认为及裁判： 本院认为，二审时，汇风公司主张其与于玲谈话，是基于劳动合同期限届满前提前一个月通知劳动者的法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”汇风公司即便系因劳动合同期满与于玲终止劳动关系，其亦应向于玲支付经济补偿金。于玲在仲裁时诉请汇风公司支付经济赔偿金与汇丰公司应支付经济补偿金是依据同一事实，即汇风公司与于玲解除劳动关系，于玲主张的经济赔偿金数额涵盖了经济补偿金的金额，仲裁裁决、一审判决支持于玲关于汇风公司支付经济补偿金并无不当，应予维持。汇风公司关于于玲应另案申请劳动仲裁的上诉主张，势必增加各方的诉累，故本院不予支持。 综上，汇风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案例2：陕西明珠家居产业有限公司与赵新劳动争议案【（2023）陕0423民初121号】 法院认为： 一、西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出的西咸劳人仲案字[2022]第1491号裁决书的裁决结果共计六项内容，双方对该仲裁结果中的第三、五、六项裁决结果未提起诉讼，对上述内容，本院依法予以确认。 二、关于经济赔偿金。本案被告赵某某在仲裁阶段主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元。但根据本院查明的事实，原、被告双方于2021年7月31日签订了期限自2021年7月31日起至2022年7月30日止的书面劳动合同。嗣后，双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，并不属于被告赵某某所主张的原告XX公司违法解除劳动合同的情形，故对被告赵某某主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元之诉请，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的...第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的…本案中，原、被告双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，依照上述法律规定，劳动合同期满属于劳动合同终止的情形之一，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故本案原告XX公司以劳动合同期满不再续签为由终止劳动合同符合法律规定，但依法应向被告赵某某支付经济补偿。《人力资源社会保障部最高人民法院〈关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）〉》第五条第一款规定，劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 一审法院判决如下：一、由原告陕西XX家居产业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告赵某某支付经济补偿金72720.51元。 综上所述，劳动者在申请劳动仲裁或者诉讼过程中请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿金的，可以依法裁决或者判决。《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》中也对上述问题做了明确规定。此种做法未超出劳动者的仲裁或诉讼请求范围，同时减少了各方的诉累，较好地贯彻了效率原则。