古语云：法与时转则治，治与世宜则有功。2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议表决通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》，自2024年1月1日起施行。民事诉讼法是国家的基本法律，是规范民事诉讼程序的基本规则。本次修订民事诉讼法的一大亮点是贯彻党中央关于统筹推进国内法治和涉外法治的决策部署，进一步健全涉外民商事诉讼制度，具体内容主要包括完善对涉外民商事案件的管辖规则、妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突、丰富涉外送达手段、增设域外调查取证条款、完善承认与执行外国法院裁判规则、完善承认和执行域外仲裁裁决规则、新增涉及外国国家的民事诉讼处理规则等内容，意义重大，影响深远。 一、完善涉外民商事案件管辖 1. 扩展涉外管辖范围，增加连接点及兜底条款 涉外民商事诉讼管辖规则，直接关系到国家主权。与世界大多数国家一致，我国亦采用原告就被告的基本原则，即以被告住所为普通管辖之依据。凡是涉外案件中的被告住所在我国的，我国法院就有管辖权。对于在我国没有住所的被告提起的身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖。对于在我国没有住所的被告提起的除身份关系以外的诉讼，则以与合同、财产、侵权行为等有关地点作为连接点。本次修订，将原民事诉讼法中的“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”拓展至“除身份关系以外的诉讼”，弥补了以往规定中未覆盖的非财产权益纠纷的空白。本次修订还增加了“侵权行为地”作为管辖的连接点，“侵权行为地”包括“侵权行为发生地”以及“侵权结果发生地”。此外，本次修订新增“其他适当联系”的兜底条款，赋予了我国法院对涉外案件更大的管辖权，以便更好的维护各方当事人合法利益。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第272条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。 第276条因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。 除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。 2. 新增协议管辖条款 民事诉讼法一直强调当事人通过协议约定所选择的法院应该是与争议有实际联系的地点的人民法院，如民事诉讼法第35条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。本次涉外管辖部分进行了突破，明确对于与争议有实际联系的地点不在我国领域内的，明确当事人可以协议选择我国法院管辖，以充分尊重当事人意思自治，维护当事人合法权益。 民事诉讼法（2023修正） 第277条涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。 3. 新增应诉管辖条款 应诉管辖又被称为推定管辖、默示协议管辖，是指原告向本不具有该案管辖权的法院起诉，由于被告未提出管辖权异议并应诉答辩或反诉的，视为人民法院有管辖权。本次民事诉讼法修订，新增了涉外民事纠纷的应诉管辖规则。 民事诉讼法（2023修正） 第278条当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。 4. 新增两类专属管辖的情形 本次民事诉讼法修订，除了继续坚持中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同专属管辖外，新增了两类专属管辖案件：一是因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；二是因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼。对专属管辖案件，我国法院享有绝对的管辖权，不能由其他任何国家法院管辖，也不允许当事人协议选择其他国家的法院管辖。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第273条因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。 第279条下列民事案件，由人民法院专属管辖： （一）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼； （二）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼； （三）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。 二、妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突 本次民事诉讼法修订的一个重要内容是妥善协调国际民商事诉讼管辖权冲突，提升解决国际民商事争议的效率。涉外纠纷中的管辖权冲突会带来平行诉讼、重复诉讼等问题，在本次民事诉讼法修订之前，对于涉外民商事诉讼管辖权冲突的问题散见于司法解释、司法文件以及一些司法审判指引中。本次修订整合了之前的规定，并对该问题作出了更为清晰的指引。 1. 尊重当事人发起平行诉讼的权利 是否启动“平行诉讼”，是当事人基于具体情况的选择，应当予以尊重。本次民事诉讼法修订明确，当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院可以受理。 民事诉讼法（2023修正） 第280条当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理…… 2. 尊重排他性管辖协议效力 排他性管辖协议是指当事人合意约定某国法院有管辖权的同时排除他国法院的管辖。排他性管辖协议能够有效的解决国际平行诉讼，提高争议解决效率。对此，我国民事诉讼法持尊重态度，对不违反法律专属管辖规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的排他性管辖协议予以充分尊重。早在2022年1月24日发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》不仅规定了排他性管辖协议的推定原则，还明确了非对称管辖协议的效力。 民事诉讼法（2023修正） 第280条……当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 3. 明确平行诉讼的处理规则 对于平行诉讼如何协调国内外诉讼程序是各国均面临的挑战。我国以受理先后为节点，进行了区分处理。对于我国法院受理在先的，自然以我为主。对于我国法院受理在后的，如当事人以外国法院已经先于我国法院受理为由，书面申请我国法院中止诉讼的，我国法院可以裁定中止诉讼。当然，如果存在属于当事人协议选择我国法院管辖、纠纷属于我国法院专属管辖、由我国法院审理明显更为方便的情形，则国内诉讼不予中止。考虑到中止诉讼必然影响我国法院诉讼进程，因此在外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，我国法院应当恢复诉讼。 民事诉讼法（2023修正） 第281条人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外： （一）当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖； （二）由人民法院审理明显更为方便。 外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 4. 新增不方便管辖原则，并增设救济条款 本次民事诉讼法修订，将此前司法解释中的“不方便管辖”规则上升为法律条文。对于具备法定情形，我国法院审理案件和当事人参加诉讼明显不便的案件，适度礼让由他国法院行使管辖权。对于不方便管辖的案件，法院应裁定驳回起诉，并告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼。同时，考虑到当事人利益的周全保护，增设了救济条款，即裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 民事诉讼法（2023修正） 第282条人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼： （一）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便； （二）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议； （三）案件不属于人民法院专属管辖； （四）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益； （五）外国法院审理案件更为方便。 裁定驳回起诉后，外国法院对纠纷拒绝行使管辖权，或者未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结，当事人又向人民法院起诉的，人民法院应当受理。 三、丰富涉外送达手段 域外送达是涉外民商事案件的必经环节，关系当事人切身利益。与国内送达相比，涉外送达流程复杂、耗时较长，存在送达效率较低且成功率不高的问题，严重影响涉外审判程序的进展。本次民事诉讼法修订，进一步吸收了《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》等既有经验，丰富了涉外送达手段，优化了涉外送达制度。在送达对象上，增加受送达人在我国设立的“独立企业”作为送达对象，增加相关自然人与法人或非法人组织之间替代送达的适用情形。在送达手段上，增加电子送达方式及受送达人同意的其他方式作为兜底条款。在公告送达时间上，将此前的三个月缩短至六十日。涉外送达制度的进一步完善，将缓解送达成功率低的难题，便利涉外民商事审判程序推进及当事人权益保护。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第274条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达；（五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达； （六）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （七）采用传真、电子邮件等能够确认受送达人收悉的方式送达； （八）不能用上述方式送达的，公告送达，自公告之日起满三个月，即视为送达。 第283条人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达； （五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达； （六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达； （七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达； （八）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （九）采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外； （十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 四、增设域外调查取证条款 证据是诉讼活动的基石。在国际民商事司法实践中，调查取证关涉当事人的切身利益，直接影响案件的最终审理结果。我国对域外取证的司法合作始终给予高度重视，本次民事诉讼法修订专门增设域外调查取证条款，明确当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集；在所在国法律不禁止的情况下，对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证；在所在国法律不禁止且双方当事人同意的情况下，可以通过即时通讯工具或其他方式取证，以此拓宽法院查明案件事实的渠道。 民事诉讼法（2023修正） 第284条当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。 在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集： （一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证； （二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证； （三）以双方当事人同意的其他方式取证。 五、完善承认和执行外国法院判决的规则 在全球化的大背景下，外国法院判决的承认和执行是各国涉外民商事诉讼立法及司法实践中的关键问题之一，也是大势所趋。 1. 明确不予承认和执行的五种情形 本次民事诉讼法修正吸收《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》等既有经验，明确了对外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不予承认和执行的五种情形，分别为：（一）外国法院对案件无管辖权；（二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理；（三）判决、裁定是通过欺诈方式取得；（四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定；（五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。简言之，对于外国法院无管辖权、程序严重不公、欺诈取得、重复处理、违反我国利益的，不予承认和执行。 民事诉讼法（2023修正） 第200条对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，人民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行： （一）依据本法第三百零一条的规定，外国法院对案件无管辖权； （二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理； （三）判决、裁定是通过欺诈方式取得； （四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定； （五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。 2. 明确外国法院无管辖权的判断标准 我国法院在认定外国法院对案件有无管辖权时，主要看是否符合外国法律规定、是否违反我国法律的专属管辖规定、以及是否符合当事人意思自治。 民事诉讼法（2023修正） 第301条有下列情形之一的，人民法院应当认定该外国法院对案件无管辖权： （一）外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系； （二）违反本法对专属管辖的规定； （三）违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 3. 明确对国内平行诉讼的影响 当事人申请承认和执行外国法院裁判，所涉争议与我国法院正在审理案件属于同一纠纷的，我国法院可以中止审理，体现了适度礼让。我国法院裁定承认外国法院裁判的，则驳回当事人对同一纠纷的起诉；裁定不予承认和执行，则恢复已经中止的诉讼。本条可结合前述第281条一并理解。 民事诉讼法（2023修正） 第302条当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，该判决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以裁定中止诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定不予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行；对已经中止的诉讼，裁定驳回起诉。 4. 明确对裁定不服的救济 对于我国法院裁定承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，当事人可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 民事诉讼法（2023修正） 第303条当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 六、 完善承认和执行域外仲裁裁决的规则 在跨国贸易活动中，国际商事仲裁是商事主体解决纠纷的主要手段，而仲裁裁决的承认与执行是保障当事人权益的关键环节之一。本次民事诉讼法修订，在继续坚持当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请承认和执行外，新增如被执行人住所地或者其财产不在我国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。通过增加“申请人住所地”或“有适当联系的地点”，增加了我国法院管辖的连接点。 民事诉讼法（2021修正） 民事诉讼法（2023修正） 第290条国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 第304条在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。 七、新增涉及外国国家的民事诉讼处理规则 外国国家豁免是指根据国际法和国内法规定，外国国家在另一个国家的领土上享有的一种特殊权利，包括豁免司法管辖、免除执行判决等。外国国家豁免可以分为绝对豁免和限制豁免两种。本次民事诉讼法修订，新增专门条款明确规定，涉及外国国家的民事诉讼，适用我国有关外国国家豁免的法律规定；没有规定的，适用民事诉讼法。值得注意的是，《外国国家豁免法》已于2023年9月1日公布，自2024年1月1日实施。《外国国家豁免法》是我国第一部全面规定外国国家豁免制度的法律，为我国法院管辖、审判以外国国家为被告的民事案件提供了法律依据。 民事诉讼法（2023修正） 第305条涉及外国国家的民事诉讼，适用中华人民共和国有关外国国家豁免的法律规定；有关法律没有规定的，适用本法。 结   语 在加快推进涉外法治建设的大背景下，法律制度的全球竞争力已经成为我国改革追求的目标之一。本次民事诉讼法修订，大大改善了我国民事诉讼领域涉外立法较为贫瘠的现状，对于顺应国际民商事司法实践新趋势、提升我国司法国际公信力、维护中外各方当事人合法权益具有重要意义。

引言 2023年9月1日，十四届全国人大常委会第五次会议审议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》。修改后的《民事诉讼法》（以下简称“新《民事诉讼法》”）将自2024年1月1日起正式施行。 我国《民事诉讼法》自1991年第七届全国人大第四次会议通过以来，此前已经历2007年、2012年、2017年、2021年的四次修改。本第五次修改共作出26处调整，主要集中在第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”（以下简称“涉外编”）。此外，为与《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）规定的遗产管理人制度相衔接，本次修改新增了指定遗产管理人的特别程序。为维护司法公信力和司法权威，避免因虚假诉讼扰乱司法秩序，本次修改还加大了虚假诉讼的惩治力度。 以下，我们将基于《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国民事诉讼法>的决定》，就本次《民事诉讼法》的主要修改亮点作简要归纳整理，供阅读、参考。 本文共分为两大部分。第一部分聚焦于涉外编的修改和完善，分别从管辖、域外调查取证、涉外送达，以及承认和执行四个方面展开。第二部分简析了新《民事诉讼法》的其他主要变化，包括新增指定遗产管理人特别程序，以及加强虚假诉讼规制的规定。 一、 对于涉外编的修改和完善 就涉外编的修改，全国人大常委会法工委民法室负责人黄薇在接受记者采访时具体介绍称：“一是修改管辖的相关规定，进一步扩大我国法院对涉外民事案件的管辖权；二是顺应国际趋势，增加平行诉讼的一般规定、不方便法院原则等相关条款；三是进一步修改涉外送达的相关规定，着力解决涉外案件‘送达难’问题，提升送达效率，切实维护涉外案件当事人的合法权益；四是完善涉外民事案件司法协助制度，增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。” 此外，涉外编的修改进一步吸收、整合、优化《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“《民诉法解释》”）《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（2022年1月24日实施，以下简称“《2022年会议纪要》”）以及《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》（2005年12月26日实施，以下简称“《2005年会议纪要》”）等有关涉外民事诉讼程序的规则，并吸取司法实践中的经验，首次以法律形式予以固定，对我国涉外法治建设有着重要意义。 （一）完善我国法院对涉外民商事案件的管辖规则 1.增加“适当联系”规则 新《民事诉讼法》在现行《民事诉讼法》第二百七十二条的基础上，将“合同纠纷或者其他财产权益纠纷”修改为“涉外民事纠纷”“除身份关系以外的诉讼”，并增设“适当联系”规则。 其中，增设“适当联系”规则系该条修改的一大亮点。新《民事诉讼法》在现行法规定的六个连结点的基础上，增设“适当联系”规则作为兜底。在新《民事诉讼法》施行后，法官可据此行使自由裁量权，认定涉外民商事案件与我国存在适当联系，从而行使管辖权，为中国实体提供切实保护。 2.明确涉外协议管辖及应诉管辖 新《民事诉讼法》在涉外编新增涉外案件的协议管辖及应诉管辖规则。这一修改不仅与现行《民事诉讼法》规定的管辖规则保持一致，同时明确和强调涉外案件同样适用明示协议管辖及默示同意管辖规则。 3.明确涉外专属管辖的案件范围 在人民法院对于在中国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷行使专属管辖权之外，新《民事诉讼法》进一步明确，（1）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼；以及（2）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼，亦属于人民法院专属管辖范围，有利于维护我国实体在涉外民商事案件中的正当权益。 4.回应国际民事诉讼管辖权冲突之一：完善“平行诉讼”规则 “平行诉讼”包含重复诉讼及对抗诉讼，前者系指一方当事人就同一争议在国内外法院提起诉讼，而后者系指就同一争议，一方当事人在国内法院起诉，而另一方当事人在国外法院起诉。 《民诉法解释》就对抗诉讼案件设立了初步受理规则，但未规定重复诉讼案件的受理规则，而新《民事诉讼法》在此基础上，就重复诉讼案件的受理作出补充规定，明确人民法院有权受理“平行诉讼”所涉重复诉讼和对抗诉讼案件。同时，为尊重外国法院在先管辖权，及协调管辖权冲突问题，新《民事诉讼法》还明确了我国法院裁定中止诉讼、恢复诉讼以及不予受理、驳回起诉的情形。 此外，就平行诉讼案件的承认和执行，新《民事诉讼法》进一步明确，外国法院已就同一纠纷作出发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以裁定中止诉讼。对于判决、裁定符合承认条件的，法院裁定承认其效力，并驳回已中止的诉讼；对于不符合承认条件的，法院裁定不予承认，并恢复已中止的诉讼。 5.回应国际民事诉讼管辖权冲突之二：放宽“不方便法院原则”的适用条件、认可“排他性管辖协议” 根据《2005年会议纪要》，涉外商事纠纷案件的当事人协议约定外国法院对其争议享有非排他性管辖权时，如果一方当事人向我国法院提起诉讼，我国法院依照民诉法规定对案件享有管辖权的，可予以受理。 当事人未约定管辖约定或约定非排他性管辖协议，系触发“不方便法院原则”的条件之一。根据《2005年会议纪要》及《民诉法解释》，涉外民事案件在同时满足以下条件时，法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；（3）案件不属于我国法院专属管辖；（4）案件不涉及我国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（5）案件争议的主要事实不是发生在我国境内，且案件不适用我国法律；（6）人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难，而外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。 新《民事诉讼法》以法律形式确立了上述“不方便法院原则”，并在此基础上修改部分表述，适当放宽了适用条件。譬如，将“案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益”修改为“案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益”；以及将“案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难”修改为“案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便”。 此外，新《民事诉讼法》认可当事人订立的“排他性管辖协议”效力。当事人在不违反我国专属管辖规定、我国主权、安全或者社会公共利益的情况下，选择外国法院管辖的，我国法院可不予受理，已受理的，裁定驳回起诉。 （二）丰富域外调查取证方式，完善司法协助制度 依据现行《民事诉讼法》，法院主要基于我国缔结或者参加的国际条约（如《关于从国外调取民事或商事证据的公约》）、双边民事司法协助条约，或者按照互惠原则进行域外调查取证。因程序流转繁琐，域外调查取证通常耗时较长，存在较多障碍。 新《民事诉讼法》在保留上述途径的基础上，进一步规定，在证据所在国法律不禁止的情况下，法院可以委托中国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证，或者经双方当事人同意，通过即时通讯工具或其他方式取证。这一修改使得法院域外调查取证的方式更为灵活、便捷、丰富、高效，且有利于提高法院域外调查取证的积极性，进而提升案件审判的公正性。 （三）修改涉外送达规则，解决“送达难”问题 在民事诉讼程序中，送达的程序意义在于，送达日期是计算举证、答辩、上诉等期限的依据，关系到原告能否及时获得救济、诉讼程序的推进，以及后续的承认和执行。但在涉外民事诉讼程序中，法院向在我国领域内没有住所的当事人送达司法文书时，通常会面临诸多困难。而修改后的新旨在解决涉外民事诉讼程序中“送达难”这一审判实践中的难点问题。 1.新增三种涉外送达方式 在现行《民事诉讼法》规定的八种送达方式之外，修改后的新《民事诉讼法》新增了三种送达方式，分别为：“（六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达”“（七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达”以及“（十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。”其中，第（七）种送达方式在《民诉法解释》第五百三十三条有所体现，此次新《民事诉讼法》将其正式确立为法律规定的送达方式。 2.部分删除送达对象“须有权接受/有权代其接受送达”的限定 现行《民事诉讼法》《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定（2020修正）》等法律法规明确规定，受送达人的诉讼代理人及分支机构应当有受送达人的“明确授权”，且最高院在《涉外商事海事审判实务问题解答》中进一步明确，“境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；…如果未经授权，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。” 新《民事诉讼法》将“向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达”修改为“向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达”，将“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的…有权接受送达的分支机构…送达”修改为“向受送达人在中华人民共和国领域内设立的…分支机构…送达”，删除了“须经受送达人授权”这一限定，可一定程度上规制境外当事人利用规则逃避送达，进一步保障了涉外民事诉讼程序的高效推进。 3.增加向受送达人在中国境内设立的独资企业送达的规定 现行《民事诉讼法》规定，法院可以向受送达人在中国境内设立的代表机构送达，而此次修改新增了向受送达人在中国境内设立的独资企业送达的规定。 此前，法律法规并未规定向受送达人在中国境内的子公司送达的方式，故除非前述主体具有受送达人的授权，否则法院向其送达司法文书无法构成有效送达，而至多构成司法文书的转递。当且仅当受送达人后续签收该司法文书或符合最高人民法院《关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第十三条所列“（一）受送达人书面向人民法院提及了所送达司法文书的内容；（二）受送达人已经按照所送达司法文书的内容履行；（三）其他可以视为已经送达的情形”之一的，才能视为有效送达。 修改后的新《民事诉讼法》不仅将独资企业纳入送达对象，且不附加“须经受送达人明确授权”的限定，将有助于法院实现有效的涉外送达。但同时，如受送达人并未直接在境内设立独资企业，而是通过设立境外全资子公司间接持股该境内独资企业，则人民法院向其间接持股的境内独资企业送达是否构成有效送达，有待进一步解释。 4.缩短涉外公告送达的完成时间 就涉外公告送达的完成时间，新《民事诉讼法》将“自公告之日起满三个月”修改为“自发出公告之日起，经过六十日”，在缩短公告期限的同时，亦明确了公告送达的起算点。 （四）完善境外判决、裁定、裁决的承认和执行制度 1.针对外国法院的判决、裁定：明确不予承认和执行的情形 现行《民事诉讼法》规定，就外国法院作出的违反我国基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的判决、裁定，人民法院不予承认和执行。此外，《2022年会议纪要》第46条进一步规定了人民法院不予承认和执行外国法院判决、裁定的四种情形：（一）根据我国法律，判决作出国法院对案件无管辖权；（二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼能力的当事人未得到适当代理；（三）判决通过欺诈方式取得；以及（四）人民法院已对同一纠纷作出判决，或者已经承认和执行第三国就同一纠纷做出的判决或者仲裁裁决。 新《民事诉讼法》完全吸收了上述五种情形，为人民法院审查外国法院判决、裁定的承认和执行案件提供了明确的法律指引。同时，就第一种情形，即，外国法院对案件无管辖权的，新《民事诉讼法》增设了相应的审查标准，包括外国法院依照其法律是否有权管辖案件，或者虽然依照其法律有权管辖但与案件所涉纠纷是否具有适当联系、是否违反专属管辖规定，以及是否违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 2.针对仲裁裁决：明确籍属的认定标准，扩大承认和执行案件的管辖法院范围 就涉外裁决籍属的认定，根据我国内地近二十年的司法实践，各地法院采用的标准不一，存在仲裁机构所在地及仲裁裁决作出地两种标准。随着布兰特伍德案按照裁决作出地标准确定裁决籍属及执行依据，以及《2022年会议纪要》明确规定“境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决”，我国内地法院开始逐渐统一对涉外仲裁裁决籍属的认定标准。 新《民事诉讼法》第二百九十七条将“中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决”修改为“在中华人民共和国领域内依法作出的发生法律效力的仲裁裁决”，第三百零四条将“国外仲裁机构的裁决”修改为“中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决”，明确将仲裁裁决作出地确立为法律规定的籍属认定标准，顺应我国司法实践的转变，并与国际商事仲裁规则接轨。 就境外仲裁裁决的承认和执行，申请人除向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请外，新《民事诉讼法》增加了“申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院”，扩大了管辖法院的范围，同时亦将有利于降低法院受理承认境外仲裁裁决申请的立案审查门槛。 3.增设承认和执行案件的司法救济 就人民法院作出的有关承认和执行的裁定，现行法并未规定当事人不服裁定的司法救济（仅在与台湾地区、香港特别行政区、澳门特别行政区的两地安排和规定中，明确当事人不服有关认可与执行裁定的救济方式）。新《民事诉讼法》首次明确，当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可向上一级人民法院申请复议。 二、新《民事诉讼法》的其他主要变化 （一）新增特别程序之“指定遗产管理人案件” 《民法典》在“继承编”新增遗产管理人制度，对遗产管理人的确定、职责、法律责任等作出规定。为与《民法典》保持衔接，新《民事诉讼法》对遗产管理人制度的程序法规则予以明确，规定了申请指定遗产管理人的管辖法院，以及遗产管理人的指定、撤销程序等，增强了遗产管理人制度的可操作性。 （二）严格规制虚假诉讼，全面维护司法秩序与司法公正 就虚假诉讼，新《民事诉讼法》首先扩大了司法保护范围，将“侵害他人合法权益”修改为“侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的”。其次，鉴于理论与实务界均认为，当事人之间存在恶意串通，不是虚假诉讼的必然构成要件，新《民事诉讼法》增加“单方捏造民事案件基本事实”的案件类型，从立法源头拓宽了虚假诉讼的认定范围。再次，新《民事诉讼法》针对虚假诉讼行为进行了更为严谨的阶梯化规制，实现民法与刑法的有效衔接。因此，修改后的新《民事诉讼法》将更有利于精准、严厉打击虚假诉讼行为，维护司法秩序与司法公正。 除上述修改之外，新的《民事诉讼法》还对部分条款的措辞、内容作进一步完善，详见附件：《民事诉讼法》新旧对照表。 三、结语 《民事诉讼法》的第五次修改，整合、优化、完善了司法解释、会议纪要等文件，结合司法实践中遇到的难点问题，将相关程序规则以法律形式加以固定，有助于民事诉讼程序的顺利进行。在我国大力推进涉外法治建设的背景下，此次修改对涉外民事诉讼程序规则的调整、完善占据着较大比重，修改内容包括但不限于，扩大了法院对涉外案件的管辖权、积极回应国际民事诉讼管辖权冲突问题，并进一步完善承认和执行制度，对于协调我国法院与外国法院管辖冲突问题、维护我国司法主权以及推动我国法律与国际规则接轨等具有重要意义。此次修改增加域外调查取证方式及涉外送达方式，旨在解决多年实务难题，从而提升涉外民商事案件的审判效率及公正性，有利于保障中国实体的诉讼权利和合法权益，由此加快打造市场化、法治化和国际化的营商环境。同时，此次修改新增指定遗产管理人案件的特别程序，有利于遗产管理人制度功能的充分发挥。此次修改还就单方捏造民事案件基本事实的虚假诉讼行为进行规制，有助于更好地维护了司法秩序和司法权威。 附件：《民事诉讼法》新旧对照表

2022 年 1月 1 日，最新修改的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）正式施行。 《民事诉讼法》此次专项修正，充分吸收民事诉讼程序繁简分流改革试点成果，新增 7 个条文，修改调整 26 个条文，主要涉及在线诉讼、独任制、送达、简易程序、小额诉讼程序、司法确认程序、执行申请期限等方面。 例如： 1、新增网络在线诉讼规定 2、扩大独任制的适用范围 3、完善电子送达制度，允许对判决书、裁定书、调解书适用电子送达 除了主要的实质性修改要点，新《民事诉讼法》为与民法典相关规定表述例衔接一致，一些法律用语的表述也作了相应调整，法条序号不可避免也发生变动。 本次 Alpha 上线《民事诉讼法》新旧对照功能，并将 51 页新旧对照表分享给大家，每个修改要点和细微文字调整都可以清楚辨别，助力各位律师快速掌握修正后的《民事诉讼法》。

聂树斌案件的平反引起了网络、电视包括自媒体的热议。这个事件对我的冲击也很大，我还为此写了一首诗和大家分享。 《声音》 请来一场大风吧 把压在坟头和心头的阴霾一道吹去 请停止一切礼赞和诅咒的喧嚣吧 静静谛听那来自地下的声音： 妈妈，请不要哭泣！ 我无法替您拭去风中的冷泪 不，您的眼睛已哭不出眼泪 斑斑点点全都是血！ 我离开二十一年了 这二十一年 是妈妈的二十一个世纪啊 您的心早已煎熬成了化石 但您没有放弃 您跋涉了一个人的长征 一个农村老妇的长征 只是为了儿子的清白 我不愿回忆 不愿回到那个冰冷的冬天 在那场以国家名义的狩猎中 我被选作瑟瑟发抖的小兽 当人世最后一缕凄厉的风和暗淡的天光 映入我喷火的眼睛 我只有无奈、绝望和惊恐 妈妈，您的胸膛也挡不住那硕大的枪口 我年青的身体倒下了 伴我倒下的还有良知和公正 可是，亲爱的妈妈 谁说我的逝去不是一种解脱呢 在那样的世道！ 狂欢的人群请散去吧 还我疲累的妈妈余年的安静 我的魂灵将陪她走进夕阳 也愿人间少些再少些妈妈的哭声 作为一个律师，一个刑辩律师，这个事件对我不仅是一种情感上的冲击，更多的是一种对我们国家的刑事诉讼制度，包括刑事辩护制度和刑事辩护实践，引发的多重思考。 聂树斌冤案的形式，原因是复杂的，我们可以站在不同的角度去解读，可以从政治生态、法治生态，乃至到人心世道的追问，但是作为一个法律人，更多的需要从法治、法律层面来追问为什么会形成这个冤案，一个年轻的生命为什么会在我们这个时代过早的凋零，这是我们每个人必须要思考的，聂树斌丢掉性命时还没有在座的很多同学年龄大，是很可惜的事。这样的事发生，乍看是偶然的，但背后隐含着一些必然，如果司法运作有漏洞，辩护制度有漏洞，也就潜在地为冤案的形成培养了土壤。我们知道，聂案中原来的辩护律师做的不是无罪辩护，而是罪轻辩护，只是说孩子很年轻，请求给予宽大，并没有看出问题，而目前从现有的证据材料来看，很显然是存在严重的问题的，即便把这样的证据放回当时的证据标准来观照它，依然是不合格的，但我们的律师依然选择的不是无罪辩护，这究竟是律师的担当问题、操守问题，还是能力问题、责任问题？这些问题都值得引起我们的思考。我在想在今天的刑事辩护实务课上讲点什么，或者说同学们希望通过今天的分享学到什么？可能大家希望听听刑事辩护的技能，这是最表浅层面的。 从整个刑事辩护来讲，可以分不同层次来观照，即我经常所说的“术、道、势”，所谓术，是技能，比如怎样阅卷，如何写一篇合格的辩护意见等，这都是从技术层面来考察的。同时刑事辩护也有其要遵循的“道”，还要考量这个道在什么样的大“势”下才能展开，也就是说我们刑事辩护的大环境如何，这恐怕也是我们需要考虑的，接下来我会以这个逻辑来展开我的分享。 从有人类律法以来，刑事辩护就没有停止过，当然刑事辩护的主体、程序、模式可以有所不同，但是刑事辩护本身一直没有停止过，它是律师很古老的一项业务，现在看来，也是一项很高端的业务，但很多人有一种误解，认为刑事辩护不高端，因为它不新。在这里，很多人犯了一个常识性的错误，认为新的就是好的，新的就是高端的，其实我认为这是不对的，高端与否不一定是看它的新旧，新的不一定是好的，新的有可能是制度垃圾、文化垃圾，现在网上各种各样的新名词，什么蓝瘦啊、香菇啊，对我们很美好的汉语言进行冲击的时髦语汇，也是新的，但从长远来看一定是好的吗？我看未必。同样的，我们的刑事辩护业务，很多人认为是老业务、传统业务，但我认为它是高端业务，不适合所有律师都去做的一项业务。 刑事辩护要有门槛 这也是我一直主张的刑事辩护要有门槛的原因，为什么？我们知道，在我们人的安身立命的需求中，最重要的是生命、健康，然后是衣食住行的保障，接下来还有尊严、荣誉、隐私等等，在所有的需求中，按照马斯洛的需求层次理论，对自己生命的保护，是最基础的，也是最重要的，一个人如果没有生命，失去了自由健康，其他的都无从谈起，而刑事辩护正是为了自由而战，甚至是为生命而战，这是一个关切到人类多么重大利益的战斗啊！你竟然说它是低端业务，如果这么讲，首先就是对自己的不尊重，这样说就是认为自己的生命轻如鸿毛，自由可有可无，如果你对这两个问题的答案是否定的话，请尊重刑事辩护！正是因为刑事辩护保护的法益是如此重要，所以才需要刑事辩护在制度层面上有一套完备的机制，在主体上有一批优秀的人员，在信念上需要一些有担当、有良知的人来支撑，否则我们的刑事大厦、法治国家是建立不起来的。我们整个国家目前的辩护水平，与我们国家的GDP是严重不匹配的，与我们中华民族要崛起的步伐是不协调的，这是值得我们法科学生思考和忧虑的事情，我们要自觉的有职业担当和学术担当，无论大家是否从事律师业，我希望这些问题都能够引起你的重视和思考。 庭审实质化对刑事辩护的机遇与挑战 目前司法改革的重点内容之一第一项改革是以审判为中心的刑事诉讼制度改革，这一制度改革的核心是庭审实质化的问题。如何使听审从过去的走形式走套路，落到真正的证据审查认定在法庭，事实认定在法庭，裁判的形成（包括法律的适用，乃至于裁判文书）在法庭，这是一个很核心的东西。以此为导向，牵带庭审前程序以审判为中心的价值目标进行改革，扭转过去长期以来以侦查为中心的诉讼状况，这一现象纠正起来很难，可谓牵一发而动全身。我们过去的制度，通常是侦查一家独大，侦查做出的结论几乎就是审查起诉和最后审判的结论。我们曾以无罪判决率低而自豪，这不应作为一种功劳来标榜。从某种意义上来讲，这应该被理解为一种弊病，甚至可以说是耻辱。很多人因为无罪率低而认为刑事辩护是无用的，但如果无罪辩护率为0的话，那检察院和法院是不是可以取消呢？也许正是因为制度有问题，本应该筛下来的东西未能过滤，无罪率如此低。但同时亡者归来的冤案又时时曝光出来，这说明审查起诉和审判未能发挥对冤错案件的过滤功能，这不是一件光荣的事。很多地方的公安局长兼任副市长，甚至是常委。检察院中的反贪局也是炙手可热的部门，法院最怕的也是检察院送上来的案件一旦判无罪，法官被反贪查，这还是说明现在侦查厉害，以至于有些老百姓在回答问路时戏称，检察院在反贪局的院子里面。目前检察院的反贪局计划纳入到国家监察委，将来可能会调整宪法，更改为一府两院一委，而且一委还要放在两院前面，它的职务之一就是对职务犯罪的侦查工作，将来检察院无论是作为法律监督机关或是公诉过滤审查部门能否发挥这样的作用，敢不敢发挥这样的作用，人民法院又当如何自处，我们都是应当考虑的。 那么如果侦查为中心、侦查一头独大的话，要将我们的庭审实质化都是一句空话，很难实现。现在我们的侦查很厉害，除了批捕以外所有的强制措施，我们的侦查机关可以不经过任何的批准直接就可以做出决定，包括通缉、国家对公民的查缉这样的都是由侦查机关单独做出。这在世界上是很少见的，因为很多国家都是实行司法令状制度，司法令状是法院签发的，无论是对人身还是对财产采取措施法院需要审查是否正确。但是现在情况是人抓了、财产扣押了、有些不但扣押了还处置了、案件没办完财产就分光了，实质上是把后边两家绑架了，检察院法院判无罪，最终还是国家赔偿，所以说，现在这个格局不改变，审判为中心的改革我们要谨慎的乐观。其中包括庭审要实质化，我们学刑诉法经常要强调这一点，庭审实质化要求直接言词原则，这是你要坚持的，换句话来讲，如果有证人出庭了，证人原来所做的言词证据那是要作废的，要按他当庭说的为准，但是我们的证人出庭率少的可怜，即便是这次法律做出了修改，修改之前法律规定：人民法院认为有必要的话证人，可以出庭。法律修改后改为人民法院认为证人对于查明事实很重要的话，可以出庭。重要与否的自由裁量比较强，只有认为重要了才有必要，所以证人出庭比较难，而且在案多人少的情况下，法官一般不希望过多的拖延时间，证人不出庭直接宣读证言相对来说是最节省时间的，从他的动机和本能来讲，他不希望证人出庭，所以，证人不能出庭，不能很好地质证，就不能保证庭审实质化。另外，直接原则要求审判人员一定要当庭作出裁判，不可以提前作出裁判，现在我们知道96年刑诉法的时候起诉一本状，有限度的，要求复印件主义，我们叫折中主义，我们所说的起诉一本状是起诉书一本状，其他的还有复印件、主要证据复印件，后来这个政策就夭折了，因为西部地区没有复印机和复印纸，所以主要证据复印件就改为了全部证据复印件。2012年刑诉法修改之后就恢复到以前了，法官先看了控方的证据了就形成了预判的情况下，也就是庭审在庭审前就完成了，在这种情况下怎么形成审判实质化，只会流于形式。 我在武汉出庭的时候，法官就直接针对控方提出的要点对我的当事人进行讯问，所以就已经形成了预判，对我们的解释和辩护意见不予理睬，也就是提前形成了预判，所以这样的审判无法实质化。以上主要想说明的是大家对于庭审实质化或者是以审判为中心的刑事司法制度改革要有一个客观的实事求是的期许，所以在一些事情的推动上，要尽力呼吁证人要真正的出庭，裁判要真正的出现在法庭上，而不是法官要么在庭前形成预判要么在庭审后没有审理案件的人员，例如聂树斌案件的法官其实是不应该背黑锅的，案件的审理并不是形成在法庭，而是后边有强大的力量在阻碍着这个案子。很多时候，公开的机制是由我们的审判委员会，一些疑难复杂的案件是由我们的审判委员会，而审判委员会中相当一部分是不参与庭审的，我们知道在过去我们老祖先讲的审理案件有五听，主要讲的就是亲历性，同样一句话：我们的足球队谁也打不过，就有不一样的意思。例如：在纸上写的“我干过”和在庭审中言不由衷的讲“我干过”效果是不一样的，没有亲历过庭审的人员竟然对案件具有决定权，在没有见过被告人和没有经历庭审的情况下仅仅是通过案卷笔录就定罪。现在一审案件作出的时候要通过内部请示向二审法院、高级法院、甚至是最高法院，通过内部请示的方式一方面破坏了直接言词原则的亲历性，而且严重破坏了四级两审终审的审级制度。所以说这些问题不解决，审判实质化就难以实现。 我虽然是一名律师，但是对于现状是充满忧虑的，因为我明明知道有些案件是错的，有些证据是有问题的，但是这些都顺利的经过了法院的考核，成为了裁判依据，作为压在当事人身上的稻草，将其送入大牢。合理的实质化应该是质证在法庭，辩论在法庭，裁判的结果形成在法庭。拿出一个证据，如何从合法性、实质性、关联性，全面地对证据本身和证据形成的过程进行质证，是需要质证技巧的，法庭调查实质化要求律师要学会询问，特别是交叉询问，在有效盘问下使真相浮出水面，这就需要律师具备设计问题的能力，哪些问题该设计成封闭型哪些该设计成开放型。同样质证也是需要技巧的，往往有的人仅仅是关注到了案件的实质性、合法性但是唯独没有关注到关联性，例如湖北开庭的刘汉案件，质证的时候法庭拿出来两个展板，有枪、弹、凶器，我当时在庭上讲我们不是在看展览我们是在对证据进行审查，刚才展示的是否经过了被告人指认，以及与案件有什么关联性呢，我询问被告人是否接受过指认呢，被告人纷纷讲没有。质证和法庭辩论都是需要技巧的，也需要庭前预判，如何当庭应对公诉人的意见。但是庭审流于形式化，这些都是不起作用的。没有庭审实质化、没有辩护实质化、怎么能有效起到对冤假错案的过滤功能，所以以审判为中心的审判制度一方面我们要谨慎的乐观、另一方面我们要积极地推动。实质化本身对于律师既是提供机会施展才华、同时也是提出了挑战。 与审判中心原则关系最密切的就是认罪认罚从宽制度，他们实际上是不同的侧面贯彻宽严相济的刑事政策，其实就是重重轻轻。所谓“重重”，就是对重罪要重刑要严厉；所谓“轻轻”，就是对社会危害不大的我们尽可能用处罚轻缓的方式。这是从实际上来讲的。那么从程序上讲，对于重罪难罪，就应当有非常完善的甚至是繁琐的制度保障，而对于轻刑、尤其是认罪认罚的案件则可以采取相对比较便捷简易的方式。正如十八届四中全会所要求的，以审判为中心和对案件进行繁简分流，探索完善认罪认罚从宽制度。而这两个也是有内在的统一性的，只有对认罪认罚从宽制度的落实才可能为庭审实质化创造条件，没有认罪认罚在程序上的落实，庭审实质化是很难推行的。目前我国的刑事一审案件已经突破100万件，人数将近120万，目前法院的办案力量从员额制度的改革的要求不得超过39%，但是39%针对的是所有的案件包括刑事、民事、行政的，有一千多万件，而如何将好钢用在刀刃上就需要做到繁简分流。 从世界刑事司法的经验来讲，比如美国的辩诉交易解决了90%的案件，正是通过这种方式，才能将精力放在重大疑难的案件上面。在认罪认罚从宽制度中嵌入一个速裁程序，目前从案件由繁到简的程序上看来，在18个城市进行试点，例如涉及到危险驾驶的罪名的可以独任审判，可以不再质证不再辩论当庭宣判。九月份，全国人大又授权两高可以推行认罪认罚从宽的试点，同时把2014年的速裁程序试点期再延两年，延两年的同时门槛放低了，案件数量更多了。三年以下有期徒刑、管制、拘役的绝大部分案件都可以。三年以上认罪认罚了就通过简易程序，这是在基层法院；那么在中院以上是不可以用简易程序的，但是我们的认罪认罚从宽制度所包含的不仅是轻罪，认罪认罚对罪名是没有要求的，所有的罪名都是可以的。中院虽然用普通程序但是可以简化审理，通过这种方式就消化了一大部分案件，就可以腾出来时间针对疑难重大的案件和进行无罪辩护的案件。以审判为中心、速裁程序、认罪认罚从宽制度虽然从不同的角度，但完成的目标是一样的，在提高效率的基础上要保证质量。效率与质量并不是完全对立的，一定程度上效率的提高某种意义也是一种公正，使一些人尽早的脱离讼累。在美国，有一项关于交警处罚的报告对交警不满意40%以下认为结果不公正，60%以上认为结果很公正但是过程不公正，所以对交警最终评价是B-，所以即使最终结果是正确的但是过程太冗长，实际上是由于过程的不公导致的实质上的不公。 速裁制度与认罪认罚制度完全改变了我们辩护的生态，在庭审还流于形式化的时候，大家还是有一种期待就是决战在法庭，希望能把自己的观点、证据、甚至是情绪要展露在法庭上。在辩护活动中，辩护律师与自己的当事人是伴侣关系，如果当事人“投降”了，就会影响到我的辩护方向以及我的辩护战场，这时的辩护主战场就不是法庭了而是转移到了审查起诉阶段。作为律师就需要给当事人把关，设想一下除了社会律师、法律援助律师，将来要在看守所设立值班律师，由值班律师提供辅导。但问题是值班律师在看守所的时间长了就会成为侦查机关的“帮凶”，作出对于犯罪嫌疑人不利的事情，这是我们忧虑的一部分以后供大家讨论。这提出了一个律师的功能，刑事辩护重点上要从罪转为刑，甚至刑以外的东西，要为当事人争取好处。 刑事辩护的现状 接下来介绍一下刑事辩护的现状，目前我国律师人数已经达到了30.3万人，但是并没有满足我国刑事辩护的需要，现状我国律师数量占我们总人口数万分之二。在世界上，律师占比最高的是以色列已经达到万分之六十，美国号称律师大国律师占比达到了万分之四十，英国和德国都是占到了万分之二十多，朝鲜也占到了万分之十点多。那么也就是说律师的绝对人口远远低于世界很多国家的水平，所以律师行业很大程度上是反映了国家的法治状况。那么律师行业中的刑事辩护率没有突破30%，假设刑事案件是100万件的话，得到刑事辩护的也就是四分之一也就是25万件，在这25万件中得到有效辩护的就少之又少。 从整体上来讲，有相当一部分刑事案子不是重大复杂的、当事人也不是具有支付能力的，所以就不会吸引到大牌的专职的律师，而是一些并非很专业很大牌的律师，这就不能提供很有效的辩护。再加上刑事辩护难、刑事辩护风险大，因为刑事辩护更多的是与国家之间的对垒，所以律师在强大的国家机器面前往往就是以卵击石，这样就导致更多地律师在名气提升之后就不做刑事辩护了，导致刑事辩护从人员上不时地受到冲击。而且律师的收费是偏低的，我国整个律师的收费大约679亿，集中在北京的几个大型律所，一个所的收费大约10亿左右，一些城市许多律所加起来的收入都比不上北京的一个所的收入，但是成长空间还是很大的。但是我国对刑事律师收费限制而对民事律师不限制，理由是不可以将正义明码标价，正义不可出卖，所以在北京一个刑事案子不可超过五万元，有些民事案子却可以收上百万上千万。刑事律师保护的是人的生命、和财产权益，但是却对他进行这样的限制，然而民事保护的顶多是名誉权财产权，却可以收很多钱。 在美国就有所不同，辛普森案件中律师费收取了2000多万美金。正是我国的这种收费制度影响了我国律师行业的稳定性和律师的积极性。辩护率低、辩护质量不高、辩护队伍不稳定的现状就与我们所追求的法治大国严重不匹配。评价一个大国不仅要看国家的GDP、人均收入水平，还要看法治水平，这体现一个国家不仅是富裕的而且是秩序良好的，还是有对自己的人身安全财产安全有一个良好预期的状态。江平先生说过：“律师兴国家兴”，也就是一个国家就算发达了，但是他的法治水平赶不上，大家的幸福水平也无法提高，这就使得很多财富外流，有钱的人选择移民。如果刑事辩护是整个律师业务的短板的话，律师法律服务在整个国家的法律体系中也是一个短板。

辩护人作无罪辩护能否发表量刑辩护意见？ 可以，并且有非常充分的规范性文件作为依据！ 辩护人有必要根据案件实际情况，同时进行无罪辩护和罪轻辩护，并能够为这种辩护策略提供法律依据，以应对来自控审的压力。 两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”该规定直接确认了，辩护人有权同时进行无罪辩护和罪轻辩护。笔者在此基础上，作以下进一步地分析： 首先，辩护人应当关注庭审过程中，关于定罪事实和量刑事实的调查程序之间的相互区分。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下称“《刑诉法解释》”）第278条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。”根据该规定，法院无论是审理认罪认罚案件，还是被告人不认罪的案件，只要辩护人作无罪辩护的，就应当分别查明定罪事实和量刑事实。换言之，与被告人从重、从轻、减轻或免除处罚相关的量刑事实，即便在辩护人无罪辩护情形下，前述量刑事实也在法庭应当查明的事实范围之内，这些也是辩护人发表相应辩护意见的依据。 其次，辩护人可以在法庭调查阶段对量刑有关的必要事实向被告人发问，引导合议庭注意被告人所具有的法定从轻、减轻处罚情节。 两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条第2款规定：“在法庭调查阶段，应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实，被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据，当庭发表质证意见。”该款对分别查明定罪和量刑事实使用了“应当”的表述，是辩护人提出相应主张的有力依据。《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第44条规定：“被告人当庭不认罪或者辩护人作无罪辩护的，法庭对定罪事实进行调查后，可以对与量刑有关的事实、证据进行调查。被告人及其辩护人可以当庭发表质证意见，出示证明被告人罪轻或者无罪的证据。被告人及其辩护人参加量刑事实、证据的调查，不影响无罪辩解或者辩护。”需要注意，该规定可在一审程序直接引用。在二审程序中，该规定可作为评判法庭调查是否违反法定程序的重要依据。 再次，辩护人在发表无罪辩护意见后，可以在法庭辩论阶段集中对量刑问题发表意见。 《刑诉法解释》第280条规定：“合议庭认为案件事实已经调查清楚的，应当由审判长宣布法庭调查结束，开始就定罪、量刑、涉案财物处理的事实、证据、适用法律等问题进行法庭辩论。”该解释第283条第2款规定：“对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以指引控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑和其他问题。”两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见》第15条条第3款规定：“在法庭辩论阶段，审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后，审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论，发表量刑建议或者意见，并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的，不影响作无罪辩解或者辩护。”该规定明确强调，辩护人有围绕量刑问题进行辩论的诉讼权利，同时可以在此基础上进行无罪辩护。 最后，辩护人对公诉机关所提从轻、减轻处罚的量刑事实、证据、意见表示认可的，不会造成与无罪辩护之间的矛盾。 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条、三百九十九条之规定，有无法定的从重、从轻、减轻或者免除处罚情节及酌定从轻处罚情节属于人民检察院提起公诉时应当查明的情节。在法庭审理中，公诉人应当客观、全面、公正地向法庭出示与定罪、量刑有关的证明被告人有罪、罪重或者罪轻的证据。所以，公诉机关就被告人所具有的有利情节发表意见是其法定职责，辩护人对公诉机关所提从轻、减轻的量刑事实、证据、意见表示认可的，不会造成与无罪辩护之间的矛盾。

背景： 仲裁作为与诉讼并行的纠纷解决机制，正受到越来越多的认可和接受，被广泛应用于境内外纠纷解决中来。仲裁在纠纷解决方面独具的灵活性、高效性、无地域性等特点，高度契合了交易参与方的商业诉求。中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”）公布的相关数据显示，自2013年起至2022年的十年间，贸仲每年的受案数量逐年呈现稳步提升态势，年受案数量也从2013年的1256件增长至2022年的4086件。1本文旨在通过对仲裁和诉讼两种纠纷解决机制的比较分析，基于仲裁的市场化机制和诉讼的公权力模式差异，详细论述仲裁案件项下律师代理工作如何展开，以便更好地完成仲裁案件的办理。 一、仲裁和诉讼案件的差异 （一）管辖及立案 适用仲裁管辖的前提是交易方达成了专门的仲裁协议或仲裁条款，在不具备上述前提条件的情况下，无法直接启动仲裁程序。因此，当事方的一致合意是适用仲裁管辖的前提，也是当事方基于仲裁提出请求的权利来源。其次，仲裁机构往往具有独立性，不适用诉讼案件中级别管辖和地域管辖的规定，除极少数的法定特殊类型案件外，原则上完全以当事方合意为基础。 就诉讼程序而言，提起诉讼的权利是当事方最基本的权利之一，当事方的合意只对诉讼案件在一定范围内管辖法院的确定产生影响，但不影响当事方直接向约定或法定管辖法院提起诉讼的权利。换句话说，即使当事方未就诉讼管辖达成一致意见，同样不影响当事方通过诉讼渠道提起诉请的权利。同时，诉讼管辖也需要受到级别管辖、地域管辖和专属管辖的限制，不像仲裁一样可以由当事方自由约定。 （二）裁判者确定 仲裁案件中，作为裁判者的仲裁庭/仲裁员的选择具有十分重要的意义，仲裁员教育背景和理念的差异在一定程度上可能直接影响到案件的走向和裁决结果。目前国内各大仲裁机构的仲裁规则中均将仲裁庭/仲裁员的选择权充分赋予当事方，只有在当事方拒绝行权或无法达成一致意见时，仲裁机构方依职权组庭。 就诉讼程序而言，当事方不具备选择裁判者的权利，从案件的接收到分案、指定裁判者，法院均依据自身的内部运行机制而开展，当事方无权予以干涉。仅仅系法院指定的裁判者与案件或当事方有利害关系，不适合继续审理案件时，当事方有申请回避的权利，但回避决定的作出以及重新指定裁判者的工作同样是法院依据自身的内部运行机制独立完成。 （三）裁判思维 作为两种并行的纠纷解决机制，诉讼和仲裁遵循各自不同的制度逻辑，在裁判思维上存在较大差异。其中《中华人民共和国民事诉讼法》（“《民事诉讼法》”）规定人民法院审理案件，必须以事实为根据、以法律为准绳。诉讼思维原则上是司法思维，是一种由果溯因的结果导向型逆向思维。 《中华人民共和国仲裁法》（“《仲裁法》”）规定仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷，同时，《中华人民共和国仲裁法（修订）(征求意见稿)》第七条2明确增加了参照交易习惯的规定。可见，仲裁思维是商事思维，是一种由因及果的原因导向型正向思维。 仲裁员组成的多样化（如律师、学者、专业人士、离任法官等）同样带来了仲裁思维方式的多元化，这也直接导致仲裁往往显得比法院更有生机、更具活力。因此，仲裁思维更多追求的是契约精神、意思自由，追求市场化的效果；而诉讼思维更多关注的是社会效果和法律效果的统一，除尊重契约精神外、还会给予适当的国家干预，以实现合同效果和社会效果的统一。 （四）审理程序 目前国内各大仲裁机构均有自身的仲裁规则，仲裁程序的开展原则上依据《仲裁法》及相关仲裁规则展开，一裁终局。现行有效的《仲裁法》仅在第六十二条执行环节明确可以参照民事诉讼法适用，其他仲裁未明确事项是否可参照民事诉讼法适用一直存在争议。如民事诉讼程序中常见的第三人制度在仲裁中就缺少明确规定，目前国内大部分仲裁机构基本均不支持仲裁中适用第三人制度。 诉讼案件的开展以民诉法的相关规定为依据，实行严格的审级管理、两审终审制。当事方对一审裁判结果不服的，可以依法提起上诉。 （五）保全和执行 仲裁机构作为一种民间性的组织机构，对其作出的生效裁决书并不具备进行强制执行的能力，因此，无论是仲裁开始前的保全、还是仲裁解决作出后的执行，均由仲裁机构依照相关法律规定转交对应的法院协助处理。 诉讼案件的执行直接根据当事方的申请，通过内部流转到法院执行部门开展，一般而言，同一案件的审理法院和执行法院是一致的，保全也是如此。 二、如何做好仲裁案件的律师代理 基于仲裁案件的特点以及与诉讼程序的区别，为做好仲裁案件的代理，代理律师需要重点关注以下事项： （一）庭前准备 1.熟悉仲裁规则 与诉讼不同，仲裁案件主要是以《仲裁法》和仲裁规则为基础，围绕案件事实而展开。因此，熟悉掌握仲裁规则是成功办理仲裁案件的必要前提。当前国内各大仲裁机构均会将自己的仲裁规则公布于官网之前，且相互之间或多或少会存在差异。在进行案件准备过程中，代理律师应对拟提起仲裁申请的仲裁机构规则进行熟悉掌握，并提前向当事人进行充分的解释和沟通。如当前不少仲裁机构会将仲裁费用区分为仲裁员报酬和机构费用（或案件处置费），仲裁规则中对律师费负担问题有着明确规定、仲裁期限的规定、仲裁关于代理人的人数限制等，这些均与日常的诉讼程序存在明显差异。 2.充分准备案件 进行充分的案件准备是办理任何一件案件的必要前提，仲裁作为一种常用的商事纠纷解决路径，往往更重视效率和商业价值。从实际来讲，各大仲裁机构的仲裁员往往是律师、学者或各领域的专家兼任，平时日常安排较满，不少仲裁案件都是被安排在周末或假期进行。因此，作为代理人应充分把握仲裁开庭的表现、并提前做好充分的准备工作，以保证在有效的时间内能充分地陈述案情和表达已方的观点，并取得仲裁庭的理解和支持。 就具体准备工作而言，明确且具备可执行性的仲裁请求，充分的事实和理由，清晰的思路，简练的表达等往往更容易得到仲裁庭的理解和认可。 （二）立案及保全 1.及时合理选择仲裁员 正如国际私法权威专家、国际商会仲裁院前主席PierreLalive教授所言：“仲裁的好坏完全取决于仲裁员的好坏”。3仲裁程序与诉讼相比的一大差异在于仲裁案件会将仲裁庭的组成权利交当事方行使，因此，如何快速有效地组建一个合适的仲裁庭，对推进案件进程和争取好的案件办理成效均显得尤为关键。 仲裁庭的组成人员多为兼职，除承担仲裁案件办理任务外，大都有自身的本职工作，如律师、学者或相关领域的专家等，在对应领域均有较深的造诣和研究。因此，在仲裁案件选择仲裁庭的组成人员时，首先，应结合案件实际及自身诉求，对仲裁机构内相关领域的专家进行逐一筛选；其次，对照自身诉求，如理论或实践中就该问题存在争议的，对相关仲裁员的理论观点或价值取向进行检索，尽可能选聘与己方观点一致的仲裁员组成仲裁庭；再次，结合案件的民商属性不同，对仲裁员的教育和工作背景进行分析，往往商法教育背景出身的仲裁员更注重当事方的意思自治，民法教育背景出身或具备长期法院工作经历的仲裁员除尊重当事方的意思自治外，也更关注案件的社会效果和公平性。最后，在做好上述分析的基础上，也要关注仲裁庭组成人员的公平公正性以及可能与案件存在的利益冲突关系，以免仲裁过程中仲裁庭的组成及公正性受到挑战。 因此，如何结合案件实际选择合适的仲裁庭，是做好仲裁案件的基础和前提，对仲裁案件的开展和裁决结果的争取至关重要。 2.做好保全准备工作 根据《仲裁法》第28条第二款4的规定，仲裁案件中的财产保全由仲裁机构依照相关规定提交人民法院处理。从上述规定可以看出，仲裁案件的保全工作由人民法院开展，并且由仲裁机构根据当事方的申请向相关法院移交处理。实践中，法院一般不会受理仲裁案件当事方直接提交的保全申请，而是通过仲裁机构转交。因此，在办理仲裁案件中，就保全问题要重点做好以下工作。首先，了解案件所涉各被申请人及拟保全标的资产的详情，并尝试与对应被申请人及标的资产所在地法院取得联系、了解办理保全案件的要求；其次，在仲裁案件立案时，同步向仲裁机构提交保全申请及保全所需材料，并注明拟保全资产所在地法院的联系方式，以便仲裁机构顺利移交；再次，适时跟进保全进程，待保全申请移交对应法院后，及时办理缴费及资料补充工作。需要注意的是，如果仲裁案件涉及不同地区的财产保全，各地区法院的具体要求可能会存在差异，作为保全担保的保函也需要向不同法院分别出具。 除《民事诉讼法》已明确规定的国外仲裁的保全、执行需要由对应的中级人民法院来对口处理外，按照《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》的规定，其他情况下在仲裁过程中当事人申请进行财产保全的，一般均由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院作出裁定并负责实施。 根据目前国内各大仲裁机构的办理流程，从案件立案到审理终结往往需要一定的周期，如案情复杂，可能还会涉及第三方机构的审计评估及鉴定工作、审理周期会更长。因此，很多仲裁案件从立案至审理终结往往要跨度一年以上，在此过程中如涉及账户保全的，应及时提起续封工作。如前所述，因仲裁机构自身不负责开展保全，因此，当事方代理人应格外关注保全的有效期，并预留充足的时间提前向仲裁机构提交续封申请并转交相关人民法院处理。 （三）审理 1.充分准备、借助可视化等手段，第一时间获得仲裁员的理解和认可 基于仲裁案件一裁终局及审理节奏高效的特点，作为代理律师应提前做好充足的准备工作。如前所述，因仲裁庭的组成人员多为相关领域的专家和优秀人才，因此，仲裁的庭审应把握简洁、高效的标准，熟练掌握案件事实、证明，进行充分的前期法律检索和整理归纳。不同于法院庭审的严肃性，为充分展示案情、便于仲裁庭迅速掌握案件事实，不少仲裁机构会提供投影仪、显示屏等给当事方作为仲裁开庭的辅助工具。为取得较好的庭审效果，当事方就案件所涉事实，特别是就案件发展脉络、案件所涉的电子证据、利息及违约金计算表等均可以通过演示文稿展示的方式向仲裁庭呈现，兼顾体系感和案件细节，以更直观、客观的方式予以展示说明。 2.做好庭审记录、及时复盘并提交代理词 不同于诉讼程序，目前国内部分仲裁机构是不制作庭审笔录的、只进行全程录音录像，有些即使制作笔录，也仅供仲裁员回顾案情使用，不向当事方开放。因此，作为案件代理人，在庭审中除充分向仲裁庭展示已方观点外，还应同步做好庭审记录，特别是对方主要观点、仲裁庭关注的核心点及问题等，并在庭审结束后及时复盘，积极响应仲裁员在庭审中的提问或者所布置的任务，结合整体案情形成书面代理意见提交仲裁庭，便于仲裁庭对已方观点的理解。 3.加强与办案秘书的沟通 因仲裁庭的组成多为基于案件审理而临时组建，且各仲裁员又都有自己的日常工作，一般来讲，目前国内各仲裁机构均采用办案秘书跟进案件的模式在运行。案件代理过程中，当事方及其代理人需要联系仲裁庭或有材料需要提交时，均通过办案秘书办理。因此，作为仲裁案件的代理人，应加强与办案秘书的日常联系，及时掌握案件进展信息，适时进行更新和补充。 （四）执行 1.适当选择执行法院 根据《仲裁法》第六十二条5的规定，仲裁案件中的执行由相关人民法院处理，与保全不同的是，保全申请需要由当事方先提交至仲裁机构，再由仲裁机构提交至相关人民法院。仲裁案件的执行则由当事方凭生效裁决书直接向相关人民法院申请强制执行。一般而言，执行法院多为被申请人所在地法院或被执行财产所在地法院。 2.提交生效证明 需要关注的是，当事方在提交执行申请前，应联系仲裁机构取得案涉裁决的生效证明，一并提交执行法院。不同于诉讼案件的是，仲裁案件中的生效证明多为裁决书有效送达当事方的邮寄凭证。 3.提前做好授权手续的转换 因仲裁与诉讼是两种并行的纠纷解决机制，国内各大仲裁机构对仲裁案件审理阶段的授权手续往往有自己的固定版本，当事方通过仲裁机构的官网下载填写即可，但此类授权的范围一般仅限于仲裁案件办理阶段。当事方取得仲裁裁决后向法院申请强制执行的，系独立于仲裁审理的司法执行程序，法院会要求当事方重新提交符合其要求的授权手续。因此，在提起仲裁案件执行申请前，及时做好授权手续的更新和转换，能有效缩短执行立案周期，加快案件执行进程。 4.申请撤销和不予执行仲裁裁决 仲裁案件一裁终局，因此，一旦仲裁裁决书作出即发生法律效力，当事方在仲裁阶段就不再享有其他法定救济渠道。同时，为保障仲裁工作的公平公正，《仲裁法》第五十八条和第六十三条分别规定了申请撤销裁决和申请不予执行裁决制度。需要关注的是，虽然存在上述司法监督及救济渠道，但该等救济范围极为有限，仅限于对仲裁裁决的程序审查、以确认是否存在程序瑕疵，并不涉及事实认定及法律适用等实体内容的重新审查。因此，充分关注和准备仲裁程序，是实现当事方利益最大化的有效举措。 三、结语 仲裁作为一种更具国际化特色的纠纷解决机制，基于其淡政治化、无地域性的特征，正受到越来越多交易主体的关注和接受。同时，仲裁事业在我国的发展也可以视为商事纠纷解决机制市场化进阶的一个缩影，其本身也是市场化程度提升、自治性提升的一个重要标志。作为执业律师，如何在现有仲裁规则下出色完成仲裁案件的代理将是一个值得不断探索和持续更新的话题。 参考文献： [1]中国国际经济贸易仲裁委员会官网 [2]第七条：“仲裁应当根据事实，符合法律规定，参照交易习惯，公平合理地解决纠纷。” [3]何东闵，“ICSID仲裁员回避制度的“客观第三方”标准”，《中国律师》，2017年第2期。 [4]第二十八条第二款：“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。” [5]第六十二条：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”

沟通于律师而言重要性不言而喻，刑辩律师除了与委托人、当事人沟通外，有相当大比重的工作是与办案机关的工作人员沟通，这部分沟通对辩护工作是否有效又起到决定性作用。笔者基于个人经验，围绕如何与检察官、法官顺畅沟通，谈谈自己的心得体会，与大家探讨。 PART1、别不把自己当回事 刑辩律师应当正确认识自己的职业和在刑事诉讼中的地位作用，分工不同而已，没有高低贵贱之分，树立职业荣誉感，坚定自己的职业信仰和理想信念，就可以把自己放在和司法工作人员平等的地位上进行交流，不卑不亢，谦恭有礼。刑辩律师需要调整好心态，加上正确的认知，本着平常心，不内耗、不崩溃、不纠缠、不纠结，不要习惯被害妄想，不有事没事树立假想敌，不人为制造矛盾和对立，就事说事，就案论案。 PART2、别太把自己当回事 1、注重着装得体，讲究语言艺术 刑辩律师在正式的工作场合不宜穿着太过随意，着装正式、佩戴得体、面容整洁、仪态规范的职业形象有利于拉近职业共同体之间的认同感，不仅是对他人的尊重，同时也使着装者有一种职业的自豪感、责任感，是敬业、乐业、专业在服饰上的具体表现。 陌生人之间与生俱来的防备心和距离感，不同的语速、语调、语气表达了不同的情绪，听者也接收到不同的信号。语速适中、语调平稳、语气平和、善用眼神和微表情、谦和礼貌的沟通起来更容易让对方放下防备、拉近距离。更重要是要善于倾听，不要急于打断对方或者先挂断电话，“听别人把话说完”是对别人最基本的礼貌和尊重。第一印象很重要，决定着对方日后对你的态度。 2、学会换位思考、主动释放善意 刑辩律师需要对司法工作人员的办案节奏、时间安排、流程程序等具有一定的了解，将心比心、换位思考，了解办案人员最关注什么、最想和什么样的律师、以何种方式进行交流。当然律师也需要主动让司法工作人员了解自己的想法和初衷，大家只是立场、角度不同，并不是完全对立，互不为难、求同存异，各自从不同的角度出发对案件负责，尽可能为犯罪嫌疑人、被告人寻求最有利的处理结果。 刑辩律师可以积极主动释放善意，提供力所能及的协助。比如说，电话沟通时表达自己休息时间也可以对办案人员开放，欢迎打扰；可以给办案人员提供检索到的案例、书面意见电子版、协调当事人亲属时间参与和解、调解；在专业性比较强的案件办理过程中，将自己掌握的专业知识与办案人员共享，促进意见交换等等，这些都能为案件的沟通打下良好的基础，创造更多的机会。 PART3、书面意见简明扼要，尽量争取当面交流 刑辩律师应当尽量做到书面意见与口头沟通相结合。检察官、法官案件多、时间紧，没有那么多时间、精力来全面阅读辩护意见。笔墨要着力在要点上，重点论述关键辩点、争议要点，详略得当。法律文书内容多少，主要取决于案件的复杂程度。不用刻意地追求法律意见篇幅的长或短，根据需要来定。主题突出、结构合理、层次分明、论证充分、论据翔实，尽可能使自己的法律意见既能详尽全面，又能很好地满足司法工作人员的简单化需求。也可以首先提供一个全面的法律意见，同时附上一个缩减版；或者以目录的形式把几级标题呈现出来，把重点标题、重点内容加黑。在提交法律意见同时，如果能附上相关的证据材料、同类案件检索判例，会更有说服力。 书面意见写得再好，也不如当面沟通。书面意见是单向输出，刑辩律师不能直接接收到检察官、法官的意见和态度，当面沟通会有互动，能够交换意见，更好地了解他们的所思所想，找到解决案件的重要关键点，以便及时调整辩护思路和辩护策略。刑辩律师需尽可能做到每一个案件都会约面谈，沟通时首先要了解对方的思维模式，知道对方最关心的问题，才能顺利切入案件要害。当面沟通要简洁但直指要害，不啰嗦、不拖沓，将沟通内容高度凝练，以最短的时间达到最好的沟通效果。这样的沟通方式不使他人反感，以便为下一次当面沟通做好铺垫。 PART4、专业的能力和态度，争取平等高效的辩护 只有专业的法律意见才能被采纳，只有专业的律师才会被尊重。能够打动检察官、法官最直接的就是专业，提出专业而有价值的意见是最具有说服力的王牌。刑事案件卷宗最少的有两三本，几十本的很常见，上百本也比比皆是，上千本的也有。所有辩点都存在于卷宗当中，没有认真阅卷是不可能做好刑事辩护工作的。司法工作人员愿意和律师沟通交换意见，但不愿意听取没有价值的观点，他们会觉得这是浪费时间。只有足够专业的律师，熟悉实体法和程序法、认真阅卷、深研案情，提出有价值的观点，才能和司法工作人员在同一个高度上，展开平等有效的对话。 在选择辩护策略时，一定要实事求是，让当事人利益最大化，而不能自己逞强。对于事实清楚，证据确实、充分的案件，在律师介入之前，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，到了法院能够得到从轻处罚。而某些律师绞尽脑汁强行为被告人作无罪辩护的行为，反而会加重被告人的刑罚。对于那些在无罪和罪轻辩护之间摇摆不定的当事人，刑辩律师更要依靠专业能力给出中肯的建议，不要逞一时之快，盲目迎合当事人和家属的情绪需要，一定要从当事人的实际利益出发，并为之而努力。 总之，刑辩律师需要对司法体制、司法制度有一定的认知，与司法机关的办案人员开展良性、有效的沟通是刑事辩护不可或缺的工作，也是刑辩律师必须学习、研究、实践并具备的综合能力，也是刑辩律师实现刑辩价值的关键之一。

前言 第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议决定对《中华人民共和国民事诉讼法》作如下修改: 1.强化人民陪审员制度适用 将第四十条修改为：“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、人民陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 “适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。基层人民法院审理的基本事实清楚、权利义务关系明确的第一审民事案件，可以由审判员一人适用普通程序独任审理。 “人民陪审员在参加审判活动时，除法律另有规定外，与审判员有同等的权利义务。” 2.新增法官助理回避制度 将第四十七条第四款修改为：“前三款规定，适用于法官助理、书记员、司法技术人员、翻译人员、鉴定人、勘验人。” 将第一百四十条第二款修改为：“开庭审理时，由审判长或者独任审判员核对当事人，宣布案由，宣布审判人员、法官助理、书记员等的名单，告知当事人有关的诉讼权利义务，询问当事人是否提出回避申请。” 3.虚假诉讼保护法益扩张 将第一百一十五条修改为：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 “当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，适用前款规定。” 4.提出反诉视为应诉管辖 将第一百三十条第二款修改为：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。 增加一条，作为第二百七十八条：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩或者提出反诉的，视为人民法院有管辖权。” 5.新增指定遗产管理人案件 将第一百八十四条修改为：“人民法院审理选民资格案件、宣告失踪或者宣告死亡案件、指定遗产管理人案件、认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件、认定财产无主案件、确认调解协议案件和实现担保物权案件，适用本章规定。本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。” 在第十五章第三节后增加一节，作为第四节： 第四节  指定遗产管理人案件 “第一百九十四条  对遗产管理人的确定有争议，利害关系人申请指定遗产管理人的，向被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地基层人民法院提出。 “申请书应当写明被继承人死亡的时间、申请事由和具体请求，并附有被继承人死亡的相关证据。 “第一百九十五条  人民法院受理申请后，应当审查核实，并按照有利于遗产管理的原则，判决指定遗产管理人。 “第一百九十六条  被指定的遗产管理人死亡、终止、丧失民事行为能力或者存在其他无法继续履行遗产管理职责情形的，人民法院可以根据利害关系人或者本人的申请另行指定遗产管理人。 6.涉外管辖新规定 将第二百七十二条改为第二百七十六条，修改为：“因涉外民事纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起除身份关系以外的诉讼，如果合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地位于中华人民共和国领域内的，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地、代表机构住所地人民法院管辖。 除前款规定外，涉外民事纠纷与中华人民共和国存在其他适当联系的，可以由人民法院管辖。 增加一条，作为第二百七十七条：涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。 将第二百七十三条改为第二百七十九条，修改为：下列民事案件，由人民法院专属管辖： （一）因在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷提起的诉讼； （二）因与在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼； （三）因在中华人民共和国领域内履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼。 增加一条，作为第二百八十条：“当事人之间的同一纠纷，一方当事人向外国法院起诉，另一方当事人向人民法院起诉，或者一方当事人既向外国法院起诉，又向人民法院起诉，人民法院依照本法有管辖权的，可以受理。当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的，人民法院可以裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。” 增加一条，作为第二百八十一条：“人民法院依据前条规定受理案件后，当事人以外国法院已经先于人民法院受理为由，书面申请人民法院中止诉讼的，人民法院可以裁定中止诉讼，但是存在下列情形之一的除外： （一）当事人协议选择人民法院管辖，或者纠纷属于人民法院专属管辖； （二）由人民法院审理明显更为方便。 外国法院未采取必要措施审理案件，或者未在合理期限内审结的，依当事人的书面申请，人民法院应当恢复诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，已经被人民法院全部或者部分承认，当事人对已经获得承认的部分又向人民法院起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。 增加一条，作为第二百八十二条： 人民法院受理的涉外民事案件，被告提出管辖异议，且同时有下列情形的，可以裁定驳回起诉，告知原告向更为方便的外国法院提起诉讼： （一）案件争议的基本事实不是发生在中华人民共和国领域内，人民法院审理案件和当事人参加诉讼均明显不方便； （二）当事人之间不存在选择人民法院管辖的协议； （三）案件不属于人民法院专属管辖； （四）案件不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益； （五）外国法院审理案件更为方便。 7.新增调查取证作为章节名 将第二十五章章名修改为“送达、调查取证、期间” 8.涉外送达新规定 将第二百七十四条改为第二百八十三条，修改为：“人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以采用下列方式： （一）依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达； （二）通过外交途径送达； （三）对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达； （四）向受送达人在本案中委托的诉讼代理人送达； （五）向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业、代表机构、分支机构或者有权接受送达的业务代办人送达； （六）受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达； （七）受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达； （八）受送达人所在国的法律允许邮寄送达的，可以邮寄送达，自邮寄之日起满三个月，送达回证没有退回，但根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达； （九）采用能够确认受送达人收悉的电子方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外； （十）以受送达人同意的其他方式送达，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 不能用上述方式送达的，公告送达，自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 9.涉外调查取证新规定 增加一条，作为第二百八十四条：“当事人申请人民法院调查收集的证据位于中华人民共和国领域外，人民法院可以依照证据所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式，或者通过外交途径调查收集。 在所在国法律不禁止的情况下，人民法院可以采用下列方式调查收集： （一）对具有中华人民共和国国籍的当事人、证人，可以委托中华人民共和国驻当事人、证人所在国的使领馆代为取证； （二）经双方当事人同意，通过即时通讯工具取证； （三）以双方当事人同意的其他方式取证。 10.涉外执行新规定 将第二百八十七条改为第二百九十七条，第二款修改为：“在中华人民共和国领域内依法作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人可以直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。” 将第二百八十八条改为第二百九十八条，修改为：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。” 将第二百八十九条改为第二百九十九条，修改为：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则且不损害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。” 增加一条，作为第三百条：“对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，人民法院经审查，有下列情形之一的，裁定不予承认和执行： （一）依据本法第三百零一条的规定，外国法院对案件无管辖权； （二）被申请人未得到合法传唤或者虽经合法传唤但未获得合理的陈述、辩论机会，或者无诉讼行为能力的当事人未得到适当代理； （三）判决、裁定是通过欺诈方式取得； （四）人民法院已对同一纠纷作出判决、裁定，或者已经承认第三国法院对同一纠纷作出的判决、裁定； （五）违反中华人民共和国法律的基本原则或者损害国家主权、安全、社会公共利益。 增加一条，作为第三百零一条：“有下列情形之一的，人民法院应当认定该外国法院对案件无管辖权： （一）外国法院依照其法律对案件没有管辖权，或者虽然依照其法律有管辖权但与案件所涉纠纷无适当联系； （二）违反本法对专属管辖的规定； （三）违反当事人排他性选择法院管辖的协议。 增加一条，作为第三百零二条：“当事人向人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，该判决、裁定涉及的纠纷与人民法院正在审理的纠纷属于同一纠纷的，人民法院可以裁定中止诉讼。 外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定不符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定不予承认和执行，并恢复已经中止的诉讼；符合本法规定的承认条件的，人民法院裁定承认其效力；需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行；对已经中止的诉讼，裁定驳回起诉。 增加一条，作为第三百零三条：“当事人对承认和执行或者不予承认和执行的裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。” 将第二百九十条改为第三百零四条，修改为：“在中华人民共和国领域外作出的发生法律效力的仲裁裁决，需要人民法院承认和执行的，当事人可以直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请。被执行人住所地或者其财产不在中华人民共和国领域内的，当事人可以向申请人住所地或者与裁决的纠纷有适当联系的地点的中级人民法院申请。人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。” 增加一条，作为第三百零五条：“涉及外国国家的民事诉讼，适用中华人民共和国有关外国国家豁免的法律规定；有关法律没有规定的，适用本法。” 11.法工委专家解读 专家：全国人大常委会法工委民法室负责人黄薇 记者：本次民事诉讼法修改，在统筹国内法治和涉外法治，加强涉外法治建设方面，有哪些亮点？ 黄薇：贯彻落实党中央关于统筹推进国内法治和涉外法治，加强涉外法治建设的决策部署，本次民事诉讼法修改对涉外民事诉讼程序的特别规定一编作了诸多修改完善： 一是修改管辖的相关规定，进一步扩大我国法院对涉外民事案件的管辖权；二是顺应国际趋势，增加平行诉讼的一般规定、不方便法院原则等相关条款；三是进一步修改涉外送达的相关规定，着力解决涉外案件“送达难”问题，提升送达效率，切实维护涉外案件当事人的合法权益；四是完善涉外民事案件司法协助制度，增设域外调查取证相关规定；五是完善外国法院生效判决、裁定承认与执行的基本规则。 记者：“送达难”一直是制约涉外民事案件审判质效提升的重要因素。请谈谈本次民事诉讼法修改在涉外案件送达方面，有哪些改进和完善？ 黄薇：在涉外民事案件审判实践中，送达一直是制约审判效率提升的关键因素。本次民事诉讼法修改，着力解决这一涉外民事审判的痛点难点问题，在全面总结涉外案件送达审判实践经验的基础上，对涉外送达方式作了如下修改完善： 一是针对实践中有的诉讼代理人通过在授权委托书中载明“不包括接收司法文书”以逃避送达的情形，删除原法中诉讼代理人必须“有权代其接受送达”的限定，明确只要是受送达人在本案中委托的诉讼代理人，都应接受送达。 二是增加向受送达人在中华人民共和国领域内设立的独资企业送达的规定，同时删除分支机构接受送达须“有权接受送达”的限定。 三是增加受送达人为外国人、无国籍人，其在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织担任法定代表人或者主要负责人，且与该法人或者其他组织为共同被告的，向该法人或者其他组织送达的规定。 四是增加受送达人为外国法人或者其他组织，其法定代表人或者主要负责人在中华人民共和国领域内的，向其法定代表人或者主要负责人送达的规定。 五是增加以受送达人同意的其他方式送达的规定，但是受送达人所在国法律禁止的除外。 记者：本次民事诉讼法修改，在特别程序一章增加规定了“指定遗产管理人案件”一节。请谈谈增加这一规定的背景及主要内容。 黄薇：2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议审议通过了，自2021年1月1日起施行。民法典在“继承编”新增了遗产管理人制度，对遗产管理人的确定、职责、法律责任等作出规定，进一步确保了被继承人的遗产能够得到妥善管理、顺利分割，从而更好维护继承人、债权人利益。 为与民法典规定的遗产管理人制度保持衔接，细化遗产管理人制度的程序法规则，回应司法实践需求，本次民事诉讼法修改在第十五章“特别程序”中新增一节“指定遗产管理人案件”，对申请指定遗产管理人的管辖法院、人民法院判决指定遗产管理人的原则、遗产管理人存在特殊情形下的处理等作出规定，从而为此类案件的审理提供明确的程序指引，增强了规则的可操作性，有利于遗产管理人制度功能的充分发挥。 记者：本次民事诉讼法修改在加大虚假诉讼惩治力度方面，有哪些改进和完善？ 黄薇：虚假诉讼扰乱司法秩序，损害司法公信力和司法权威，需要从立法上进行严格规制。 现行民事诉讼法第一百一十五条规定：“当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定对当事人之间恶意串通形成的虚假诉讼的法律后果作了明确。从司法实践的情况看，除当事人之间恶意串通形成的虚假诉讼外，还存在当事人单方捏造民事案件基本事实，向人民法院提起诉讼，企图侵害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的情形，同样需要对此加以规制，以实现民事诉讼领域对于虚假诉讼更为全面的规范。 本次民事诉讼法修改，在系统总结司法实践经验的基础上，对于单方捏造民事案件基本事实形成的虚假诉讼，明确其应与当事人恶意串通形成的虚假诉讼适用同样的法律规则，即人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 这一修改使得民事诉讼法对于虚假诉讼的法律规制更为全面，更好维护了司法秩序与司法权威，更好保障了国家利益、社会公共利益及他人合法权益。

作为国际商事仲裁中的被申请人一方，在其收到申请人或仲裁机构发出的仲裁通知后，一般都需要在规定时限内及时做出符合相关法律、规则规定的答辩，这对于快速、经济地解决纠纷至关重要。 总体而言，大多数的国际仲裁机构都会要求被申请人在对仲裁通知作出答辩时中载有以下内容： （1）被申请人及其代理人的名称、地址、电话号码、电子邮箱地址、传真号码等联系方式； （2）确认或否认全部或部分仲裁请求； （3）回复申请人的仲裁通知书或提出任何意见； （4）如提出反请求，对有关争议的性质及事实情况的描述； （5）对反请求或抵销及其金额的陈述； （6）对仲裁程序性事项，如仲裁地、仲裁语言、适用规则、仲裁员人数及任命等的建议、意见； （7）被申请人所提名的仲裁员的基本信息；等等。 此外，不同的仲裁机构对于被申请人针对仲裁通知的答辩也有着各自的一些特殊要求。 一、对当事各方基本信息的特殊要求 根据《韩国规则》的规定，当事人基本信息应以公司或个人身份作为划分依据，如被申请人为公司，则写明其设立地与组织形式；如为个人，则写明其国籍和主要居住地或工作地；此外，《伦敦规则》和《维也纳规则》也同样存在有关当事各方国籍方面的说明要求。 二、对基于多份仲裁协议提出请求的要求 根据《斯德哥尔摩规则》第9条第1款（iv）项的规定，如反请求或抵销是基于一项以上仲裁协议作出，则被申请人还需要对每一项反请求或抵销依据的仲裁协议进行说明。 三、对代表资格证明的要求 根据《米兰规则》第11条第2款（g）项的要求，被申请人还需要提供授予法律顾问的委托书（如有）。 四、对披露资助的要求 根据《香港规则》第5条第1款(g)项规定，被申请人需要披露其是否存在资助协议和任何出资第三方的身份信息。 五、对答辩期限的要求 需要注意的是，实践中不同仲裁机构对于被申请人就仲裁通知的答辩期限还存在一定的差异，例如： （一）《新加坡规则》的期限为自被申请人收到仲裁通知书之日起14日内； （二）《伦敦规则》规定的期限为自被申请人收到仲裁之日起28日内或伦敦国际仲裁院根据任何一方的申请或主动（根据第22.5 条）确定的更短或更长的期限内； （三）《香港规则》、《韩国规则》、《维也纳规则》、《国际商会规则》、《毛里求斯规则》均规定了自被申请人收到仲裁通知或申请书后30日内提交； （四）《米兰规则》第11条第1款规定了，被申请人应当在秘书处收到仲裁请求后30日内向秘书处提交对仲裁请求的答辩，以及反请求（如有）。秘书处可出于正当理由延长这一时限。 （五）《德国规则》第7条第2款规定了，被申请人应在申请传递之日后45天内提交其对申请的答辩。德国仲裁院应被申请人请求应将期限最多再延长30天。此外，该规则第7条第3款还进一步规定了，如果被申请人认为由于特殊情况，总计75天的期限仍来不及提交答辩，则仲裁庭可以批准更长的期限； （六）《斯德哥尔摩规则》则由秘书处规定提交的期限。 综上，通过上述对比不难看出，多数仲裁机构将提交对仲裁通知或仲裁申请的期限限定在30日左右。相较而言，《新加坡规则》规定的时限最短，其更有利于仲裁的高效推进，但对于被申请人一方而言，准备答辩的时间则也最为紧迫，而由于《米兰规则》规定了秘书处可基于正当理由延长被申请人的答辩时限，从外观上表现上来看似乎增加了仲裁规则的灵活性，但也在客观上出现了被申请人答辩期限的不确定性，需要申请人不断与秘书处进行交涉，以寻求一定的平衡。同样，《伦敦规则》在保证办案效率的同时，兼顾了当事人的意思自治，创造了一定的衡平法特征，而相比之下，《德国规则》规定的期限则相对较长，且被申请人可以申请就答辩期进行延长，这对于申请人而言也极为不利，可能会出现仲裁程序被无故拖延等问题。因此，当事人在订立合同时，应当根据国际商事仲裁机构的相关规则，在综合考量潜在纠纷复杂程度、己方在仲裁中所处的地位、解决争议的迫切程度等因素，有针对性的选择最为适合的仲裁机构，方能在发生争议后游刃有余，应对自如。

前  言   自2015年中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》，人民法院的案件受理制度由原来的立案审查制改为立案登记制。在此规定下，结合我国2021年最新修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条对于提起民事诉讼条件的规定，法院受理案件仅需要在形式上审查案件是否满足原告适格、被告明确、有具体的诉讼请求和符合法院管辖范围四点，而将实体审查留待后续审理阶段进行。相比以英美法为代表的实体审查模式和以德日模式下的审查方式对于法院受理案件的要求，我国民事案件的审查标准无疑更为简易。 然而，审查方式在降低了立案标准之余也带来了一定实践问题。对于管辖权异议这一制度设计，由于其仅能在法院进行形式审查时提出，在案件进入实体审理阶段时现实中的被告在管辖权恒定原则下往往无法提出有效的管辖权异议。在此之上，实践中诞生出了一种称之为“虚列被告”的起诉方式，即原告在起诉时通过增加被告以增加管辖权连接点，进而选择起诉法院恶意规避地域管辖，而后在案件进入实体审理阶段撤回对与本案无实质关联的被告的起诉，以限制被告在程序审查阶段通过管辖权异议制度进行权利救济。对于这一现象的性质和应对的必要，我国的审判实践在审查标准上尚未形成统一认识。目前部分观点将管辖权确定问题等同于被告适格问题，然而，“虚列被告”行为不仅包含被告主体资格的认定，也与诉讼请求同案件之间的法律关联相关，需要回归我国对起诉条件的规定从整体上进行认定。由此，本文以“虚列被告”行为的认定为切入点，对我国法院管辖权的合理确定路径进行梳理，以期平衡原被告的诉讼权利，为上述问题提供破局之策。 目   录 一、背景：立案登记制下法院对管辖权的审查 二、“虚列被告”现象和其基础 三、确定管辖权的审查思路 四、结语 一、背景：、立案登记制下法院对管辖权的审查 1. 立案登记制下起诉要件的形式审查 2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》（以下简称《意见》），并自5月1日起施行。所谓立案登记制，是指法院在受理案件时对当事人的起诉不进行实质审查，仅仅对形式要件进行核对，除《意见》规定不予登记立案的情形外，凡起诉状和相关证据材料符合诉讼法规定条件的案件即由法院受理。《意见》中所指的形式要件，则可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十二条对于法院受理案件条件具体为原告适格、被告明确、诉讼请求具体和符合法院管辖四个民事起诉要件[1]。而考虑到原告适格的认定一般不具有争议，法院管辖又与被告的选择和原告提出的诉讼请求密切相关，因此对于普通民事案件起诉要件的审查重点实则围绕于被告和诉讼请求的认定。 欲进一步明确起诉要件形式审查的内容，首先需要确认原立案审查制下实质审查标准的审查对象。实质审查的审查内容主要包括主体资格、法律关系、诉讼请求以及管辖权等[2]，也就是对诉的合法性进行审查。而在审查方式上，各级法院的立案条件审查尺度往往标准不一，但能够确认的是，实质审查皆要求法院结合原告列举出的事实和证据，对案件主体适格、原告诉讼请求中提出的事实与法律关系等进行是非对错的判断。总结而言，实质审查标准对于原告起诉时陈述的事实在具体程度上要求应满足相应实体救济的要件，否则会因不够明确被法院予以排除。 反观形式审查，我国立案审查制下的起诉形式审查大幅消除了对原告在事实层面的的初步举证要求，仅强调对要件存在有无的判断。在此标准下，我国法院在立案时对于被告和诉讼请求的认定比起从前已大为精简。一方面，从文意理解，我国对“具体的诉讼请求”这一要件的认定并未对请求权基础提出审查要求，而更应解释为一种“诉的声明”。此所谓“诉的声明”，是指我国法院在起诉要件的形式审查阶段对于诉讼请求的认定既不包含对案件法律关系清晰程度的认定，又不需要对诉讼标的进行审查，仅排除含糊或抽象的请求即可[3]。这一点与大陆法系国家中德国与日本对于起诉要件要求“原告提交的诉状或附带材料足以确认其所主张的法律关系，并且足以与其他同类法律关系相区分”的审查标准存在重要区别[4]。另一方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第209条第1款的规定，“明确的被告”仅要求原告“提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别”，与被告适格问题作出了实质区分。因此可以理解为，在立案登记制下，具有诉权的当事人只需要提交具备被告的身份信息和诉讼声明的诉状，法院应当一律接收，并在规定期限内依法处理。 2. 诉讼要件审查及管辖权审查困境 虽然在立案登记制改革实施后，有观点认为法院受理案件时应当贯彻起诉要件审查与诉讼要件审查相分离，也就是仅在法院受理阶段对于起诉要件进行形式审查[5]，但由于我国现行的民事起诉要件中本就包含了部分诉讼要件，审判实践中立案庭在受理案件时对案件的诉讼要件进行认定实则难以避免，其中即包括对法院管辖权的认定和与之相关的被告适格问题。 在立案登记制的实施下，法院审查诉讼要件原则上采用形式审查。然相比对起诉要件的程序审查，法院对诉讼要件的审查实际上更趋向于实体审查，即不再停留于程序事项而注重对法律关系的判断以及对诉由的审查。不过，法院对于诉讼要件的认定在证明标准上已大幅降低。随着我国立案登记制的进一步贯彻，目前我国大部分法院对诉讼要件的审查标准较之前已相对弱化，降低了对原告提供初步证据的要求而将更多案件实质部分的认定留待后续审理阶段处理[6]。 然而，在保障当事人诉权理念下日渐弱化的审查标准固然令我国实现了超过95%的高民事立案率，也给法院对诉讼要件的审查带来了一定阻碍，其中以管辖权审查标准不明和与之对应的管辖权异议制度难以发挥作用为其中的一对重要问题。 首先，根据《民事诉讼法解释》第二百一十一条和《民事诉讼法》第一百三十条的规定[7]，我国法院对管辖权的审理横贯于立案前和立案后至审理前两个阶段，而若被告对管辖权存在异议，可以单方在法院立案后于提交答辩状期间提出。而结合前文所述的审查方式，对于管辖权认定这一程序问题，实践中法院审查的思路通常是基于原告提出的初步证据通过书面形式审查进行认定，而并不过分关注证据的真实性和证明力大小，甚至仅结合原告提出的起诉要件所需事实与原告提交的材料中记载的事实对其进行关联性比对[8]。且由于我国法律法规并未对法院在管辖权认定问题上采用的初步证据的证明标准进行明确界定，其实则模糊地游离在关联性和高度可能性的巨大标准跨度之间，为被告举证带来了困难。 其次，管辖权异议制度的设立目的在于平等地保护双方当事人的诉讼权利和实现司法公正。尤其在当前立案登记制实施后当事人起诉门槛大幅降低的背景下，管辖权异议制度更是成为被告进行程序性抗辩的重要基础。然而，管辖权认定问题所基于的事实往往涉及到如被告主体适格、合同履行地、侵权行为地及管辖权合同等实体因素，也即理论上所称的“双重相关事实”，与案件实体审理阶段需要认定的事实问题紧密相关[9]。由于此类“双重相关事实”恰恰是提出管辖权异议的被告的举证重点，这种审查阶段和审查内容不匹配的矛盾所造成的结果往往为被告难以提出有效的管辖权异议，难以达到实质公平。 二、“虚列被告”现象和其基础 1. 通过“虚列被告”增加管辖权链接点 在管辖权认定问题上，我国《民事诉讼法》规定了由级别管辖、地域管辖加专属管辖构成的组合管辖认定方式。其中，地域管辖又分为一般地域管辖和特殊地域管辖，前者以被告住所地法院为管辖法院，后者除被告住所地法院外还会以合同履行地、侵权行为发生地等其他法定管辖权链接点为标准来确定受诉法院。 如前所述，管辖权作为诉讼要件，法院在审理前采用形式审查弱化了对于初步证据的审查标准，而倾向于认定原告主张的相关事实为真而将实体部分留待后续审理阶段认定。由此，实践中产生了所谓“虚列被告”的做法，即部分当事人为了规避特定地域管辖以牟取诉讼利益，刻意增加被告主体以制造新的管辖权链接点，从而拓宽受诉法院的选择面。如此，在地方保护主义、地方性法规差异和各地法院裁判倾向等因素的考量下，原告方可以选择对己方最为有利的管辖。而除了对特定地域管辖的规避，考虑到不同省市区的一审法院对于案件标的额对应的级别划分并不相同，对受诉法院地域的选择也会影响一审法院和二审法院的级别认定，进而实质上影响案件的级别管辖。 作为实践中的一种措施，“虚列被告”从学理和立法上都并无对其的准确界定，因此有必要按照行为的覆盖范围和行为合法性两个角度对其进行区分，以明确其内涵。 首先，所有虚列被告行为都重在强调所列被告并非适格被告或原告主张事实与法律难以关联，尤其以被告是否适格成为此类行为屡屡引发争议的重点。按照原告方提供初步证据的真实性和证明力大小，可以将虚列被告行为分为狭义上的虚列被告和广义上的虚列被告。从狭义上看，虚列被告行为，是指原告方虚构、捏造法律事实或法律关系制造管辖链接点以规避管辖的行为，常见的规避管辖的形式如虚构法律事实或法律关系、虚设被告或第三人、转换案由、变更当事人户籍地和经常居住地等[10]。狭义的虚列被告行为强调主观故意下虚构事实、捏造证据的行为，换言之，原告方在主观上明知所列被告并非适格被告却依然令其与案件产生表面关联，并以之作为受诉法院的唯一管辖权链接点。而广义的虚列被告不仅包含了狭义的虚列被告行为，也涵盖了部分所列被告确与案件存在一定关联，需要对实体因素进行实质审查才能认定其并非适格被告的情况。这部分确实存在一定关联的案件也正是实践中法院审查的难点。 其次，实践中的虚列被告行为一般指的是并不违反法律法规强制性规范的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定虚假诉讼罪的认定重点之一在于考察行为人是否有符合刑法层面的捏造民事法律关系的行为，而通过故意制造虚假的管辖连接点以改变民事案件地域管辖不构成虚假诉讼罪[11]。可以认为，对于实践中大部分出现的虚列被告行为，我国法院在审判实践总体展现出对其较为宽容的态度，大部分虚列被告行为实则并不具备违法性。不过，虚列被告行为虽不违反刑法，但依然属于民事诉讼中违反诚实信用原则的行为，因此对其的规制实属必要。 2. 理论基础：管辖恒定原则 上文从实施目的、实施方式和内容等方面对于虚列被告行为的内涵进行了介绍，而除此之外，实践中虚列被告的另一标志性特征为原告方常在法院受理案件后于正式审理前撤回对虚列主体的起诉。如此即来到了虚列被告行为的理论基础，也就是民事诉讼制度中的管辖恒定原则。 所谓管辖恒定原则，是指当受诉法院受理案件后，该案件的管辖权即固定于受诉法院，而不再因为受理时确定管辖的事实变更或消失而丧失管辖的民事诉讼原则。这一原则在民诉法学界虽未受到足够的重视，但在审判实践中常常为法院判决所引用[12]，因此对其的正确理解是处理虚列被告行为的重要前提。 考虑到法院一旦确定管辖权就不再变动，管辖权恒定的重点首先就落在了管辖权确定的时间。我国《民事诉讼法解释》第三十六条为管辖恒定原则确立了法定依据：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案；立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”《民事诉讼法解释》第三十七条的规定也对此进行了补充：“案件受理后，受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。”从上述司法解释的文意理解，似乎可以认为我国管辖权确定的时间点为最先立案的法院受理案件时，然而实践中确定案件管辖实则是以原告方起诉时为准[13]，也就赋予了原告相当大的主动权。在虚列被告行为中，当原告先向虚列的被告住所地法院提起诉讼并由法院受理后，即便其后续撤回了对虚列被告的诉讼导致案件基本事实发生变化，该案依然应当由最初立案的法院管辖。当然，考虑到我国的管辖权异议制度，立案时法院对案件的管辖权实则为一种推定，其真正完全确定的时间点应认定为开庭审理后开始实质审理阶段时。 管辖权时间点的确定虽比较清晰，然而更为重要、却常被忽视的一点是管辖恒定原则的适用前提，也就是法院是否具有案件管辖权的基础。《民事诉讼法解释》第三十八条、第三十九条对于案件事实变更不影响法院管辖权的规定前都附加了“有管辖权的人民法院受理案件后”和“人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权”的前提，明确管辖恒定原则适用的前提为原审法院确实对案件具有管辖权。这一前提同样为最高法院所确认，认为“在原审法院认定其对案件不具有管辖权的情况下，则缺乏管辖权恒定原则的适用前提”[14]。也就是说，最先受理案件的法院具有恒定管辖权的前提在于该法院确实的属于本案的管辖权链接点，这一适用思路实则对于实践中的虚列被告行为作出了重要限制。 三、确定管辖权的审查思路 1. 实践中法院对虚列被告的两种认定思路 如前所述，本文已对虚列被告行为和其合理性基础依次进行了厘清，然而审判实践中法院中对虚列被告行为的认定思路尚存在很大争议，主要可总结为两类。 第一类认定思路面对被告提出的管辖权异议完全坚持了立案登记制下的形式审查规定，认为法院只需要对起诉要件作出形式审查，而将如被告适格等涉及到部分实体事实的诉讼要件的认定归于实体审判阶段[15]。此类认定思路在法院处理被告提出的管辖权异议时中颇为普遍，也是虚列被告行为大量存在的基础。类似的裁定思路虽然会对原告的起诉进行审查，但由于其往往采用书面审查方式，也不对原告提出的证据证明力进行判断，因此其呈现的结果往往与前者一致。然而，这种留待实体审理阶段另行处理思路往往会导致原被告双方后续对管辖权产生纠纷时，法官在管辖恒定原则下“因案件已进入实体审理阶段，即使因原告诉讼请求的变更导致受理案件的人民法院辖区内的被告不是适格被告，也不影响案件实体审理”[16]，作出无需移送管辖的裁定结果，即造成如前所述的被告管辖权异议无法得到实质性保障的困境。 法院的另一类认定思路相对于前者，在立案登记制形式审查和管辖恒定原则的框架下对虚列被告行为的处理作出了新的尝试和突破。首先，在形式审查问题上，法院基于“与管辖权有关的事实为限合理确定对管辖权异议的审查范围，对当事人的实体权利义务不产生影响，也不影响此后对案件的实体审理，没有超越诉讼程序的阶段性质”[17]为由，将前述管辖权问题中的“双重相关事实”纳入了程序审查范围。此外，部分法院基于诚实信用原则，对于原告主张证据的证明力进行认定，以审查被告是否适格或管辖事由是否为双方的真实意思表示[18]。在此之上，对于已进入实体审查阶段的案件，最高法院对于管辖恒定原则的扩张性适用作出了阐释，指出对于原本不具有管辖权、缺乏管辖恒定原则适用前提的法院，“如果在后续程序中出现可能使得原审法院对案件具有管辖权的新事实的，则应该根据新事实确定管辖” [19]，以此节约司法资源、减轻当事人诉累。 2. 规范管辖权认定路径 前述两类审查思路在实践中都较为普遍，展现出法院在管辖权认定这一程序问题的处理上无疑享有相当大的自由裁量权，也加剧了实践中处理虚列被告问题各法院认定不一的现状。 首先对于审查思路，从形式上看，第一类审查思路固然更加符合立案登记制下全面形式审查的要求，然而程序审理阶段的过度简化反而会为后续实体审理阶段制造更多的纠纷，不利于当事人服判息诉并节约司法资源。相比之下，针对处理虚列被告行为以“双重相关事实”为审查难点的现状，第二类审查思路对于应对管辖权异议制度被滥用却又无法真正保护被告权益的问题是一条更为可行之道。然而，审理思路只是造成“虚列被告”争议频发却难以处理的表层原因，更为重要的原因在于前文所述的立案登记制下形式审查标准的解读和法院对于适用管辖恒定原则的理解上的不一致。因此，对于管辖权认定路径的规范不能仅停留在审理思路上，而需要确立更为细致的依据和指引。 回到前文的梳理，我国虽然在程序性问题上以形式审查为原则，然结合适用管辖恒定原则的基础在于法院具有真正的管辖权这一前提，对于与确认管辖权相关的实体内容进行认定实际上已具备了一定理论基础。且管辖权异议制度的设置本就旨在于法院进入实体审理阶段之前正确确定案件的管辖权，因此从制度设计目的的角度考虑，在形式审查下辅以一定的实质审查是十分必要的。在具体实施上，如下图1所示，法院可对于一般案件仅进行形式审查，而对于需进一步审查或被告提出管辖权异议的案件就可能影响管辖的实施主动开启实质审查。尤其当有争议被告的主体资格是确定法院管辖的唯一连接点时，法院应对其加以明晰。如此，唯有在实体审查前完成管辖权争议的处理，才能保证后续环节的顺利进行。因此，哪怕当前立法对于管辖权审查方式的指导更注重形式审查，为精准确定管辖权平衡原被告双方的利益，以形式审查为基础，增加对管辖权认定具有法律上的实质联系的案件事实的审查认定的措施依然具备其合理性。 进而，除了建立理论基础，规范管辖权认定的核心还落在了确定案件事实的证明标准上。如前所述，我国对于管辖权相关事实的证据证明标准一直缺乏明确的规定，由此变相赋予了法院极大自主裁量的余地。 在这一问题上，前文所述的“关联性”证明标准明显过低，不利于对于法院管辖权的有效确认。对此，对比实体法事实和程序性事实或可为确定管辖权问题证明标准提供参照。根据我国《民事诉讼法解释》第一百零八条的规定，民事案件在实体审查阶段的证据证明标准在原则上为“高度可能性”，也称高度盖然性，而不负举证责任一方的抗辩标准是“真伪不明”[20]。对于被告提出的管辖权异议，可以视为抗辩直接适用法定证明标准。而基于管辖权问题本质上仍为程序性问题，因此在对于原告主张的事实进行认定时不妨参考德国法的证明标准，取较高度盖然性低一级的盖然性占优标准作为案件审查标准，对应到我国民事诉讼证明标准体系则为“较大可能性”。且总结我国法院在审判实践中的表述，在证据证明力认定上也不乏对于“较大可能性”标准的采用，因此具有现实可行性[21]。 值得补充的思路是，法院在认定原告主张事实的真实性时，或可将预测性事实纳入审查范围。即，若有证据表明原告方在过往存在庭审中撤销对部分被告的诉讼等行为，或其它证据表明虚列被告行为有高发生的可能性，则有必要进一步降低原告证据的证明力。 四、结语 虚列被告现象是我国起诉要件与诉讼要件相混合的制度设计下，立案登记采用形式审查和管辖恒定原则的桎梏所引发的实践问题。实践中大量存在的虚列被告行为虽然大部分不具有违法性，但却严重违反了诚实信用原则，不利于提升司法效率和实现实质公平。为更有效地对此类行为进行应对，法院宜在形式审查的大框架下对与管辖权相关的案件事实进行实质审查，同时提高对原告方提出的初步证据的证明标准，以真正实现对于法院管辖权基础的确认。当然，如此应对绝非上策，欲根绝此类问题，还需由立法者对制度本身进行完善，通过填补漏洞以保障原被告双方皆能按照民事诉讼程序顺利行使各自的权力。 感谢实习生王雨芃对本文的贡献。 [1] 参见《民事诉讼法》第一百二十二条：“起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” [2] 参见《最高法负责人就〈关于人民法院推行立案登记制改革的意见〉答记者问》。 [3] 参见曹志勋：《立案形式审查中的事实主张具体化》，载《当代法学》2016年第1期，第301-302页。 [4] 参见曹志勋：《民事立案程序中诉讼标的审查反思》，载《中国法学》2020年第1期，第285-286页。 [5] 参见张卫平：《民事案件受理制度的反思与重构》，载《法商研究》2015年第3期，第11页。 [6] 参见沈婷英，王若杭：《关于立案登记制实施情况的调研报告——以湖南长沙和湖北黄石为样本》，载《司法改革论评》2016年第1期，第277页。 [7] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十一条：“对本院没有管辖权的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；原告坚持起诉的，裁定不予受理；立案后发现本院没有管辖权的，应当将案件移送有管辖权的人民法院。” 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。” [8] 参见黄磊：《立案登记制背景下诉讼要件审理方式研究》，载《行政与法》018年第3期，第104页。 [9] 参见曹志勋：《民事诉讼中的双重相关事实——“初步证据”向“假定为真”的转变》，载《环球法律评论》2021年第1期，第120-124页。 [10] 参见【权威发布】厦门法院2021年度十大知识产权典型案例（中），载厦门中院微信公众号 [11] 参见李加玺：《虚假诉讼罪中的民刑协调和责任竞合》，载《人民法院报》，2021年7月1日，第006版。 [12] 参见陈杭平：《论民事诉讼管辖恒定原则》，载《法律科学》2023年第2期，第191页。 [13] 参见刘清启：《管辖恒定原则在民事诉讼中的适用》，载《人民司法》2022年第2期，第92页。 [14] 参见（2020）最高法知民辖终68号。 [15] 参见（2021）最高法民辖51号，（2021）京02民辖终520号，（2016）粤04民辖终211号。 [16] 参见（2019）京01民终4577号。 [17] 参见（2016）最高法民辖终72号。 [18] 参见（2020）京民辖终90号。 [19] 同前引14。 [20] 参见《民事诉讼法解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。” [21] 如（2016）最高法民辖终72号中最高法认为：“根据现有证据……公章确有伪造可能，其中的约定管辖条款可能不是当事人真实意思的表示”，（2023）沪73民辖终126号中上海知识产权法院认为：“上述证据能够初步证明……存在共同经营……的可能性，达到了可争辩的程度”。

在看守所冰冷的会见室里，L某坐在黑色的铁椅子里，目光有些呆滞。她淡淡地说：“我是按妈妈的意见做的，没有参与过那些具体的事，也不清楚究竟发生了什么。” 01 背景 L某是家里的掌上明珠，从小文静听话。大学毕业前两年，她母亲在西北某省城设立了一家小额贷款公司。那时，取得这类牌照是很难的，妈妈将女儿L某登记为公司的法定代表人。L某刚毕业，就入职公司，帮助妈妈一起打理生意。 然而，工作还不到半年，当地公安人员突然造访公司，以涉嫌诈骗罪将L某送进了看守所。 L某的妈妈又急又悔，四处托关系救人，没有结果。又各方打探寻找律师，最后通过律所的大主任找到我，将一肚子苦水倒了出来： 两年前，她认识了当地一家建筑公司的老板，和他商议借1000万元用于公司经营周转，并承诺给予利息。老板将1000万元转入了小贷公司账户。 借款到期后，公司因为经营上有点困难，一时半会还不了这笔钱。那老板催了好几次，没有拿到钱。然后，便动了歪脑筋。 02 报案 他向公安机关报案称：一年前，L某的母亲跟他说，某地区有一个大型建筑工程，因为她有关系，可以把工程拿到手，要和他合伙一起干，他信以为真，就同意了。 L某的母亲说，先拿出1000万作为前期运作的费用，因此，他向小贷公司账户转了1000万元。 一段时间后，他迟迟未得到工程的信息，去了现场才发现该工程已经开工，根本没他啥事。结果，工程没拿上，1000万也要不回来，因此，以诈骗罪向公安局报案。 该老板在他警察朋友的帮助下，在当地立了刑事案件，警方直接将公司法定代表人L某刑事拘留。 由于涉案金额太大了，检察院很快就批准逮捕了。 案件起诉到检察院时，我看见案卷的主要证据，除了被害人建筑公司老板的报案材料以外，还有几份证人证言。证人都是老板的员工，他们陈述的内容，如诈骗的时间、地点、虚构工程等情况和老板陈述的完全一致。所以，L某“诈骗”的罪名证据基本齐全。 这个老板的背后显然有“高人”指点。 依据刑法及相关司法解释，诈骗金额1000万，属于数额特别巨大，处10年以上有期徒刑或无期徒刑。 03 新线索 一天，我和L某母亲再次聊这个案件，L某母亲说，这个1000万，双方没有签定书面合同，她只是让女儿给这个老板写了一张借据。 我问她，借据有存根吗？她说，没有存根，好像有照片。有一回，建筑公司老板找他的朋友借钱，用这个借据做抵押，老板的朋友向她确认借据的真假，把借据拍了照片发给了她，问她是不是欠这个老板1000万... 我问她，这张照片在什么地方？她说，在微信里。 我让她调出来，给我看看。 她说，在旧手机里，那个手机很久不用了，不知道现在还能不能打开。 我让她赶紧回去找旧手机，并且郑重地告诉她，如果能调出借据，她的女儿可能有救。 L某母亲果真找到了旧手机，在其中不仅找到了借据的照片，还翻到了双方当时的聊天记录。 如果借据是真的，就可以证明：所谓的诈骗1000万，实际上只是一起借贷纠纷。 我带着L某的母亲到公证处做了提取证据的公证，随后将公证书作为证据，提交给承办案件的检察官。同时，递交了书面辩护意见：《1000万，是借不是骗》。 另外，我又递交了三份申请： 1、申请鉴定借据照片的真伪；2、申请向微信发送人核实照片产生的过程；3、申请向建筑公司老板调取借据的原件。 检察院经过讨论后，决定对手机内照片的真假进行鉴定。 这个消息犹如黎明时分的曙光，让辗转奔波的L某母亲看到了一丝希望，大家既兴奋又紧张。 04 新焦虑 L某的父亲因肺癌住院，在得知女儿被关押后，又急又气又无奈，病情急转直下，已经被转入了ICU抢救。医生说，撑不了几天了。 我一遍一遍地向承办检察官督促鉴定进程。 终于，鉴定结果出来了：手机里借据的照片是真实的。 我立刻申请变更L某的强制措施，但是承办人说，案件具体如何处理，要报检委会讨论决定。 我拿出医院的证明，L某的父亲目前在用呼吸机维持生命；他渴望能见女儿最后一面；已经能证明L某无罪了，能否尽快放人，成全无辜的父女。 大约两天左右，检察院作出了对L某不起诉的决定书。 L某一出看守所，便被母亲拽着，急冲冲地赶往机场... 大约过去了一周，L某母亲打来电话，我问：“L某父亲的身体好些了吗？” 她说：“那天，她们赶到医院时，她父亲已经没有呼吸了。” 05 后记 这个案件，我对承办检察官是心存感激的。 虽然她一开始不相信我的意见，甚至怀疑手机中的照片是别有用心。但是，当她发现借据真的存在，L某是被冤枉的时候，她开始纠错，并为释放L某积极争取时间。 这样的检察官，是值得敬重的检察官。 近年来，走出校园的年轻人被送进看守所的情况屡屡发生，其中不乏名校毕业生。因此，对于这一群体，如何进行辩护，也是我们刑事律师需要关注和思考的。

《英国仲裁法1996》之Section 30规定了英国仲裁中有关“实体管辖权”方面的内容，即在判断仲裁机构对一起商事仲裁是否具有管辖权，需要基于“是否存在有效的仲裁协议”；“仲裁庭的组成是否适当”以及“根据仲裁协议所提起的事项”这三个标准来予以考量。若案件当事人对一起案件的“实体管辖权”进行挑战的，则需要根据《英国仲裁法1996》之Section 67的规定提出异议，并据此进行救济。需要注意的是，除非当事人另有约定，一般情况下仲裁庭有权依据《英国仲裁法1996》之Section 30就“实体管辖权”问题直接作出决定，而《英国仲裁法1996》之Section 67则只能由法院作出决定。 一、《英国仲裁法1996》之Section 67（1） A party to arbitral proceedings may (upon notice to the other parties and to the tribunal) apply to the court 《英国仲裁法1996》之Section 67规定了仲裁程序的一方当事人可在向其他当事人和仲裁庭发出通知后，就以下两种情形向法院提出申请： （a）challenging any award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction 对仲裁庭关于其“实体管辖权”的任何裁决提出质疑； （b）for an order declaring an award made by the tribunal on the merits to be of no effect, in whole or in part, because the tribunal did not have substantive jurisdiction 基于仲裁庭没有“实体管辖权”为由，决定仲裁庭根据案件作出裁决全部或部分无效的决定。 二、《英国仲裁法1996》之Section 67（2）The arbitral tribunal may continue the arbitral proceedings and make a further award while an application to the court under this section is pending in relation to an award as to jurisdiction 本条规定了在当事人提出了与管辖权裁决有关申请后，在法院作出决定前，不影响仲裁庭裁决的作出，即仲裁庭可继续根据仲裁程序作出进一步的裁决。 三、《英国仲裁法1996》之Section 67（3）On an application under this section challenging an award of the arbitral tribunal as to its substantive jurisdiction, the court may by order (a) confirm the award, (b) vary the award, or (c)set aside the award in whole or in part 本条规定了针对当事人提出的“实体管辖权”裁决的相关争议申请后，法院可根据案件不同的情况，作出“确认仲裁裁决”、“更改仲裁裁决”以及“撤销全部或部分仲裁裁决”的决定。 需要注意的是，根据《英国仲裁法1996》之Section 67的规定向法院上诉的当事人，需同时满足《英国仲裁法1996》之Section 70（2）、（3）条的规定，即在向法院提出上诉之前，当事人必须在原仲裁程序中穷尽其可获得的全部救济途径，包括根据《英国仲裁法1996》之Section 57的规定向仲裁庭提出修改仲裁裁决的申请后仍未能解决争议问题时，其才有权在知悉相应仲裁裁决之日起28天内提出上诉。此处的28天并非完全固定，实践中倘若当事人存在合理理由导致需要延期申请或当其尽到合理的勤勉义务后，仍旧无法在时效内发现提出异议依据的，则其可以向法院提出意见，并在不损害其他当事人合法权益的情形下提出延期申请或逾期提出申请。但由于法院的审查标准较为严格，因此建议当事人仍应尽量聘请专业律师在《英国仲裁法1996》规定的时间内提出请求，避免造成不必要的损失。

案情简介 HXX与QD公司融资租赁合同纠纷案，QD公司完成合同义务后，HXX未依约支付租金，QD公司遂依据双方签订的《补充变更协议》中的仲裁条款通过十堰仲裁委员会网上平台申请仲裁。仲裁庭经书面审理后，于2021年8月25日作出（2021）十仲网立XXX号裁决书，内容为： 一、HXX在本裁决书生效之日起十日内向QD公司支付到期租金3121.29元、未到期租金22889.46元、违约金120.17元； 二、驳回QD公司其他仲裁请求； 三、本案仲裁费由HXX承担。裁决作出后，QD公司向SQ中院申请执行，该院于2021年9月8日立案。经审理，SQ中院于2021年9月17日作出执行裁定，驳回QD公司对十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号裁决书的执行申请。QD公司不服SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定，向HN高院申请复议，请求撤销该执行裁定。HN高院于2021年10月28日作出（2021）Y执复XXX号执行裁定，驳回QD公司复议申请，维持SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定。QD公司不服HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定，向最高院申请复议，请求撤销HN高院、SQ中院作出的执行裁定，责令SQ中院强制执行十堰仲裁委员会作出的（2021）十仲网立XXX号仲裁裁决。最高院于2022年9月29日作出（2022）最高法执监XX号执行裁定： 一、撤销HN高院（2021）Y执复XXX号执行裁定； 二、撤销SQ中院（2021）X执XXX号执行裁定； 三、本案发回SQ中院重新审查。 争议焦点 在仲裁执行过程中，哪些情形应当驳回执行申请？人民法院能否主动审查涉案仲裁程序的合法与否？ 裁决结果 SQ 中院再次审查后，于2023年3月正式受理了QD公司的执行申请，并向被执行人送达《执行通知书》，并向其发出《报告财产令》。本案正式进入执行程序。 相关法律法规解读 一、关于仲裁裁决的执行问题。《中华人民共和国仲裁法》第62条规定：“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。” 二、关于人民法院受理执行案件的条件问题。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第16条规定：“人民法院受理执行案件应当符合下列条件： （1）申请或移送执行的法律文书已经生效； （2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人； （3）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被申请人明确； （4）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务； （5）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在7日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在7日内裁定不予受理。” 三、关于不予执行仲裁裁决的情形。《中华人民共和国仲裁法》第63条规定：“被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第213条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第213条规定：“对依法设立的仲裁机构的裁决，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行： （一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的； （三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）认定事实的主要证据不足的； （五）适用法律有错误的； （六）仲裁员在仲裁该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁裁决执行规定》）第3条规定：“仲裁裁决或者仲裁调解书执行内容具有下列情形之一导致无法执行的，可以裁定驳回执行申请；导致部分无法执行的，可以裁定驳回该部分的执行申请；导致部分无法执行且该部分与其他部分不可分的，可以裁定驳回执行申请。 （一）权利义务主体不明确； （二）金钱给付具体数额不明确或者计算方法不明确导致无法计算出具体数额； （三）交付的特定物不明确或者无法确定； （四）行为履行的标准、对象、范围不明确；仲裁裁决或者仲裁调解书仅确定继续履行合同，但对具体履行的权利义务，以及履行的方式、期限等具体内容不明确，导致无法执行的，依照前款规定处理。” 根据前述规定，当事人向人民法院申请执行仲裁裁决的，人民法院首先要根据《执行工作规定》第16条的规定审查案件是否符合受理条件，然后根据《仲裁裁决执行规定》第3条规定对案件是否具有应当驳回执行申请的情形进行审查。 结语和建议 仲裁作为国际通行的民商事纠纷解决方式，在化解经济贸易领域的矛盾纠纷方面发挥了不可或缺的作用。根据我国仲裁法规定，仲裁裁决一经作出即发生法律效力，双方当事人必须严格履行。权利人申请人民法院执行，受申请人民法院应当执行。除非该仲裁裁决具有法定可撤销和不予执行的情形。仲裁当事人申请执行仲裁裁决，受申请的人民法院应当重点审查该申请是否具备受理条件，是否具有应当驳回执行申请的法定要件，如果具备受理条件，也没有应当驳回执行申请的法定情形，则人民法院应当受理并裁定进入执行程序。对于仲裁程序违法性审查应由被执行人提出相应证据证明，否则，人民法院一般不应主动审查。

近期，一份行业处分决定书引发律师热议。据南宁市律师协会官网公告的行业处分决定书（南律行处字〔2022〕第5号），因向涉嫌故意伤害罪取保候审的黄某提供书面证人证言等证据材料，黄某的辩护律师满文勇被处以训诫的行业处分。笔者查看了该处分决定书的全文，发现南宁律师协会的处分依据不当，且满律师的行为并未违反任何禁止性法律规范或行业规定，投诉人的投诉理由也站不住脚，具体理由如下： 一、满律师提供证据复印件的行为并不属于行业规定中的八类违规行为 《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第四章规定了八类律师违规行为和一节兜底条款。其中八类违规行为具体包括：利益冲突行为、代理不尽责行为、泄露秘密或者隐私的行为、违规收案、收费的行为不正当竞争行为、妨碍司法公正的行为、以不正当方式影响依法办理案件的行为、违反司法行政管理或者行业管理的行为、其它应处分的违规行为。仔细对照条款，满律师向当事人提供证据的行为只可能涉及泄露秘密行为。依照该规则第二十五条的规定：“违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料的，给予通报批评、公开谴责或者中止会员权利六个月以上一年以下的纪律处分；情节严重的，给予取消会员资格的纪律处分。”但满律师并未将证据材料公开给公众，而是提供给了当事人本人，并未造成当事人信息的泄露。而证据材料本身的内容，无论是在律师会见还是公安司法机关人员讯问过程中均会提供给当事人，对于当事人来说，证据内容不可能是“秘密”。故满律师将证据材料复印件提供给当事人本人也并不属于泄露秘密的行为。 南宁律师协会处分满律师的依据主要是《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第十五、十八、四十一条的相关规定。其中第十五条规定是处分种类的规定，十八条是从轻处罚的规定。处分依据的核心在第四十一条规定，即：“有其他违反法律、法规、规章和行业规范的行为，依据本规则给予相应的纪律处分。”很明显，这是一条指引性的规范，即认定满律师的行为可能触犯了其他法律法规或行业规范。这其实也从另一面承认，满律师的行为不符合《律师协会会员违规行为处分规则（试行）》第四章规定的其他八类律师违规行为。 二、满律师向当事人提供证据材料复印件并不违法 那么，满律师将证据提供给自己当事人的做法到底违反了哪条法律规定或行业规定呢？该处分决定书的事实认定部分给出了解释：“根据《刑事诉讼法》第三十七条、《律师办理刑事案件规范》第二十五及二十六条等规定，辩护律师自案件移送审起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，但向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据并不说明辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人提供案件材料证据，该行为违反了律师执业禁止性规定。”然而查看相关条款不难发现，其内容并非所谓“禁止性规定”。 首先，处分决定中提到的《刑事诉讼法》第三十七条关于审查起诉阶段之后律师阅卷的规定应该指的是2012年《刑事诉讼法》第三十七条的规定（2018年修改后的《刑事诉讼法》第四十条是关于阅卷的内容），具体对比如下： 2012年《刑事诉讼法》2018年修改后《刑事诉讼法》第三十七条【辩护人的会见权与通信权】辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。第三十七条辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。 第三十八条辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。 第三十九条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。 辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。 辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。 辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。 第四十条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。 虽然南宁律协没有依照最新《刑事诉讼法》法条进行引用，但结合相应条款，我们还是可以理解其意指满律师将证据提供给当事人的做法违反了《刑事诉讼法》关于律师阅卷的所谓“禁止性规定”。然而这条规定是“禁止性规定”吗？我们从字面意思就可以理解，“禁止性规定”的条款是要求相关人员不得为、不可为某种行为。而该条款恰恰是授予律师会见和阅卷权利的“授权性规定”，其中的“不得”、“应当”不是对律师的要求，反而是对公安司法机关和看守所的要求。实践中，刑事律师如果会见权和阅卷权受到相关机关非法限制时，一般会依据这一条款进行维权投诉。故这一保障律师权利的条款被南宁律协认定为“禁止性规定”，据以处分律师，显然违背了该条款设立的初衷。 其次，我们再看另一则“禁止性规定”处分依据。根据《律师办理刑事案件规范》第二十五条的规定：“自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”第二十六条规定：“辩护律师会见在押犯罪嫌疑人、被告人应当遵守看守所依法作出的有关规定。未经允许，不得直接向犯罪嫌疑人、被告人传递药品、财物、食物等物品，不得将通讯工具提供给犯罪嫌疑人、被告人使用，不得携犯罪嫌疑人、被告人亲友会见。辩护律师可以接受犯罪嫌疑人、被告人提交的与辩护有关的书面材料，也可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料。” 《律师办理刑事案件规范》是中华律协制定的指引律师办理刑事案件的规则指引，其二十五条很明显是基于《刑事诉讼法》第四十条的规定，提示律师在办理刑事案件时，在依法全面阅卷之后，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，以便实现有效辩护。而二十六条规定则是指引律师在会见在押犯罪嫌疑人、被告人时应当禁止的事项，但明确提出可以向犯罪嫌疑人、被告人提供与辩护有关的文件与材料，这里并没有强调不得将侦查机关搜集的证据出示给犯罪嫌疑人、被告人。从文理和常识来讲，律师阅卷所掌握的侦查机关证据情况当然属于辩护有关的文件与材料。既然该条款并未明确将侦查机关搜集的证据予以剔除，也并没有禁止律师向犯罪嫌疑人、被告人出示，则不应当认定是律师不得出示证据的“禁止性规定”。 最后，处分决定依据的相关条款明确赋予了律师阅卷和会见的权利，也提出了律师可以向当事人“核实证据”。关于“核实证据”的理解，以南宁律协处分满律师的立场不难发现，其认为“核实证据”不能将证据复印件交给当事人。笔者也不能认同南宁律协的这一理解。《律师办理刑事案件规范》本就是全国律协为了规范律师办理刑事案件为出发点制定的，第二十六条规定旨在提示律师勤勉开展辩护工作，通过积极核实证据的行为，为当事人尽力辩护，维护其合法诉讼权利。那么律师完全可以在“法无禁止”的范围内尽全力帮助当事人核实证据，以便后续形成更具针对性的辩护意见。既然《刑事诉讼法》及行业规定都没有明确禁止律师将证据材料出示给当事人或提供复印件，律师自然也有权以这种方式向当事人核实证据。 三、“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”不能成为处分律师的理由 根据处分决定投诉内容部分的叙述，投诉人系黄某涉故意伤害罪一案的办案民警。他们发现黄某有本案书面证人证言复印件时对其进行了询问，得知其从满律师处获得了相关证言的复印件，并据此认为满律师的行为“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”。 首先，所谓的极大的安全隐患并无客观依据。投诉人扫黑办民警的“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”这一理由当然是基于公安机关人员的经验之谈，但并无任何客观依据。投诉人认为“引发犯罪嫌疑人和证人之间的矛盾”，即表明本案证人信息并未隐匿。依照《刑事诉讼法》第六十四条的规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；（五）其他必要的保护措施。”本案虽属涉黑案件，但公安司法机关也并未对相关证人采取保护措施。同时，黄某还被公安司法机关采取了取保候审的强制措施。这也恰恰证明公安司法机关评估之下，黄某不会对证人采取打击报复，安全隐患较小。另外，根据常情常理，绝大多数刑事案件都会涉及对当事人不利的证人证言，且当事人最终都会知道对自己不利的证人证言来自何人。本案中，黄某向公安机关出示其获得的证人证言复印件之前，无论是从辩护律师还是侦查人员处均已经知道证人信息和证人证言的大致内容。其向公安机关出示证人证言复印件只是为了说明证人证言内容不属实之处，实质上有助于公安司法机关查明案件事实。如果得知证人身份就认定存在“极大安全隐患”，便将证据来源全部对犯罪嫌疑人、被告人保密，显然既不符合客观常理，也不符合司法公正的要求。故满律师向黄某提供证人证言复印件的行为并不会造成“极大的安全隐患”。 其次，向黄某提供证据复印件的行为本身是履行律师职责的行为。依照《律师办理刑事案件规范》第三条的规定：“律师参与刑事诉讼依法履行辩护与代理职责，人身权利和执业权利不受侵犯。”如前所述，没有任何法律规范或行业规定禁止律师向当事人出示或提供律师阅卷所掌握的司法机关搜集的证据材料。相反，律师在审查起诉阶段就可以向当事人核实证据。满律师向当事人黄某提供证据复印件的目的是核实证据，帮助黄某了解到证人证言中不符合事实的部分。这一行为应当视为是满律师合法履行律师职责的行为。如果公安司法机关认为满律师的行为妨害司法公正，影响证人作证，构成《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，则完全可以依法予以立案侦查。如果满律师的履职行为并没有实质影响到司法公正，则不能以并未存在的所谓“安全隐患”而阻碍其履职行为。 最后，律师向当事人出示证据原文，有助于保障当事人诉讼权利。审判阶段当事人拥有质证的权利，对证人证言当然也有权利质证。根据《刑事诉讼法》第六十一条的规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。” 当事人作为案件的亲历者，其质证意见也是证明证人证言的真伪关键。但一方面，限于当事人的法律知识水平和案件证据材料繁多的现实，如果当事人只在庭审阶段才看到公诉人出示的证据，则其根本无法完成有效的质证。另一方面，结合司法实践经验，刑事案件的辩护关键节点早已前置于审查起诉阶段。刑事律师希望实现有效辩护就必须重视在审查起诉阶段说服承办检察官接受自己的辩护意见。有鉴于此，辩护律师有责任也有必要在审查起诉阶段充分向当事人核实证据情况。这既是对当事人基本诉讼权利的尊重，也是案件得到公正处理的保障。 综上，满律师向当事人提供证据材料复印件的行为既不违反行业规定，也不违反法律规范。在当事人黄某已经得知证人信息、证言内容的情况下，公安司法机关对其采取取保候审强制措施，恰恰证明其打击报复证人的风险极低，满律师的行为不足以“引发犯罪嫌疑人和证人、举报人之间的矛盾，造成极大的安全隐患”。南宁律协的相关处分决定值得商榷。

在劳动合同解除或者终止过程中，可能存在支付赔偿金或者经济补偿金的情形。赔偿金与经济补偿金二者在属性上不同，但数额上存在包含关系。一般而言，赔偿金基于劳动合同违法解除或者终止的行为，经济补偿金基于劳动合同的合法解除或者终止行为。那么，劳动者请求支付赔偿金但劳动人事争议仲裁委员会、人民法院认为应支付经济补偿的，是否可以直接作出裁决或判决？笔者针对上述问题结合相关案例作一分析。 01 法律法规 《劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》第五条  劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 02 相关案例 案例1：吉林市汇风集雅商贸有限公司与于玲经济补偿金纠纷案【(2021)吉02民终2256号】 二审诉讼请求： 汇风公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回于玲的仲裁请求；二、诉讼费由于玲承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清。于玲仲裁请求为四个月工资（平均3000元／月）200％的赔偿金24，000元，仲裁裁决为向于玲支付经济补偿金12，523.33元。劳动仲裁过程中，于玲并未变更仲裁请求为支付经济补偿金，仲裁裁决内容与于玲仲裁请求不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，经济补偿金与赔偿金性质不同，适用法律条款亦不同。仲裁机构在于玲未变更仲裁请求的情况下，裁决汇风公司向于玲支付经济补偿金错误。于玲关于经济补偿金的仲裁请求属于新的仲裁请求，应另案申请仲裁，故一审判决错误。综上，请二审法院依法裁判。 于玲辩称，同意仲裁裁决及一审判决结果。 二审法院认为及裁判： 本院认为，二审时，汇风公司主张其与于玲谈话，是基于劳动合同期限届满前提前一个月通知劳动者的法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”汇风公司即便系因劳动合同期满与于玲终止劳动关系，其亦应向于玲支付经济补偿金。于玲在仲裁时诉请汇风公司支付经济赔偿金与汇丰公司应支付经济补偿金是依据同一事实，即汇风公司与于玲解除劳动关系，于玲主张的经济赔偿金数额涵盖了经济补偿金的金额，仲裁裁决、一审判决支持于玲关于汇风公司支付经济补偿金并无不当，应予维持。汇风公司关于于玲应另案申请劳动仲裁的上诉主张，势必增加各方的诉累，故本院不予支持。 综上，汇风公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案例2：陕西明珠家居产业有限公司与赵新劳动争议案【（2023）陕0423民初121号】 法院认为： 一、西咸新区劳动人事争议仲裁委员会作出的西咸劳人仲案字[2022]第1491号裁决书的裁决结果共计六项内容，双方对该仲裁结果中的第三、五、六项裁决结果未提起诉讼，对上述内容，本院依法予以确认。 二、关于经济赔偿金。本案被告赵某某在仲裁阶段主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元。但根据本院查明的事实，原、被告双方于2021年7月31日签订了期限自2021年7月31日起至2022年7月30日止的书面劳动合同。嗣后，双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，并不属于被告赵某某所主张的原告XX公司违法解除劳动合同的情形，故对被告赵某某主张应由原告XX公司向其支付违法终止劳动合同经济赔偿金137273.4元之诉请，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的...第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的…本案中，原、被告双方劳动关系因2022年7月30日劳动合同到期不再续签而终止，依照上述法律规定，劳动合同期满属于劳动合同终止的情形之一，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故本案原告XX公司以劳动合同期满不再续签为由终止劳动合同符合法律规定，但依法应向被告赵某某支付经济补偿。《人力资源社会保障部最高人民法院〈关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）〉》第五条第一款规定，劳动者请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院经审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿的，可以依法裁决或者判决用人单位支付经济补偿。 一审法院判决如下：一、由原告陕西XX家居产业有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告赵某某支付经济补偿金72720.51元。 综上所述，劳动者在申请劳动仲裁或者诉讼过程中请求用人单位支付违法解除或者终止劳动合同的赔偿金，劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院审查认为用人单位系合法解除劳动合同应当支付经济补偿金的，可以依法裁决或者判决。《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》中也对上述问题做了明确规定。此种做法未超出劳动者的仲裁或诉讼请求范围，同时减少了各方的诉累，较好地贯彻了效率原则。