【摘要】先行行为构成犯罪的，行为人若不履行作为义务导致危害扩大，应单独评价不作为，认定构成不作为犯罪，除非“刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪”。本文以交通肇事逃逸致死与故意伤害致人死亡为例，展开该适用规则的有关讨论。
刑法学理论认为，明知其先行行为可能引发严重危害后果，能采取而不采取积极有效措施予以防止，其行为系不作为犯罪。。
主流观点认为，所谓“作为义务”，往往来源于四个方面，分别是法律法规规定、职务或业务要求、法律行为以及先前行为的引发。而在此之中，“先前行为引发作为义务”的情形相当常见，也容易引发争议。
比如：当先前行为是犯罪行为时，是否会产生避免危害后果发生等作为义务？
1.问题研究的现实意义
“不作为犯罪”的定义并未在《刑法》中明晰，对它的讨论更多停留于学术领域，当我们探讨不作为犯罪的适用规则时，很容易被质疑：研究它的现实意义何在？
这种质疑不难理解，毕竟，如果研究某一法学问题不能为现实法律活动提供指导参考，便没有现实意义，容易走入歧途。
讨论“先前犯罪行为能否引发作为义务”并非没有实践意义。为方便理解，我们可设想以下两个案例情景：
1.行为人驾驶车辆违反交通运输管理法规，发生车祸造成一人重伤，假设现场状况已达到交通肇事罪的刑事标准，行为人明知肇事仍逃逸，最终导致伤者未得到及时医治而死亡。
2.行为人殴打被害人致其重伤，在被害人重伤昏迷状态下离开现场或置之不理，伤者未得到及时医治最终死亡。
如果先前的犯罪行为能产生作为义务，那么情形一、二中的行为人很可能构成不作为的故意杀人罪。
依审判惯例，故意杀人导致一名被害人死亡的，一般在无期徒刑到死缓之间作出量刑，而交通肇事（逃逸致死）和故意伤害（致死）更多在有期徒刑的范畴内量刑。
无期徒刑和有期徒刑之间距离有多大？根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的补充规定》第三条规定，“被判处无期徒刑，符合减刑条件的，执行四年以上方可减刑。确有悔改表现或者有立功表现的，可以减为二十三年有期徒刑”，单个罪名有期徒刑的最高刑期为十五年，也就是说，无期徒刑和有期徒刑之间，间隔十年甚至超过十年的差距。
因此，研究“先前犯罪行为能否引发作为义务”这一问题对办理刑事案件具有深厚意义，值得实务界关注。
2.以交通肇事案为例
假设有一宗交通肇事案：行为人驾驶机动车将一名被害人撞至重伤（且已经达到交通肇事罪追诉标准），行为人下车查看被害人伤情后，为逃避法律责任，驾车逃逸离去，被害人因未得到及时救治，最终在案发现场因重伤不治离世。
这样的案情设定是为了排除两种情况：一是被害人撞至重伤，已经没有抢救的可能，无论是否送医救治都会在短时间内死亡，二是被害人送医过程中因为介入因素耽误医治，最终导致身亡——相当于说，肇事逃逸与被害人死亡之间因果关系的相当性、唯一性得到确定，就是因为肇事逃逸导致被害人未及时就医而死。
这种情况该如何定罪呢？
一种观点认为，行为人构成不作为犯罪，应当以故意杀人罪论处。持该观点者认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条规定，“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门”，由此可见，交通事故发生后，车辆驾驶人对伤者有救助义务，这一义务是规定于法律之中，属于法定救助义务，若不履行导致危害结果，构成不作为犯罪，若先前行为构成犯罪，不作为侵犯新的法益亦构成犯罪，可数罪并罚。
另一种观点认为，行为人应以交通肇事罪（致死）论处，即依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条关于交通肇事罪的规定定罪处罚。毕竟《刑法》第一百三十三条明确载有“因逃逸致人死亡”的情形，直接适用即可，不需要再引入不作为犯罪的评价体系。
笔者认为，两者的分歧直击不作为犯罪现状的争议
——以交通肇事罪为例，《交通安全法》明确规定了救助义务，而案件中，逃逸行为反映行为人未依法履行救助义务，其不作为与被害人死亡具有因果关系，依照刑法理论评价为不作为犯罪是没有问题的，但由于《刑法》已明确将“逃逸致死”规定为加重情节，便应优先适用刑法规定，而非采用不作为犯罪评价体系裁判。
事实上，最高人民法院在制定《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》时，也采纳后一观点并制定规范。该《解释》第五条规定，“‘因逃逸致人死亡’是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形”，结合交通肇事罪法条规定“因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑”可见，本案构成交通肇事罪的法定加重情节。
此外，《解释》第六条又规定，“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。
“逃逸致死”和“隐匿致死”两种行为对比，背后含义不言而喻：除非行为人在交通肇事后“将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃”并因此导致死亡，否则应当以交通肇事（逃逸致死）论处。
基于此，我们可以初步摸索出一个关于不作为犯罪的适用规则：
先行行为构成犯罪的，行为人若不履行作为义务导致危害扩大，应单独评价不作为，认定构成不作为犯罪，除非“刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪”。
司法实践中，这一规则在司法实践中得到印证。譬如湖南省长沙市中级人民法院审理的（2016）湘01刑终770号杨振兴故意伤害案，公诉机关指控被告人杨振兴忽视行车安全，驾车行驶过程中将驾驶无牌电动车同向行驶的被害人撞倒至道路中间。事发后，被告人倒车回到事发路段，下车查看，发现被害人躺在机动车道内因受伤而无法动弹。为逃避自身责任，被告人不顾被害人可能被后续过往车辆碾压致死的危险情况的发生，自行调转车头驾车逃逸，将被害人遗留在该机动车道内且未采取任何保护措施。被害人被途经该处的一辆汽车碾压后身亡。
一审法院认为，被告人在发生交通事故后，为逃避法律追究，明知不履行先行行为产生的法定义务可能导致被害人死亡的危害结果，仍对该危害结果的发生放任不顾，最终导致被害人死亡，其行为已构成故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
而二审法院长沙中院认为，上诉人在撞伤被害人后，并没有将被害人带离事故现场进行隐匿或者遗弃，上诉人见被害人受伤为逃避法律追究而逃逸，致被害人被后续车辆碾压致死，应当评价为交通肇事逃逸致人死亡，而非故意杀人，一审判决将上诉人的行为认定为故意杀人罪不当，应予纠正，最终判处上诉人犯交通肇事罪，判处有期徒刑六年。
该案二审法院纠正一审法院裁判结果，除体现“当刑法就特定罪名规定了结果加重犯时，不单独评价不作为行为”这一裁判规则外，也体现了刑法理论未能完全顺利转化为司法实践的指导的矛盾。
3.以故意伤害致人死亡为例
刑法的特别规定阻却不作为犯罪评价体系的适用，也出现在故意伤害（致死）罪的规定中。
假设有一宗故意伤害案：行为人因琐事殴打被害人致重伤，施暴之后直接离开现场，未对被害人施救，最终导致被害人重伤不治身亡。
《刑法》对故意伤害致人死亡作为故意伤害罪的加重情节，依前文得出的不作为犯适用规则，本案的定性有了结论：除非检方有证据证明行为人施暴是为了侵害生命权(大白话就是直取性命)，否则该案应当以故意伤害(致死)定罪，而非不作为的故意杀人罪。
这一案情在实践中并不少见。譬如舒兰市人民法院审理的（2015）舒刑初字第144号李春山故意伤害案，被告人在同被害人喝酒过程中，与被害人发生口角后，被告人用拳头击打被害人头面部两拳，将其击倒，仰面后脑磕在地面，致使被害人后脑出血、昏迷，次日经抢救无效死亡。
有观点称，该案中被告人因其实施殴打的先行行为对被害人负有救助义务，而其主观上明知不履行救助义务可能发生他人死亡的危害结果，其有能力履行救助义务而不及时救助致被害人死亡，构成不作为的故意杀人，应当以故意杀人罪追究被告人的刑事责任。
审理法院最终并未采纳该观点，并在判决说理部分作出了驳斥：
……首先，犯罪行为能否成为不作为犯罪的先行行为，应具体分析，当刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或因发生严重结果成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。故意伤害罪中，刑法规定了结果加重犯，其中故意伤害致死系其一；其次，本案中被告人用拳头打被害人头面部两下，行为有节制，且被告人对死亡的后果缺乏明知的认识因素，不构成间接故意，系疏忽大意的过失，符合故意伤害致死的构成要件，故代理人的此项代理意见不予支持。
——李春山故意伤害案判决书
由说理可见，法院在考量是否适用不作为犯罪时，优先以现行刑法规定为依据，如果刑法已规定某一罪名的结果加重犯，则认定构成该罪的结果加重犯。
当然，法院也在说理部分留了一个口子：如果有证据证明行为人的主观目的就是为了实施更重犯罪，而所谓先前犯罪行为只是实施更重犯罪过程中必然产生的法益侵害，那么应当以重罪定罪。如果有证据证明行为人对被害人实施的暴力行为以侵害被害人生命法益为目的，则应定性为故意杀人罪而非故意伤害（致死）罪。
比如，在湛江市中院审理的（2016）粤08刑初102号蔡清珍故意杀人案，行为人同样是对被害人施暴后逃离现场，但法院最终却定性为故意杀人罪，主要理由是，行为人持砖头施暴，且行为手段暴力性强，攻击部位为要害部位，且逃离行为体现了行为人对被害人死亡结果漠不关心的心态。
第一，被告人三次持砖头对被害人实施了殴打行为。第二，被告人作为成年人，对用砖头砸打人的头面部会致人死亡有认知，况且被害人是一名74岁的老年妇女。在被害人无法与被告人对抗的情形下，被告人仍用砖头持续、多次砸打被害人身体的要害部位头面部，可见被告人对被害人生死不顾，放任被害人死亡结果的发生。第三，被告人作案后即收拾衣物逃离现场，表明其对被害人的生死抱着漠不关心的心态。综上，被告人主观上虽然没有追求被害人死亡的直接故意，但对其暴力行为可能会造成被害人死亡结果的发生持置之不理或放任的故意，客观上因其暴力行为造成了被害人死亡结果的发生，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件，应以故意杀人罪追究其刑事责任。
——蔡清珍故意杀人案判决书
由此可见，如果现有证据能够证明行为人具有相对明显的杀人主观故意，则宜以故意杀人罪论处，而不再定性为故意伤害（致死），落实到具体办案中，应当注意，判断先前犯罪行为是否引发作为义务，还需要分辨先前犯罪是否是实施更重犯罪过程中必然产生的法益侵害，再依据现行刑法规范优先适用，在不具有刑法明确规定的情况下，才采用不作为犯罪体系评价。