民法典总则编1：民法典的三个基本问题

编者按：本文主要涉及民法典总则编第一章的基本规定，从法律法规、主要问题、参考案例三个方面入手，以第一章的法条阐释为出发点，探寻其与关联法条之间的逻辑关系，从中挖掘具有实务价值的重点问题，对应检索相关权威、典型案例进一步发散思维、深化理解，在学习、深化对法条之理解的同时加强对体系的把握，通过对民法典开篇的学习，准确认识到民法典的定位与功能，领悟蕴含其中的民法精神。
1 法律规定
民法典总则编的基本规定总共12条，分别涉及民法典的立法目的和调整范围、民法的基本原则以及民法典的适用问题（民法法源、与特别法的关系、效力范围）等三个基本问题。民法典总则编的关联法规，主要涉及《立法法》、《涉外民事法律关系法律适用法》、《民法典总则编司法解释》、《裁判文书引用法律的规定》、《案例指导工作制度》等。
具体如下表：

2 相关问题
一 民法典的概念体系和基本逻辑是什么？
民法典第一条至第三条，主要规定了民法典的立法目的和依据、调整范围以及民事权益受法律保护的问题。也就是说，通过对前述三条规定的解读分析，有利于理解民法典的整体体系和逻辑。
民法典是一部“权利法典”，即保护平等主体的自然人、法人、非法人组织的人身关系和财产关系，尤其是在前述关系中所产生的各方权利。以总则编为例，第一章和第十章是基本规定和期间的计算，第二章至第四章是权利的主体、第五章是权利的客体（权利类型和权利内容）、第六章至第七章和第九章是权利的变动、第八章是权利的保护。至于其他各编，则分别涉及具体权利的具体规范以及权利保护的规则，即：物权、合同（债权）、人格权、亲属权、继承权以及侵权责任编。
正如王利明教授所言，“我国民法典本质上是一部权利法，其七编制的模式，是以民事权利为中心构建起来的，即由物权、合同债权、人格权、婚姻家庭中的权利（亲属权）、继承权以及对权利进行保护的法律即侵权责任编所构成的。”这一点，李宇教授亦有同样的观点，即：“民法是权利法，民法典是以权利为中心组织起来的法律规范体系”。
我国民法典的立法体系参照了潘德克顿体系，而潘德克顿体系是在罗马法大全中《学说汇纂》的解释基础上所形成的，即：通过“提取公因式”的方式规定了总则，规定民法的共同的制度和规则，然后再规定具体的民事权利。这也是，很多大陆法系国家，如德国、日本、韩国等国家所采用的民法典立法体系。但是，我国民法也具有其自身的特点，如：人格权立法并单独成编、合同编实质发挥债权编的功能以及侵权责任编独立成编等。
二 民法典基本原则如何进行适用？
民法典第四条至第九条，主要规定了民法的基本原则，即：平等原则、自愿原则、公平原则、诚信原则、守法与公序良俗原则、绿色原则。但是，民法典并未就前述基本原则的适用，尤其是在司法裁判中如何适用的问题予以规定。
关于基本原则的具体内容：
（1）平等原则，强调民事主体的权利能力、法律地位和权益保护均平等（行政机关在参与民事法律关系时也要遵守该原则），并且平等原则强调的是实质平等而非形式平等（如在格式条款以及涉及消费者权益时更强调实质意义上的平等）；
（2）自愿原则，又称“意思自治原则”，主要强调自由参加民事活动、自主决定民事关系内容、有权变动民事关系、自觉承担法律后果；
（3）公平原则，强调公正、平允、合理地确定各方的权利义务，其具体体现是权利和义务相对等；
（4）诚信原则，被称为民法的“帝王条款”，应当涵盖整个民事活动过程，如先合同义务、减损义务以及后合同保护义务等内容；
（5）守法与公序良俗原则，一方面民事主体从事民事活动不得违反法律，另一方面民事主体从事民事活动不得违背公序良俗，否则可能导致相关民事行为无效；
（6）绿色原则，不同于其他原则适用中的“应当遵循”、“不得违反”，绿色原则强调“有利于”，确立节约资源、保护生态环境的价值导向，并且在物权编、合同编以及侵权责任编明确了具体规定，并且增加了“环境污染和生态破坏责任”。
关于基本原则的适用条件：
一是在有具体法律规定时，不能轻易向基本原则“逃逸”，也就是说，有具体法律规则规定时，不能直接适用基本原则；
二是在法律没有明确规定或者合同解释存在歧义时，直接适用基本原则需要遵守法律解释和合同解释的基本规则，进行充分的说理和论证后予以适用，并且要兼顾利益的平衡。
三 我国民法的法源及其司法适用？
民法典第十条至第十二条，主要规定了处理民事纠纷的依据、本法与特别法的关系、本法的效力范围。其中，最为重要的就是处理民事纠纷的依据，即学理上争议的“民法法源”问题。
民法法源可以从两个维度理解：
第一个维度是要区分处理民事纠纷依据的法源与处理民事关系的法源，民法典第十条仅限于人民法院、仲裁机构在处理民事纠纷时的法源；
第二个维度是要区分“作为裁判依据的民法法源”和“作为裁判说理的民法法源”，民法典第十条规定的是作为裁判依据的民法法源。
因此，需要注意两点：一是民事主体在处理民事关系时，有很大的自主权，因为民法的很多规定都是任意性规定，尊重当事人意思自治；二是人民法院、仲裁机构在进行裁判或者裁决的说理时，可以使用如法理、政策以及规范性文件等。
正如最高人民法院在发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）时所强调的：“《纪要》不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引。人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为”部分具体分析法律适用的理由时，可以根据《纪要》的相关规定进行说理。
关于民法典第十条所规定的“法律”的范围，是指广义的法律，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，也不排除地方性法规、自治条例和单行条例等。当然，按照最高人民法院的观点，作为裁判依据的“法律”还包括“司法解释”。
关于民法典第十条所规定的“习惯”的认定：一方面，要注意其适用的前提条件为“法律没有明确规定”依和“习惯不违背公序良俗”；另一方面，主张适用习惯的当事人需要举证证明习惯的具体法院，法院也可以依职权审查并适用习惯。
3 参考案例
1 民事法律关系与行政法律关系的区别——大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案（最高人民法院2019年行政协议案件典型案例）
最高人民法院再审裁定认为，界定行政协议有以下四个方面要素：一是主体要素，即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。在此基础上，行政协议的识别可以从以下两方面标准进行：一是形式标准，即是否发生于履职的行政机关与行政相对人之间的协商一致；二是实质标准，即协议的标的及内容有行政法上的权利义务，该权利义务取决于是否行使行政职权、履行行政职责；是否为实现行政管理目标和公共服务；行政机关是否具有优益权。
本案案涉《资产转让协议书》系大英县政府为履行环境保护治理法定职责，由大英县政府通过回马镇政府与永佳公司订立协议替代行政决定，其意在通过受让涉污企业永佳公司资产，让永佳公司退出造纸行业，以实现节能减排和环境保护的行政管理目标，维护公共利益，符合上述行政协议的四个要素和两个标准，系行政协议，相应违约责任应由大英县政府承担。同时，我国行政诉讼虽是奉行被告恒定原则，但并不影响作为行政协议一方当事人的行政机关的相关权利救济。在相对人不履行行政协议约定义务，行政机关又不能起诉行政相对人的情况下，行政机关可以通过申请非诉执行或者自己强制执行实现协议救济。行政机关可以作出要求相对人履行义务的决定，相对人拒不履行的，行政机关可以该决定为执行依据向人民法院申请强制执行或者自己强制执行。
2 诚实信用在民商事审判中的运用规则——王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案（最高人民法院指导案例92号）
裁判要旨：当事人违反诚实信用原则，损害他人合法权益，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得、行使商标权并主张他人侵权的，人民法院应当以构成权利滥用为由，判决对其诉讼请求不予支持。
最高人民法院再审认为：诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。民事诉讼活动同样应当遵循诚实信用原则。一方面，它保障当事人有权在法律规定的范围内行使和处分自己的民事权利和诉讼权利；另一方面，它又要求当事人在不损害他人和社会公共利益的前提下，善意、审慎地行使自己的权利。任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用，其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。
对于歌力思公司、杭州银泰公司的行为是否侵害王碎永的第7925873号“歌力思”商标权的问题。
首先，歌力思公司拥有合法的在先权利基础，歌力思公司及其关联企业最早将“歌力思”作为企业字号使用的时间为1996年，最早在服装等商品上取得“歌力思”注册商标专用权的时间为1999年，经长期使用和广泛宣传，作为企业字号和注册商标的“歌力思”已经具有了较高的市场知名度，歌力思公司对前述商业标识享有合法的在先权利。
其次，歌力思公司在本案中的使用行为系基于合法的权利基础，使用方式和行为性质均具有正当性。由于“歌力思”本身就是歌力思公司的企业字号，且与其“ELLASSAY”商标具有互为指代关系，故歌力思公司在被诉侵权商品的吊牌上使用“歌力思”文字来指代商品生产者的做法并无明显不妥，不具有攀附王碎永“歌力思”商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。在此基础上，杭州银泰公司销售被诉侵权商品的行为亦不为法律所禁止。
最后，王碎永取得和行使“歌力思”商标权的行为难谓正当。“歌力思”商标由中文文字“歌力思”构成，与歌力思公司在先使用的企业字号及在先注册的“歌力思”商标的文字构成完全相同。“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。
3 宪法不能直接作为裁判依据——齐玉苓诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利纠纷案（最高人民法院公报2001年第5期）
最高人民法院对本案研究后认为：当事人齐玉苓主张的受教育权，来源于我国宪法第四十六条第一款的规定。根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。据此，最高人民法院以法释〔2001〕25号司法解释批复了山东省高级人民法院的请示。
但是，最高人民法院《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》（法释〔2008〕15号）已经废止《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（法释〔2001〕25号），理由是：“停止适用”。
2009年，最高人民法院公布《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，其中第一条明确：“人民法院的裁判文书应当依法引用相关法律、法规等规范性法律文件作为裁判依据”，并不包括宪法。
4 民事法律规范在不违反行政法强制性规定时，可以适用于行政法律关系——寿光中石油昆仑燃气有限公司诉寿光市人民政府解除特许经营协议案（最高人民法院公报2018年09期）
山东省高级人民法院二审认为：涉案合作协议系被上诉人寿光市政府在法定职责范围内为实现公共利益的需要，对天然气综合利用项目实施特许经营而与上诉人昆仑燃气公司进行的约定，具有行政法上的权利义务内容，属行政协议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条规定，人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。《合同法》作为调整民事合同的法律规范，在不违反有关行政法强制性规定的情况下，可以直接适用于行政协议。
依据《合同法》第九十四条第 (四)项的规定，当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，另一方可以解除合同。上诉人对燃气项目建设作出了保证和承诺，但仍未按照其承诺消除项目建设的障碍，亦未向寿光市政府提出不能履行相关义务的异议。上诉人取得燃气经营区域授权后，在长达五年的时间内，而且是在寿光市政府要求其履行义务的期限内，一直未完成全部授权经营区域内的燃气项目建设。该事实表明上诉人迟延履行义务，导致相关经营区域的供气目的不能实现，合同解除的法定条件成立。寿光市政府据此作出47号通知，决定按照合作协议中有关违约责任收回上诉人在羊口镇、侯镇的燃气经营区域授权，实质是解除上诉人在上述区域的燃气特许经营协议，并无不当。
参考文献
1.全国人大法工委黄薇：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版。
2.最高人民法院民法典贯彻实施领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版。
3.王利明等：《中国民法典释评》，中国人民大学出版社2020年版。
4.陈甦等：《民法典评注》，中国法制出版社2020年版。
5.王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版。
6.王利明等：《民法学》，法律出版社2020年版。