前言：当前，新型冠状病毒感染肺炎疫情的防控工作正处于关键时期，全国上下众志成城，同心同德，各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构，贸仲在积极应对防疫工作的同时，专门设立“共克时艰，玉汝于成---抗击疫情法律风险防范专栏”，欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长，积极研究，提前谋划，为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台，共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。
二、不可抗力的适用
（一）不可抗力的适用规则
虽然本次疫情应被定义为不可抗力事件，但这仅是就疫情本身的法律性质作出的判断，并不意味着任何合同当事人都能够以疫情事件为由主张免于承担合同责任甚至随意解除合同。在适用不可抗力时，需要结合个案的具体情况，经过一系列查明与推演工作才能作出综合分析和判断。
首先，受疫情影响的合同主体应查明合同适用的不可抗力条款。基于私法自治原则，合同当事人可事先约定在特定情形下，双方应如何调整合同权利义务关系以及相应机制与程序，其中可以包括免除合同义务的范围、期限以及在何种情况下享有单方解除合同的权利等事项。
其次，若合同中无具体约定，则不可抗力的适用应由合同的适用法予以规范。在不同适用法下，不可抗力的构成要件和法律效果存在差异。在中国法下，不可抗力是我国法律规定的免除民事责任的法定事由[1]，也是合同当事人行使解除权的法定事由[2]。但法律对不可抗力的构成要件和法律效果的规定较为笼统，厘清不可抗力的适用规则，需结合审判实践和案件具体情况逐一考察。
- 不可抗力事件与不能履行合同义务之间是否存在直接因果关系
（1）不可抗力事件是否已对合同履行产生实质影响
虽然疫情系客观事实，但如果疫情这一不可抗力事件对合同主体的实质履约能力未产生根本影响，则该合同主体提出的免责主张或解约行为就难以得到法律的支持。例如，在郭跃峰、张红朝与刘艳伟股权转让纠纷案[3]中，最高人民法院认为：“因煤层气公司2010年12月10日发布的紧急通知仅要求案涉煤矿从即日起停止井下隐患整改作业活动，而未要求即行关闭案涉煤矿，即未排除案涉煤矿未来恢复整改作业、从事生产经营的可能，故该通知并未产生《退股协议》无法继续履行、合同目的无法实现的法律后果。故对郭跃峰、张红朝以政府要求停止隐患整改活动系不可抗力，导致《退股协议》无法履行、合同目的不能实现的主张，本院不予支持。”此外，因非典型肺炎疫情引发的涉及不可抗力的纠纷，同样体现了本条适用规则。[4]
（2）当事人是否对不可抗力事件及其影响具有预见性
如当事人在本次疫情发生后订立合同，则可以推定当事人在缔约时对疫情这一特定事件及其影响已经有了一定的预判。除非疫情的后续发展符合合同约定的不可抗力条款或者出现了超过当事人合理预判且不能归责于当事人的情形，否则不宜准允合同主体适用不可抗力免责。从实质上看，这仍是对特定事件与不能履行合同义务之间是否存在直接因果关系的判断。
（3）当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任
如合同主体已经处于违约状态之中，则对于该方应当承担的可行的继续履行、相应的赔偿损失等违约责任，不能以不可抗力为由主张全部或部分免除责任。[5]最高人民法院民事审判第二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书中明确指出，在当事人迟延履行期间发生不可抗力，造成合同不能履行的，当事人仍存在赔偿责任。[6]
（4）企业的金钱给付债务通常不得因不可抗力而免除
鉴于电子支付的普遍应用，不可抗力事件与企业能否如期偿还金钱债务之间没有必然的因果关系。[7]除债务清偿期限于自然人债务人隔离治疗期届满等特殊情形外，金钱给付责任通常不得因不可抗力而免除。 - 免责和解约应符合公平与诚实信用原则
适用法对不可抗力法律效果的规定是原则性的，难以苛求适用法对个案中如何调整双方的权利义务关系等事项作出精准安排。因此，在个案中，裁判者需基于公平原则和诚实信用原则衡平各方权益。在指导如何处理非典型肺炎疫情有关纠纷时，最高人民法院要求将公平原则贯彻于不可抗力的适用之中。[8 同6]
（1）根据疫情对合同履行的具体影响，综合认定免除责任的范围
当事人援用不可抗力免责，具体指在疫情这一不可抗力事件对当事人合同履行能力造成的影响所及的范围内，当事人不承担责任；对于不受疫情影响的合同义务，当事人不能免责。如不可抗力与债务人的原因共同构成损害发生的原因，即出现“多因一果”的情形，则应本着“原因与责任相适应”的公平原则，由债务人承担相应部分的责任，即部分免责。
例如，在中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司与山西省棉麻公司侯马采购供应站、山西省棉麻公司保险人代位求偿权纠纷二审案[9]中，关于违约责任的金额，最高人民法院认为：“虽然强地闪属于不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，应属不可抗力，但并非导致案涉火灾事故发生的唯一原因，侯马供应站未按照有关部门要求改造安装防雷设施、没有适当履行安全保管义务亦是导致案涉火灾事故发生的原因之一，故该不可抗力仅能部分免除侯马供应站的违约责任。一审判决综合考虑导致案涉火灾事故发生的各种因素，酌定侯马供应站对案涉火灾损失承担60%的赔偿责任并无不妥。”
（2）法律对于不可抗力解除权的判定是极为慎重的，只有当疫情这一不可抗力事件对合同的履行构成实质性障碍，导致合同根本不能履行并致使合同目的落空时，当事人方可依法行使法定解除权，终止合同的权利义务关系[10]
例如，在美国东江旅游集团公司与长江轮船海外旅游总公司租赁合同纠纷案[11 同8]中，湖北省高级人民法院在认定“非典”疫情构成不可抗力事件的基础上，进一步认为：“《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项虽赋予合同当事人单方解除权，但该规定同时强调了解除合同的另一要件，即不可抗力事件对合同影响的程度，只有在不可抗力事件影响到合同目的的实现时，合同当事人才可单方解除合同，反之，如果不可抗力事件未影响到合同目的的实现，则合同当事人并不享有法定解除权。是否可以存在不可抗力事件为由单方解除合同，还取决于事件对合同目的的影响。”关于案涉合同的目的是否因“非典”疫情不能实现，湖北省高级人民法院在综合分析合同期间和非典型肺炎疫情影响期间之后，认为“虽然‘非典’疫情对涉案租船合同的履行造成了较大影响，但这一影响尚未达到令合同目的不能实现的程度，东江公司以‘非典’疫情之发生单方面行使合同解除权的做法本院不予支持，在法定要件尚不具备的情况下其单方解除涉案租船合同构成违约。”但是，湖北省高级人民法院也同时考虑了当事人因疫情遭受的实际不利影响，认为“虽然东江公司无权依据合同约定或法律之规定单方面解除涉案合同，但其仍有权依据有关约定以及法律规定寻求租金损失的降低……其法律依据为《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款……如前所述，东江公司对租船合同的全面履行义务已因‘非典’疫情的发生而受到影响，因而东江公司有权要求部分免除其因不履约而产生的责任。”
（3）能否因不可抗力而变更合同存在一定疑义，有待统一法律理解和适用
针对非典型肺炎疫情时期的纠纷，《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（已废止）指出，可根据当事人受疫情影响的具体情况，适用公平原则处理。北京市第二中级人民法院课题组会同广东省高级人民法院开展的专项课题研究成果《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》认为，即便疫情构成不可抗力，也应从促成交易、降低交易成本出发，基于诚实信用原则，根据案件具体情况采取不同的处理方式，“对于一时不能或部分不能履行的合同，债权人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行”。
然而在中国法下，不可抗力是当事人主张免除部分或全部责任的抗辩事由，也是行使合同解除权这一形成权的法定事由，但变更合同则属于请求权，法律并未规定当事人可以因不可抗力请求变更合同内容。因此，从严格意义上讲，将不可抗力作为变更合同内容的请求权基础是存疑的。非典型肺炎疫情时期，司法机关在一定程度上对不可抗力作了扩张解释，这样的解释具有相应的现实意义，能够从公平角度实现特定时期下较好的裁判效果。但在法律理解层面，是对不可抗力作扩张解释，使不可抗力作为当事人诉请变更合同的请求权基础；还是适度采取了情势变更理论下的处理原则，从公平角度调整当事人之间的利益，并对当事人变更合同的诉讼请求作出裁判，这在学理上存在模糊之处，也有待统一法律的理解与适用。
（二）主张不可抗力应当履行的义务 - 主张因不可抗力免责的合同主体，承担着通知和举证义务
通知对方本次疫情构成不可抗力事件并提供证据，是合同主体作为债务人基于诚实信用原则产生的附随义务，合同主体必须履行该义务，否则应承担相应责任。[12]实践中，应当向合同相对方告知本次疫情构成法律意义上的不可抗力并说明要求免除的责任，举证责任应根据不同情况而作具体处理，例如提交行政管控措施公告、停工令、商会出具的不可抗力事实性证明等，同时还应注意考察处于相同地区和时期的同类主体的情况，以便精准开展证据组织工作。 - 不可抗力免责并非是免除一切法律责任，即便在受疫情影响期间，债务人仍承担避免损失扩大的义务
如上文所述，减损义务的法律依据在于诚实信用原则。基于该原则，不可抗力事件发生时，债务人负有采取积极措施尽量减少或避免损失扩大的义务。如债务人在本次疫情发生时能够采取措施避免或减少损失的扩大而未采取，则推定债务人有过错，并根据其过错程度判令其承担责任。[13]正如《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中指出的，当事人应尽量减少不可抗力造成的损失，否则责任方应对扩大的损失负责赔偿。[14 同16] - 应当依照法定程序行使解除权并履行后续义务
合同主体应当在约定的解除权行使期限内或对方催告后的合理期限内行使解除权，且行使解除权应当通知对方。若法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照规定办理。[15]合同解除后，合同主体虽免于承担赔偿责任，但仍应基于法律规定[16]和诚实信用原则在可行的范围内善意履行恢复原状、返还原物、办理约定的结算清理以及提供必要的协助等义务[17]。
三、情势变更的适用
（一）情势变更的适用规则
在中国法下，情势变更原则来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条，该条对情势变更原则作出定义并指出了情势变更的适用标准。针对当事人基于情势变更原则提出的具体请求，裁判者需围绕如下标准，在查明案件具体情况的基础上作出综合判断。 - 合同成立以后的客观情况是否发生重大变化
在情势变更原则下，情势应使合同赖以存在的客观情况发生重大变化[18]，这一变化应是与合同具有密切联系的政策法律的重大调整等。若只是一般性变化，对合同未构成重大影响，则不认为属于情势变更的范畴。 - 当事人能否预见该重大变化
在情势变更原则下，按照一般理性人的标准并结合当事人的实际情况判断，当事人在订立合同时应无法预见合同成立后发生的重大变化。如当事人在缔约时对特定事项明知，则对于该等事项具有的不确定性及引发的潜在风险便应当有所预见，合同成立以后的变化便不具有无法预见性，不构成情势变更事由[19]。 - 该重大变化是否由不可抗力造成或属于商业风险
（1）重大变化不应系不可抗力所致
根据情势变更原则，不可抗力与情势变更相互排斥。但是，从法律要件上看，不可抗力事件的构成要件与情势变更的构成要件既有区别，又有联系。客观上，本次疫情对国民经济生活造成的影响是复杂多样的，部分影响并不导致合同目的落空或无法履行合同，而是造成一方当事人继续履行合同过分艰难，如出现当事人之间利益严重失衡或造成合同对价关系的严重扭曲等情形[20]。
（2）重大变化不应属于商业风险
情势变更规则排除了市场系统自身的固有风险[21]以及当事人从事商业活动的固有风险。诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌，以及与合同有关的一般政策变化或宏观经济调控等，均宜视为商业风险。就个案而言，是否属于情势变更或商业风险，需参照合同约定从可预见性、归责性以及产生后果等方面予以推演分析[22]。 - 继续履行合同是否显失公平或导致无法实现合同目的
在发生重大变化情形下，如继续履行合同使得一方当事人过分艰难，导致对一方当事人显失公平或者无法实现订立合同的目的，此时应允许合同主体通过情势变更的途径寻求变更合同内容，使遭受不利影响的一方当事人获得适度救济，以衡平意思自治原则和社会公平。在处理与非典型肺炎疫情有关的纠纷时，亦有司法机关援用情势变更调整双方的权利义务关系。[23]但是，倘若重大变化并不必然造成合同目的落空，则不宜准允以情势变更为由解约[24]。
（二）主张情势变更应当注意的程序 - 不同于不可抗力，以情势变更为由变更或解除合同的权利性质属于请求权，在当事人并未提出涉及情势变更的诉讼请求或仲裁请求的情况下，裁判者无权依职权主动查明并适用情势变更原则处理案件。
- 在民商事审判工作中，司法机关从严把握情势变更的适用标准，对于石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品标的物以及股票、期货等风险投资型金融产品标的物的合同，较难适用情势变更原则。[25]如人民法院决定适用情势变更原则作出判决，应当报高级人民法院审核，必要时高级人民法院应报请最高人民法院审核。[26]
综上，本次疫情事件属于不可抗力事件，但受影响的合同主体能否援用不可抗力免责或解约，仍需结合具体情况，进一步查明合同约定及疫情与合同履行障碍之间的因果关系、以及当事人是否履行了通知义务等一系列因素，才能在个案中基于公平和诚实信用原则作出判断。如受到的影响并未导致合同根本无法履行，但使得继续履行对一方合同主体而言过分艰难以致显失公平，则该方可以考虑通过情势变更原则调整合同权利义务关系。本次疫情对商事活动的影响是广泛而深刻的，受到影响的商事主体不宜贸然请求变更甚至单方解除合同，而是应当根据合同条款、适用法律、合同履行的期限与内容、面临的履行障碍等具体情况，结合行业特点和性质作出分析和规划，并充分考虑协商处理的可行性。反之，不但无益于定纷止争，还可能会引发索赔等一系列风险。
注释：
1.《民法总则》第一百八十条规定、《合同法》第一百一十七条
2.《合同法》第九十四条
3.“郭跃峰、张红朝与刘艳伟股权转让纠纷案”，（2013）民提字第170号民事判决书
4.“大连鹏程假日大沐有限公司与大连正典表业有限公司房屋租赁合同纠纷案”，（2013）辽审二民抗字第14号民事判决书
5.“北京建工一建工程建设有限公司与天津金发新材料有限公司建设工程施工合同纠纷案”，（2013）民申字第1632号民事裁定书
6.最高人民法院民事审判第二庭.《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》[M]. 北京：人民法院出版社，2019.
7.“耀声（厦门）物业管理有限公司与青岛海协信托投资有限公司借款担保合同纠纷案”，（2007）民二终字第92号民事判决书
8.同6
9.“中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司与山西省棉麻公司侯马采购供应站、山西省棉麻公司保险人代位求偿权纠纷案”，（2016）最高法民终347号民事判决书
10.“玉门市喜贵再生资源回收有限责任公司、中国石油天然气股份有限公司玉门油田分公司合同纠纷案”，（2019）最高法民申3854号民事裁定书
11.同8
12.《合同法》第一百一十八条
13.“中国人民财产保险股份有限公司泉州市分公司、海口港集装箱码头有限公司港口货物保管合同纠纷案”，（2017）最高法民申3253号民事裁定书
14.同16
15.《合同法》第九十五条、第九十六条
16.《合同法》第九十二条、第九十七条、第九十八条
17.“湖北水调歌头饮食文化发展有限公司、武汉市洪山区人民政府洪山街办事处洪山村村民委员会房屋租赁合同纠纷案”,（2018）最高法民终107号民事判决书
18.“中国长城资产管理公司北京办事处与沈阳东油（集团）股份有限公司、沈阳中油天宝（集团）物资装备有限公司等金融不良债权追偿纠纷案”，（2016）最高法民终727号民事判决书
19.“江苏威如房地产有限公司与天津宝士力置业发展有限公司、天士力控股集团有限公司股权转让纠纷案”，（2015）民二终字第231号民事判决书
20.“吴沛霖、王辰羽房屋租赁合同纠纷案”，（2017）最高法民申3380号民事裁定书
21.“重庆长虹塑料厂与重庆天龙房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”，（2016）最高法民终203号民事判决书
22.“大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案”，（2015）民二终字第236号民事判决书
23.“李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷案”，（2018）鲁06民终268号民事判决书
24.“长春泰恒房屋开发有限公司与长春市国土资源局合同纠纷案”，（2018）吉民终264号民事判决书
25.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）
26.最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）
贸仲山东分会示范仲裁条款
凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会山东分会，按照申请仲裁时中国国际经济贸易仲裁委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方均有约束力。
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