太多值得思考的事物：2021年度行政法律观察（下篇）

目录
第一部分——前言
第二部分——新《行政处罚法》修订并实施
第三部分——《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》等规定出台，信用监管迎来新格局
第四部分——《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》实施，行政和解制度进行有益探索
第五部分——行政合规概念提出，对企业的合规要求提高
第五部分——结语
二、《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》等规定出台，信用监管迎来新格局
现代社会的政府治理，面临日益复杂而艰巨的治理任务，为应对越来越高的治理需求，行政机关越来越重视“通过信用的治理”。信用监管作为面向行政相对人，以信用为基础的新型社会治理手段，其有效实施，有利于确保义务的履行、优化监管模式、推动社会共治。在现行法律规范层面，信用监管主要体现为纳入失信名单、行政处罚信息公示以及派生的信用修复等制度。
2021年7月30日，市场监管总局出台《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》（国家市场监督管理总局令第44号）、《市场监督管理行政处罚信息公示规定》（国家市场监督管理总局令第45号）和《市场监督管理信用修复管理办法》（国市监信规〔2021〕3号）两部部门规章和一部规范性文件，于2021年9月1日施行。
1.《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》
《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》（下称“《管理办法》”）扩大了严重违法失信名单列入范围，聚焦食品、药品和特种设备等直接关系人民群众生命健康安全的市场监管领域，强化信用约束和失信惩戒。
根据《管理办法》第二条，当事人违反法律、行政法规，性质恶劣、情节严重、社会危害较大，受到市场监管部门较重行政处罚的，市场监管部门依法将其列入严重违法失信名单。其中，较重行政处罚包括：（1）依照行政处罚裁量基准，按照从重处罚原则处以罚款；（2）降低资质等级，吊销许可证件、营业执照；（3）限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业；（4）法律、行政法规和部门规章规定的其他较重行政处罚。
同时，《管理办法》第十二条规定列入严重违法失信名单时还应当综合考量主观恶意、违法频次、持续时间、处罚类型、罚没款数额、产品货值金额、对人民群众生命健康的危害、财产损失和社会影响等因素，确属性质恶劣、情节严重、社会危害较大的，方可列入严重违法失信名单，确保客观公正。另外，当事人有证据足以证明没有主观故意的，不列入严重违法失信名单。
2.《市场监督管理行政处罚信息公示规定》
新《行政处罚法》第四十八条规定，具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。根据上述规定，行政处罚决定的公开应当符合新《行政处罚法》、《政府信息公开条例》及其他法律、法规和规章的规定。但是，上述规定未对公开期限等配套制度予以明确，《市场监督管理行政处罚信息公示规定》（下称“《公示规定》”）在上述规定的基础上对行政处罚决定公开的配套制度作出了具体的规定。
《公示规定》的出台意在解决市场监管部门行政处罚信息公示期限较长、信用修复机制不健全等问题。在公开期限上，《公示规定》将市场监管部门行政处罚信息一般公示期限由之前的五年缩短为三年。同时，按照分级分类管理原则，仅受到警告的行政处罚的不予公示，法律、行政法规另有规定的除外；仅受到通报批评或者较低数额罚款的，行政处罚信息自公示之日起届满三个月的停止公示；依照法律法规被限制开展生产经营活动、限制从业超过三年的，公示期按照实际限制期限执行。
3.《市场监督管理信用修复管理办法》
随着社会信用体系建设不断深化，市场主体的诚信意识逐步增强，对信用修复的诉求也越来越迫切。《中共中央、国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》提出“完善失信主体信用修复机制”，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《建设高标准市场体系行动方案》提出“完善企业信用修复和异议处理机制”，《国务院办公厅关于进一步完善失信约束制度构建诚信建设长效机制的指导意见》也提出“建立健全信用修复配套机制”，上述规定为市场监管部门健全完善信用修复管理制度提供了重要政策依据。
为进一步健全完善市场监管部门信用修复制度，市场监管总局将散见于现行《企业经营异常名录管理暂行办法》（国家工商行政管理总局令第68号）、《个体工商户年度报告暂行办法》（国家工商行政管理总局令第69号）和新修订的《市场监督管理严重违法失信名单管理办法》《市场监督管理行政处罚信息公示规定》中相关规定进行整合，明确信用修复管理概念、条件、方式和程序，形成统一规范的市场监管部门信用修复管理规定《市场监督管理信用修复管理办法》（下称“《办法》”）。
在信用修复的对象上，《办法》规定信用修复的对象包括受到市场监管部门行政处罚，被列入经营异常名录、严重违法失信名单，被标记为经营异常状态的当事人。
在信用修复的条件上，《办法》针对不同类型的违法失信情形规定了申请信用修复的不同情形。以行政处罚信息公示为例，除仅受到警告、通报批评和较低数额罚款外，其他行政处罚信息公示期满六个月，其中食品、药品、特种设备领域行政处罚信息公示期满一年，且符合下列情形的当事人，可以申请信用修复：（1）已经自觉履行行政处罚决定中规定的义务；（2）已经主动消除危害后果和不良影响；（3）未因同一类违法行为再次受到市场监督管理部门行政处罚；（4）未在经营异常名录和严重违法失信名单中。
在信用修复的救济上，《办法》规定，当事人对市场监管部门信用修复的决定，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。上述规定将信用修复制度纳入法治轨道，有利于保障行政相对人救济权。
上述规章和规范性文件的实施，为市场监管部门依法实施信用监管提供了法律制度保障。通过健全完善信用修复制度规范信用修复程序等，鼓励违法失信当事人重塑信用，有利于构建放管结合、宽严相济的市场监管部门信用监管新格局。
三、《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》实施，行政和解制度进行有益探索
2015年，经国务院批准，中国证监会在证券期货领域试点行政和解制度，并于2015年2月17日发布了《行政和解试点实施办法》（中国证券监督管理委员会令第114号，下称“《试点办法》”）。2019年修订的《中华人民共和国证券法》（下称“《证券法》”）第一百七十一条[10]对证券领域行政执法当事人承诺制度作了原则规定，并授权国务院制定具体办法。2021年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确要求加快制定证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法。2021年10月26日，《证券期货行政执法当事人承诺制度实施办法》（中华人民共和国国务院令第749号，下称“《办法》”）制定并发布，并于2022年1月1日实施。
所谓证券期货行政执法当事人承诺制度，根据《办法》第二条，是指国务院证券监管机构对涉嫌证券期货违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人承诺纠正涉嫌违法行为、赔偿有关投资者损失、消除损害或者不良影响并经证券监管机构认可，当事人履行承诺后证券监管机构终止案件调查的行政执法方式。《办法》以行政法规的形式对行政执法当事人承诺制度作了具体规定，通过放宽案件适用范围和条件、完善适用程序、规定投资者对救济渠道享有选择权等规定提高了制度的可适用性和可操作性，在提高执法效率、及时赔偿投资者损失、尽快恢复市场秩序等方面具有重要意义。
在申请时间上，《试点办法》第六条“中国证监会已经正式立案，且经过了必要调查程序，但案件事实或者法律关系尚难完全明确”的规定过于严苛，导致实践中大量案件无法进入承诺程序，《办法》将申请时间修改为自收到证券监管机构案件调查法律文书之日至证券监管机构作出行政处罚决定前，有利于推动行政执法当事人承诺的合理适用。
在适用范围上，一方面，《办法》删去了《试点办法》第六条关于行政执法当事人承诺仅适用于“涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为”和国务院证券监督管理机构派出机构查处的案件不适用承诺程序等规定；另一方面，为防止制度的滥用，《办法》以负面清单形式明确了不予受理的情形。
证券期货行政执法当事人承诺制度作为证券监管领域行政和解的有益探索，标志着我国的行政监管朝着协商性、合作性的行政监管模式迈出了重要的一步。
此外，除《办法》外，《中国人民银行行政处罚程序规定(修订征求意见稿)》（下称“《规定》”）亦规定了类似制度。《规定》第二十九条规定：“中国人民银行及其分支机构作出行政处罚决定前，当事人认可违法违规事实，但认为通过整改能够更好达到金融监管目标的，可以主动向中国人民银行及其分支机构提出先行整改承诺，书面明确清晰、可查证的整改目标、措施和完成时间，或者对金融消费者的补偿方案等。经中国人民银行及其分支机构审核通过的，可以暂缓实施行政处罚。当事人按承诺期限完成整改的，中国人民银行及其分支机构可以依法减轻、从轻处罚；到期未实质完成整改工作，或者没有合理理由拖延整改的，依法从重处罚。”这一规定亦说明行政和解的适用开始向其他监管领域拓展。
四、行政合规概念提出，对企业的合规要求提高
近年来，随着最高人民检察院在部分省市推行企业合规不起诉制度的改革以及《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见(试行)》等规定的实施，建立“刑事合规”以及企业合规的“刑法激励机制”的问题，引起了法学界和实务界的普遍关注。相比之下，在行政监管领域引入企业合规机制的问题，仍然处于少部分监管部门的零星探索阶段。
但是，尽管缺少相关法律规定的支持，行政监管部门却出于实际监管的需要，对在行政监管领域引入企业合规机制这一问题上进行了有益的探索。
1.对新《行政处罚法》相关规定的细化
新《行政处罚法》仅增加了没有主观过错不予处罚的规定，既没有将合规作为不予行政处罚的法定依据，也没有将合规作为从轻、减轻处罚的法定情节。但是，已有观点认为是否建立合规体系是判断是否具有主观过错的重要保障之一，“企业如果没有合规体系，则可以认定具有过失。有了合规体系，如果没有执行到位，也有可能被认定为有过失[11]。”
此外，地方亦有对“没有主观过错”予以界定的立法尝试。例如，《江西省市场监管领域轻微违法行为不予处罚指导意见》第二条第（三）项规定，当事人自我举证已经履行相关法律、法规、规章规定的义务，市场监管部门经查证属实的，可以认定为当事人没有主观过错。再如，《江苏省市场监管领域轻微违法行为不予处罚和从轻减轻处罚规定》第十条规定，当事人是否存在主观过错，可以结合当事人是否履行了法定的生产经营责任、当事人是否通过合法途径取得商品或者相关授权等因素综合认定。从上述规定可以解读出，当事人履行相应合规义务的，可以认定为没有主观过错。
2.《司法部办公厅关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》的发布
为充分发挥公司律师职能作用，提升企业依法合规经营水平，司法部办公厅于2021年12月15日发布《司法部办公厅关于加强公司律师参与企业合规管理工作的通知》（司办通〔2021〕98号，下称“《通知》”）。
《通知》提出，要聚焦重点难点，推动公司律师全面参与企业合规管理工作，而企业合规管理包括企业治理合规管理、刑事合规管理、行政合规管理、海外合规管理、反垄断合规管理和知识产权合规管理六个方面的内容。其中，行政合规这个概念系首次在国家行政规范性文件层面被提出。
结合《通知》的具体内容，行政合规系指企业在经营管理过程中应当遵守产品质量、安全生产、劳动用工、财务税收、节能减排、环境保护、数据安全、信息保护、广告宣传、规划建设、交通运输、卫生防疫等行政监管领域的法律法规规章和国家有关部门的政策规定、监管要求、业务指引等，有针对性地制定、实施合规管理措施，依法合规审慎经营，预防和化解行政合规风险。行政合规这一概念的提出，意味着监管部门对企业的合规要求逐渐提高，企业应当重视起来。
3.发布合规指引
根据陈瑞华教授的梳理，我国已经初步形成了六种行政监管合规制度，即发布合规指引、推行行政指导、实施强制合规、确立预防性监管机制、推动合规宽大处罚机制与试行行政和解制度[12]。其中，发布合规指引较为常见。
2021年11月29日，为帮助企业预防行政处罚，苏州市发布首批《企业行政合规指导清单》（下称“《清单》”），共计2974条，系全国范围内首份涵盖市县两级多领域的企业行政合规指导清单。
考虑到不同行业、不同规模、不同性质的企业行政违法风险点差异较大，《清单》聚焦企业受到行政处罚的“高频”违法行为，根据违法行为出现频率、处罚程度设定相应风险等级，科学设置清单事项，每个合规事项均详细阐述常见违法行为表现、法律依据及违法责任、合规建议、指导部门等内容，将行政指导融入涉企行政执法中，引导企业排查风险，指导企业合规经营。
“只见那旧的一年裙裾一闪，便弃我而去。”这正是我们在辞别旧年的钟声下所共同意识到的。但是，在我们对2022年的到来表示兴高采烈的同时，我们也意识到，2021年留给我们太多值得思考的事物：首违不罚、没有主观过错不罚、信用修复、行政执法当事人承诺制度、行政合规等。这些事物、这些规定如何在实践中得到适用，将是2022年及未来行政监管立法与执法的重点。
在强监管与包容审慎监管并存的大趋势下，我们认为，对监管部门而言，应当充分落实新《行政处罚法》的相关要求，依法合理行政，保障行政执法既有力度又有温度。
对监管对象（尤其是企业）而言，一方面，应当关注相关立法和执法动向，将监管要求内化于日常经营活动中；另一方面，应当关注经营活动行政合规和行政调查的应对。企业应始终关注自身合规性，在监管部门对潜在违法问题进行调查后寻求合法救济，尽可能降低受到行政处罚乃至刑事处罚的风险。
[10]《证券法》第一百七十一条 国务院证券监督管理机构对涉嫌证券违法的单位或者个人进行调查期间，被调查的当事人书面申请，承诺在国务院证券监督管理机构认可的期限内纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响的，国务院证券监督管理机构可以决定中止调查。被调查的当事人履行承诺的，国务院证券监督管理机构可以决定终止调查；被调查的当事人未履行承诺或者有国务院规定的其他情形的，应当恢复调查。具体办法由国务院规定。国务院证券监督管理机构决定中止或者终止调查的，应当按照规定公开相关信息。
[11] 袁雪石：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国法制出版社2021年版，第222页。
[12] 见陈瑞华：《论企业合规在行政监管机制中的地位》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》。