一致行动协议

引言
作为一种加强公司控制权的管控方式，一致行动协议在上市的控制和管理过程中常被采用。随着社会进步与婚姻观念的改变，公司实控人/大股东因婚姻解除失去对公司控制的风险随之上升，股东可以与配偶签署一致行动协议以减少离婚对公司控制权的影响。本文将对一致行动协议的概念及相关规则进行梳理，阐释其典型的适用场景并辅之以法律分析与评价。
一、一致行动协议的概念

对于一致行动协议的概念，学界与实务界并无统一观点。《上市公司收购管理办法》第八十三条[1]在上市监管的框架下将“一致行动”界定为“投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”，并具体列举了若干种应被视为一致行动人的情形。参考前述规定，或可将一致行动协议的概念定义为：投资者之间签署的，目的在于扩大一方可支配表决权数量的协议。
二、相关法律规定

从一般合同的视角，一致行动协议需满足《民法典》关于合同效力的一般规定，即在合同签订的主体、合同的内容、意思表示等方面须符合民事法律的要求。从其扩大投资者在公司内部表决权数量的合同目的角度看，一致行动协议则必须符合《公司法》上对于表决权的基本规定，表决权的有效行使才是一致行动协议有效的前提。《公司法》第四十二条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”这就要求一致行动协议的内容需符合公司章程约定，否则将导致一致行动协议的效力瑕疵。
对于上市公司投资者间签署的一致行动协议，还存在额外的监管程序。按照《上市公司收购管理办法》的规定，所谓投资者“权益”既包括登记在其名下的股份，又包括虽未登记在其名下但其可以实际支配表决权的股份，而后者正是一致行动协议的关键。为了保障公司实际控制人的稳定、保护协议外投资者的合法权益，《上市公司收购管理办法》对于上市公司收购活动中采取一致行动的投资者的权益披露做了相当严格的规定[2]。
三、一致行动协议适用场景

（一）防范婚姻解除风险：以金科实控人离婚案为例
2021年6月26日金科股份（000656, SH）发布公告称，公司实际控制人黄红云与前配偶陶虹遐已完成离婚股权分配的过户登记，与此同时双方还签署了《一致行动协议》。《一致行动协议》中约定，黄红云与陶虹遐二人在处理涉及金科股份经营发展且需要由股东大会、董事会作出决议的事项时，均保持一致行动，通过意定的方式使婚姻解除后的双方依然保有“一致行动人”的身份。此外，若陶虹遐欲转让股份，优先受让人为黄红云。经过这一安排，金科股份的实际控制人由黄红云、陶虹遐，变更为黄红云一人，保证了黄红云在金科股份中的控制权没有因为离婚而被稀释，从而实现了一致行动协议在实控人/大股东在防范婚姻解除风险上的初步目的。
（二）巩固创业团队控制地位：以佳讯飞鸿为例
2011年，佳讯飞鸿在我国A股上市，第一大股东林菁（同时兼任董事长与总经理）的持股比例本身不足以实现对佳讯飞鸿的相对控制。但是，在以林菁为核心的创业团队内部，创业团队成员郑贵祥、王翊等与林菁签署了《一致行动协议书》，约定在行使表决权、提案权时，采取一致行动共同行使公司股东权利。通过该一致行动协议的签署，林菁获得了全体协议参与人合计持有的66.1%的表决权，并成为佳讯飞鸿的实际控制人。在此类科技型公司中，大股东与创业团队一致行动协议的签订能够向市场传递创业团队对公司业务模式充满自信的信号，打破信息不对称下外部投资者对公司专业业务模式的疑虑，佳讯飞鸿《一致行动协议书》的签署也达成了其预期的效果。
（三）注意事项
事实上，金科股份实控人（原）夫妇间《一致行动协议》的履约过程并不顺利，2021年7月8日，陶虹遐向金科股份全体员工发布公开信，信中表示黄红云已单方面违背了《一致行动协议》的约定，黄陶二人的意定一致行动关系仅仅维持了十余天便宣告瓦解；同时，科技型企业大股东与创业团队间签署一致行动协议的过程也并非总是一帆风顺。从中我们能够发现约定一致行动协议过程中的常见疏漏，在签署一致行动协议时予以注意：
（1）明确一致行动关系的最短维持期限
一致行动关系的维持需达到一定期限方能实现长期稳定地维持现有控制权的目的。就法律期待而言，允许股东一致行动的前提在于不得损害其他股东利益并有可能带来推动公司治理改善的效果，这也客观要求各股东在签订一致行动协议时，应在协议中明确该一致行动关系维系的时间最低期限。而这一最低期限的确定可以参照《证券法》中“在上市公司收购中，收购人持有的被收购的上市公司的股票，在收购行为完成后的12个月内不得转让”的期限要求，在一致行动协议中明确该协议维系的最低期限需满足12个月以上，期间不得转让公司股份。
（2）明确对于提前解除一致行动关系行为的规制
股东间签订一致行动协议时，应在协议中明确约定提前解除一致行动关系需要履行股东大会决策程序。这是由于股东之间达成一致行动协议在客观上影响了公司的股权结构，特别是上市公司股东间签署的一致行动协议还需经过公开披露过程，构成外部投资者对公司治理情况的投资预期，已形成一种公开承诺。因此，提前解除一致行动协议，类似于请求豁免一项公开承诺的履行，应当参照《上市公司监管指引第4号——上市公司实控人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》要求，提请股东大会审议。
（3）明确约定违约责任
股东之间签署的一致行动协议归根结底属于私人协议，而非公司章程。在协议一方默示毁约情况下，守约方只能主张违约责任，这意味着一致行动协议应重点约定一方不按约定履行时的救济措施。对违约责任的明确约定，能够在一定程度上增加协议签订双方的违约成本，降低毁约事件的发生的概率。
四、结语

表决权作为股东的核心权利之一，对公司的发展起着至关重要的作用。一致行动协议能够防止实控人/大股东婚姻解除导致的控制权逸散风险，对于公司控制权的安排与规划极为关键。一致行动协议的签署能够将表决权集中在某个或某几个股东手中，实现控制权的聚合，并能够达成释放业务模式自信、打破外部投资者疑虑等目的，是公司治理过程中一项极为重要的工具。
[1] 《上市公司收购管理办法》第八十三条：“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：（一）投资者之间有股权控制关系；（二）投资者受同一主体控制；（三）投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；（四）投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；（五）银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；（六）投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；七）持有投资者30%以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；（八）在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；（九）持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；（十）在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；（十一）上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；（十二）投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。”
[2] 《上市公司收购管理办法》第十三条规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%时，应当在该事实发生之日起3日内编制权益变动报告书，向中国证监会、证券交易所提交书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票，但中国证监会规定的情形除外。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，通过证券交易所的证券交易，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少5%，应当依照前款规定进行报告和公告。在该事实发生之日起至公告后3日内，不得再行买卖该上市公司的股票，但中国证监会规定的情形除外。前述投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到一个上市公司已发行股份的5%后，其拥有权益的股份占该上市公司已发行股份的比例每增加或者减少1%，应当在该事实发生的次日通知该上市公司，并予公告。违反本条第一款、第二款的规定买入在上市公司中拥有权益的股份的，在买入后的36个月内，对该超过规定比例部分的股份不得行使表决权。”