如何用上诉状说服法官，读《法官思维与庭审实务》第5篇

今年的读书会，我们从上海市一中院编写的《开庭：法官思维与庭审实务》开始。
本周读到这篇题为《理想的上诉状该怎么写，法官这样看》。作者为上海一中院商事审判庭副庭长何健。
之所以有二审，一定是在一审中未能取得理想的判决结果，才需要上诉。
而众所周知，二审的“发回或改判率”一直低得可怕。那么如何写好一份上诉状才能够寻求到二审法院的救济？
何健法官在本篇中从四个方面给出了建议，分别是：
1、确定适格主题，准确表述内容；
2、厘清争议事实，指明法律依据；
3、列明程序问题，分析法律适用；
4、提供权威案例，关注类案规则。
整篇通读下来，我从律师工作角度而言，写好上诉状乃至做好整个二审的工作，应该是以下三个结构顺序：
首先，如何梳理才能形成上诉状基础逻辑？
其次，用何种方式将逻辑表达给二审法庭？
最后，二审法庭更愿意接受什么样的观点？
我们一条条来说。
一、如何梳理才能形成上诉状的基础逻辑？
正如何健法官在书中所说，一审的所有问题都逃不过“事实认定”或“法律适用”的错误。
以上的事实或法律的错误，进而又可以以四象限的方式区分为四种不同组合。

所以上诉状中最常见的一句话便是：“事实认定不清，法律适用有误”。
但仅有这句话是无法打动二审法官的，我们需要在上诉材料中指出具体哪些错误才算尽到律师的工作职责。
特别是对于疑难复杂案件而言，有些错误究竟是事实问题还是法律问题是相互纠结在一起、难以区分的。
因此，对二审案件负责任的态度应该是通过画思维导图的方式，把一审中全部事实或法律问题罗列出来才对。
没有完整的思维导图就开始动笔写上诉状，难免会挂一漏万，对某些不起眼却可能对案件二审产生重大影响的因素遗漏掉。
在整理文字材料之前必须要画图，这已经成为我们团队承办案件的标准流程之一。
例如这样：

我们会拿着思维导图在团队中进行深入讨论，如果客户有需要，我们也会展示给客户做案件分析汇报。
这种方式进行汇报的最大好处是推演的逻辑足够周延。
常常发生这样的场景：
客户说：“案子里还有某个问题你们怎么看？”
我们马上就能回答，这个问题即将在我们某某章节会给予明确分析。
这种场景下，我时常能感觉到客户向我们投来信任的目光。
因为我们几乎可以把客户想知道的、甚至他还想到的问题，在分析会前都能预判到。
信任，是律师这个职业除了收到大额律师费之外最重要的成就感，不是吗？
当然，这是律师与客户交流的场景，通常“理性且讲效率”的客户会选择当面交流，所以我们可以“看图说话”。
而回到本文的主题，在法庭审理的场景中，二审法官面对的是文字材料（即上诉状），而并非当面交流（即开庭）。
从而引申出下一个问题：
二、用何种方式将逻辑表达给二审法庭？
何健法官在本篇中给了上诉状的“四个不要”：
即，不要篇幅很长，不要用脚注，不要控诉遭遇与不公，不要谩骂和攻击。
“四个不要”我不想再展开，就像不幸者总有各种各样的不幸一样，做错者也总有五花八门的错误。
更值得研究和关注的是，正确者究竟做对了哪些。
何健法官认为一篇好的上诉状应该具备：
切中要害、简洁明了、逻辑清晰、层次分明。
如何才能做到以上四个形容词所代表的境界，何法官并没有给出明确的答案。
我以我们团队目前在代理案件中的做法，用举例子的方式谈谈我对上述标准的一个看法。
首先，如何才算是“切中要害、简洁明了”？
对于疑难复杂案件，会面对这样的矛盾：
我也知道要简洁，但我怕没把事情说清楚，上诉机会就这一次；
我完整的表述了，上诉状高达十多页，你又嫌我不简洁。
怎么解决？
两种方法：
方法一，在上诉状的正文首页，就用标题的方式把文中想要讨论的争议焦点问题全部予以罗列。方便法官一下子就能领会到你想与他讨论什么问题。
或者说让他一下就能切中一审判决有哪些错误的要害。
例如这样：

方法二，上文我们说了，判决的错误无非是事实认定或法律适用错误， 那么我们就直接在上诉状中罗列事实问题与法律问题，省略掉其他一切不必要的话术。
例如这样：

其次，又如何才能做到“逻辑清晰、层次分明”？
对于每年要审300多件的法官这个职业群体来说，分配到每个二审案件的时间极其有限。
要法官仅依靠文字就能迅速理解多层次的逻辑推导，几乎是强人所难。
因此我们在案件分析中画的思维导图就可以适当地用在此处。
把整个案件的导图贴进上诉状，也可以把疑难复杂，用文字不一定能扯清楚部分的导图贴进来，方便法官一看就懂。
这就是所谓的“诉讼可视化”。
当然，对于法律服务行业而言，可视化不是啥新东西，喊了也十多年了。
但是最终能做到的人为啥不多？
原因是画图的背后意味着深入思考，同时也要求有较强的动手能力，且这样的付出不一定当下就有回报，还得要有长期主义的信念支持。
有些扯远了，回到本文的主题。
除了完整的逻辑推导、同理心的文字表达，
大家有没有察觉到另一个值得关注的要点？
对，无论是推导还是表达中，我们均需要用法律的理解来连接案件事实，才能得出结论。
有时候就是因为律师与法官各有各不同的理解，才造成了不同的案件结果。
那么，如何把去说服二审法官，采纳我们的理解并予以改判，靠的是什么？
推导出我们下一个小问题：
三、二审法院更愿意接受什么样的观点？
之前我在iCourt担任“诉讼律师集训营”讲师的时候，向律师同行透露取得较高胜率的一个秘诀是：
要向法官提供“权威且不对称的观点”。
这一点在二审当中尤为重要。
一审如有错判，除去事实认定的问题，大多数是因为一审法官对有些 “陌生法律”有错误的理解所导致。
但一审法官并不知道他自己理解的不对，即，所谓正确的理解对他来说是“不对称的信息”。
反之，我们作为上诉人，又如何能把这些“不对称的信息”说服二审法官，二审法官凭什么认为你的理解就是正确的？
唯一的解决之道，是我们提供的理解是“权威观点”而并非我的“个人理解”。
本篇当中的何健法官也有类似的认知。
他说道：
“当事人在提出同案不同判的上诉理由时，需要比较裁判的背后究竟是案件事实本身存在差异，还是大家对法律的理解存在分歧。”
“了解指导案例、公报案例以及个案所对应的上级法院判决等，特别是同个法院的先后或同期裁判，可以将它们附在上诉状后面供法官参照或参考。”
本质上，何健法官说的也是要向二审法庭提供“权威观点”。
只不过，他明显更偏爱权威观点中的“类案判例”这种表现形式。
案例的好处在于要具体、生动、形象、直观，理解起来也更容易，法官直接上手就用。
但弱点也正是过于具体，只是个案，而没有总结为一般抽象的规则。
就像这世界上没有完全相同的两片树叶一样，也不存在两个完全相同的案例。
有的法官就会以此为由，拒绝参照类案，哪怕你提供的是指导案例、公报案例。
因此我们还可以关注另一种权威信息，即“司法观点”。
民商事的权威司法观点大都来自于最高人民法院，我们通常在这些由最高院编撰的书籍中去寻找官方的权威解释。
一类是司法解释的《理解与适用》丛书
例如“建设工程司法解释（一）”的这本《理解与适用》，直接表明了该书是“司法解释的再解释”，如此这一定位，对全国的法院均相当的拘束力。
另一类是《民事审判指导与参考》丛书
该系列丛书从2001年起开始编辑发行，迄今已经有一百多期。
每一期内容例如“理论前沿”、“审判实务热点问题研究”、“最高人民法院案例解析”等均代表最高院的权威司法观点。
还有一类是
最高院巡回法庭编写的《法官会议纪要》丛书
这类会议纪要通常是以规则方式对法律适用的难点、热点问题给出的最新回应与解决思路，对于我们寻找权威理解也非常的趁手。
由此来看，做好上述书籍的研究工作，我们是不缺乏说服二审法官接受“权威且不对称的观点”来进行改判的。
小结
如何写好上诉状，说服二审法官接受我们的观点？
在通读完何健法官《理想的上诉状该怎么写，法官这样看》这篇文章后，我的理解是：
首先，厘清一审判决的错误，面对复杂疑难案件的事实认定与法律适用错误交织，可以进一步用思维导图解决，以求推理穷尽、避免挂一漏万。
其次，为达到切中要害等目的，在上诉状中首页即列明要陈述的问题，且可以直接用证据或法律依据直接指明一审的错误，避免过多无用的话术，必要时配图方便法官整理逻辑层次。
最后，说服法官的永远不是哪一个个人的对法律的理解，而应是来自于官方对法律规定的权威解释，学会向法庭提供“权威不对称信息”，方是解决之道。