根据中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过的《人民陪审员制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》），第十二届全国人大常委会第十四次会议作出了《关于授权在部分地区开展人民陪审员制度改革试点工作的决定》（以下简称《授权决定》），授权北京、河北、黑龙江、江苏、福建、山东、河南、广西、重庆、陕西十个省（区、市）各选择五个法院（含基层人民法院及中级人民法院）开展人民陪审员制度改革试点工作，并要求最高人民法院会同有关部门研究制定试点具体办法，报全国人大常委会备案。 为贯彻落实《试点方案》，最高人民法院按照《授权决定》要求，会同司法部研究制定了《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下简称《实施办法》）。《实施办法》共三十四条，对试点地区人民陪审员的选任条件、选任程序、参审范围、参审职权、退出条件、惩戒机制和履职保障等问题作出规定。现就《实施办法》的基本起草思路和重要问题说明如下： 一、关于《实施办法》的基本起草思路 虽然《实施办法》只适用于试点地区，但集中反映了人民陪审员制度改革的价值取向和核心内容，起草的基本思路：一是立足我国现实国情。在充分借鉴域外实行陪审制、参审制和观审制的经验基础上，综合考虑我国经济社会发展和司法实际。二是体现改革创新精神。《授权决定》同意试点地区暂时调整适用部分法律规定，《实施办法》进一步界定了调整范围，明确了操作办法。三是留出试点探索空间。在人民陪审员的选任程序和参审机制问题上，《实施办法》预留了探索空间，这也符合试点初衷，因为试点应当鼓励探索，只要在立法机关授权范围之内，并符合司法规律，可以探索以多种模式推进司法民主。 二、关于人民陪审员的选任条件 改革人民陪审员选任条件，目的在于强化人民陪审员的多元性和代表性，体现人民群众的广泛参与。《实施办法》第一条至第四条明确了这方面的改革要求。 一是关于基本条件。《实施办法》第一条规定了人民陪审员选任条件的“一升一降”变化，即将人民陪审员的任职年龄从年满23周岁提高到28周岁，学历要求从一般大专以上降低到一般高中以上。农村地区和贫困偏远地区可以考虑对品行良好、公道正派、德高望重者放松学历要求。 二是关于权利与义务。对符合法定条件的公民来说，依法参审既是权利，也是义务。《实施办法》第二条强调了人民陪审员权利与义务的统一。权利方面，人民陪审员依法享有庭前阅卷、参加庭审、参与合议等参审权利，在审判过程中不受干预、独立发表意见，并获得经费补贴、安全保护等履职保障。义务方面，人民陪审员应当忠实履行陪审职责，不得无故拒绝参审，对履职期间掌握的案件信息、公民隐私、商业秘密、国家秘密、合议庭评议情况、审委会讨论情况和其他审判工作秘密承担保密义务，不得有滥用职权、徇私枉法等损害陪审公信和司法公正的行为。 三是关于除外事由。《试点方案》明确规定人民代表大会常务委员会组成人员、人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师不能担任人民陪审员。第三条除确认上述情形外，规定基层法律服务工作者等从事法律服务工作的人员不得担任人民陪审员，并根据职务特点，设定了兜底条款。其中，“因其他原因不适宜担任人民陪审员的人员”还包括现役军人、从事政府法制工作的人员等。 四是关于禁止条件。《实施办法》第四条明确了禁止担任人民陪审员的几种情形。除《试点方案》规定的“因犯罪受过刑事处罚的或者被开除公职的，以及不能正确理解和表达意思的人员”外，“被人民法院纳入失信被执行人名单的”、“因受惩戒被免除人民陪审员职务的”两类人员不符合“品行良好、公道正派”的选任条件，故不得担任人民陪审员。 三、关于人民陪审员的选任程序 根据《试点方案》对人民陪审员选任程序提出的随机抽选要求，《实施办法》第五条至第十条对选任程序作出规定。 一是关于随机抽选方式。第一次随机抽选，主要是面向符合条件的当地选民或者常住居民，从中确定人民陪审员候选人名单。需要指出的是，年龄、职业、犯罪记录等因素，可以通过电脑完成筛查。试点法院应当与辖区人大常委会机关、户口登记机关建立协调联络机制，通过电脑筛查，率先排除年龄、职业、前科等不符合条件的人员，尽可能降低资格审查成本。 二是关于专业人民陪审员信息库。在金融、专利、医疗、建筑工程等专业性较强的审判领域，是否使用经专门选任程序产生的专业人民陪审员参审，一直存在争议。为确保人民陪审员的广泛性，《实施办法》未规定专门的选任程序。所有人民陪审员均经两次随机抽选产生，试点法院可以根据人民陪审员的专业背景情况，结合本院审理案件的主要类型，建立专业人民陪审员信息库，以满足专业陪审需求。 四、关于人民陪审员参审案件的范围 合理界定并适当扩大人民陪审员参审案件范围，是人民陪审员制度改革的重点和难点。《实施办法》第十二条、第十三条对人民陪审员参审案件的范围作出了规定。 一是关于参审范围。《实施办法》第十二条确定了人民陪审员参审案件的范围。第一，人民法院受理的第一审案件，除法律规定由法官独任审理或者由法官组成合议庭审理的以外，均可以适用人民陪审制审理。第二，《试点方案》已明确“涉及群体利益、社会公共利益、人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的刑事、行政、民事案件”和“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的刑事案件”，原则上实行人民陪审制审理。《实施办法》增加了“涉及征地拆迁、环境保护、食品药品安全的重大案件”。实践中，人民法院应当注意把握“重大案件”与“疑难、复杂案件”的区别，注重考虑案件与群体利益、社会公共利益的关联度、人民群众关注度和社会影响度等因素。第三，考虑到死刑案件的特殊性，《实施办法》没有规定死刑案件必须适用人民陪审制审理，但是，只要案件属于“涉及群体利益、社会公共利益，人民群众广泛关注或者其他社会影响较大的”范畴，且有可能判处死刑的，也可以适用人民陪审制审理。第四，对于原则上应当实行人民陪审制审理的案件，当事人因为涉及个人隐私、商业秘密或者其他原因，申请不实行人民陪审制审理的，人民法院可以决定不实行人民陪审制审理。域外部分国家和地区赋予当事人不实行陪审制的申请权，如韩国《国民刑事审判参与法》就规定性暴力犯罪被害人可以请求不适用陪审制。 二是关于当事人申请陪审的程序。《实施办法》第十三条赋予第一审刑事案件被告人、民事案件当事人和行政案件原告申请适用人民陪审制的权利，但是否适用，由人民法院决定。考虑到《试点方案》和《实施办法》对人民陪审员的参审职权做了较大调整，案件审理周期、沟通成本都将增加，人民法院可以在综合考虑各种因素之后，决定是否适用人民陪审制审理。 五、关于人民陪审员的参审机制和职权 完善人民陪审员参审机制，调整参审职权，目的在于推动人民陪审员实质参与审理案件，最大程度上发挥人民陪审员富有社会阅历、了解社情民意的优势。《实施办法》第十四条至第二十五条规定了相关内容。 一是关于人民陪审员参审案件的合议庭构成。《实施办法》第十五条规定：“适用人民陪审制审理第一审重大刑事、行政、民事案件的，人民陪审员在合议庭中的人数原则上应当在2人以上。”对这一条的理解，应当结合《实施办法》第二十二条进行，即“人民陪审员可以对案件的法律适用问题发表意见，但不参与表决。”由于人民陪审员对法律适用问题没有表决权，在“3名人民陪审员+2名法官”组成的合议庭中，如果2名法官无法就法律适用问题达成一致意见，评议结论将很难形成。因此，对于适用人民陪审制审理的第一审重大刑事、行政、民事案件，如果人民陪审员在合议庭中的人数在2人以上，合议庭组成形式一般应当为“2名人民陪审员+3名法官”、“4名人民陪审员+3名法官”或“6名人民陪审员+3名法官”。应当注意的是，在“2名人民陪审员+1名法官”、“4名人民陪审员+1名法官”的合议庭中，法律适用问题实质上只有1名法官决定，适用这类组成形式必须慎重，在实践探索中不断完善。总之，试点法院可以根据案件类型和审判需要，探索总结最适当的合议庭组成架构。 二是关于人民陪审员参审案件的评议规则。第一，明确人民陪审员应当全程参与合议庭评议，就案件事实认定问题独立发表意见并进行表决；对案件法律适用问题发表意见，但不参与表决。第二，合议庭评议案件前，审判长应当归纳并介绍需要通过评议讨论决定的案件事实问题，必要时可以以书面形式列出案件事实问题清单。一般来说，诉讼程序、证据能力、法律适用、法条解释、罪名选择和量刑确定等属于法律问题，应当由法官决定。但是，司法实践中，事实问题与法律问题并非泾渭分明，因此，由审判长归纳、提供待议事实问题清单的方式较为可行。第三，人民陪审员和法官共同对案件事实认定负责，如果意见分歧，应当按多数人意见对案件事实作出认定，但是少数人意见应当写入笔录。《实施办法》起草过程中，有同志担心人民陪审员数量占优时，会导致人民陪审员的多数意见推翻法官的专业意见。事实上，人民陪审员根据自己的社会阅历和认知能力，在案件事实认定问题上推翻职业法官意见，正是司法民主的体现。当然，部分适用参审制的国家为慎重起见，对重罪案件确定了特别评议规则，如日本《裁判员法》即规定，合议庭多数意见判定被告有罪时，持多数意见者必须有一名是法官，否则只能按无罪处理。第四，如果法官与人民陪审员多数意见存在重大分歧，且认为人民陪审员多数意见对事实的认定违反了证据规则，可能导致适用法律错误或者造成错案的，可以将案件提交院长决定是否由审判委员会讨论。具体操作时，尺度应当严格把握，避免法官一旦与人民陪审员多数意见发生分歧，就将案件提交审判委员会讨论，这样也偏离了人民陪审员制度改革的初衷。 六、关于人民陪审员的退出和惩戒机制 按照《试点方案》要求，《实施办法》第二十六条、第二十七条规定了人民陪审员的退出和惩戒机制。 一是关于退出机制。由于我国的人民陪审员并非逐案选任，如果人民陪审员符合退出条件，经所在法院会同同级司法行政机关查证属实的，必须由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会免除其人民陪审员职务。人民陪审员应当退出的情形包括：第一，因年龄、疾病、职业、生活等原因难以履行陪审职责，向人民法院申请辞去人民陪审员职务的。这里的年龄，一般应当是70周岁以上。疾病，应当达到足以让人民陪审员无法正常履职的程度。职业，主要指调至法院所在地之外的单位、从事需要长期封闭或者出差的职业等；第二，被依法剥夺选举权和被选举权的；第三，因犯罪受到刑事处罚、被开除公职或者被纳入失信被执行人名单的；第四，担任《实施办法》第三条所列职务，符合除外事由的；第五，其他不宜担任人民陪审员的情形，主要指有不当行为，不符合“品行良好、公道正派”标准的，如参加邪教组织、非法传销组织或者有其他严重违法行为的。 二是关于惩戒机制。涉及限制人身自由的强制措施和处罚毕竟属于法律保留事项，《实施办法》不宜直接规定，故暂时只将“除按程序免除其人民陪审员职务外，可以采取在辖区范围内公开通报、纳入个人诚信系统不良记录等措施进行惩戒；构成犯罪的，依法移送有关部门追究刑事责任”作为惩戒措施，待未来制定或修改立法时进一步完善。《实施办法》结合人民陪审员工作实际，明确了七类惩戒事由。其中，有同志建议将“一年内无正当事由拒绝履行陪审职责达三次的”作为惩戒事由，但在司法实践中，“正当事由”很难判定并查实，而且按照《实施办法》，人民陪审员今后参审次数本来就不多，如果一年内拒绝履行陪审职责达三次，足以说明其不适合继续履行人民陪审员职责，所以未采纳该意见。 七、关于人民陪审员试点管理工作 人民陪审员制度改革试点工作启动后，人民法院的审判工作将面临新压力，广大法官的司法能力将面临新考验。第一，统筹协调方面。法官必须妥善安排好人民陪审员提前阅卷、参与庭审和合议时间，既要兼顾审判效率，又要解决审判工作与本职工作的矛盾。第二，庭审驾驭方面。法官必须切实保障人民陪审员在庭审过程中依法行使权利，科学归纳案件事实争议焦点，引导人民陪审员围绕案件事实认定问题发表意见，对与事实认定有关的证据资格、证据证明力、诉讼程序等问题进行必要的说明。这就要求法官在主持庭审的同时，既要应对好各类突发状况，又要做好归纳、指引和说明工作。第三，释法说理方面。多数人民陪审员社会阅历丰富，但没有受过系统法律训练，法官必须做好释法说理工作，同时也要把握好度，既要引导人民陪审员对案件事实作出客观评判，又要避免妨碍人民陪审员独立判断。 面对新的压力和挑战，各级法院特别是试点法院，应当按照中央部署和全国人大常委会的决定，切实做好试点工作。第一，把握改革正确方向。试点内容要坚持符合中国国情和遵循司法规律相结合，不得偏离改革方向做“中看不中用”的花样文章。试点地区高院应当及时叫停偏离改革方向的做法，坚决废止违反司法规律的考核方式。试点方案和试点过程中遇到的问题要及时层报最高人民法院。第二，抓好监督指导。最高人民法院政治部、司改办将按照全国人大常委会的决定要求，加强对试点工作的监督指导和统筹协调，加强对试点法院改革工作的统筹管理、督促检查、中期验收和评估总结。各试点地区高院应当指定专门机构负责试点工作，强化督促检查，实现每月有简报、季度有专报、半年有总结。第三，建立试点情况通报和信息交流制度。通过座谈交流、编发简报等形式，促进各试点地区法院交流经验、取长补短，不断探索总结成功经验，推进这项改革健康有序发展。

3 月 1 日起，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》正式施行，其中新增“袭警罪”“高空抛物罪”“冒名顶替罪”“妨害安全驾驶罪”“负有照护职责人员性侵罪”等新罪名。 为了帮助各位读者快速理解、准确掌握这些新增罪名的立法原义，帮助提升相关理解和办案效率。今日为大家分享 Alpha 系统最新上线的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》从立法层面对这些罪名的权威解读。 144.9 万字的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，来自于全国人大常委会法工委刑法室的立法专家，Alpha 系统第一时间授权进行收录和发布。 篇幅有限，本文分享新增罪名中较受关注的 5 个罪名：危险作业罪、高空抛物罪、催收非法债务罪、妨害安全驾驶罪、冒名顶替罪。全部精彩内容，可登陆 Alpha 查阅。 危险作业罪 一、刑法规定 第一百三十四条之一 【危险作业罪】在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的； （二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的； （三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。 二、条文解读 本条为一款，列为三项，这三项行为是实践中多发易发的重大安全生产违法违规情形。 1. 第一项“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息”。 该项针对的是生产、作业中已经发现危险如瓦斯超标，但故意关闭、破坏报警、监控设备，或者修改设备阈值，破坏检测设备正常工作条件，使有关监控、监测设备不能正常工作，而继续冒险作业，逃避监管。 如 2009 年河南平顶山新华四矿瓦斯爆炸事故，故意将瓦斯监测仪探头放到窗户通风处，将报警仪电线剪断。“关闭、破坏设备、设施或者篡改、隐瞒、销毁相关数据、信息”的行为是“故意”的，但对结果不是希望或者追求结果，否则可能构成其他犯罪如以危险方法危害公共安全罪等。 关闭、破坏的“设备、设施”属于“直接关系生产安全的”设备、设施，这是限定条件。直接关系生产安全是指设备、设施的功能直接检测安全环境数据，关闭、破坏后可能直接导致事故发生，具有重大危险。 关闭、破坏与安全生产事故发生不具有直接性因果关系的设备、设施的，不能认定为本项犯罪。立法过程中有意见提出，将应当配置而没有配置直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者配置不合格的上述设备、设施的情形也增加规定为犯罪，如故意不安装切断阀、防静电装置、防爆装置和通风系统，未建立瓦斯抽采系统等，或者为了降低企业成本，在安全生产设备设施投入中偷工减料或者故意使用不合格产品等。 考虑到实践中这类情况比较复杂，安全生产标准和要求较为全面、严格，有的不安装行为并非具有直接导致重大危害结果的危险性，且涉及企业安全生产的投入，因此未作专门规定。对这类情况是否构成危险作业犯罪，需要结合实践情况慎重把握。 2. 第二项“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”。这是本条危险作业犯罪的核心条款。 第一项和第三项规定的行为都是具体的、明确的，入罪情形是清晰和限定的，这两项情况在实践中发生，但还不是重大隐患入刑想要解决的主体性问题。立法过程中如果采取“其他违反有关安全管理规定行为，可能直接导致重大事故发生的”这种兜底项，不好判断，范围可能过大。但同时如果没有兜底条款，可能无法适应安全生产各方面违法违规的复杂情况。 因此，本项规定在违反安全生产管理规定的行为范围上是打开的，可以涵盖安全生产领域各类违反规定的行为，同时本条在标准条件上又是极为严格的：第一，存在重大事故隐患；第二，经监管部门责令整改；第三，拒不整改。 这一构成犯罪的条件是递进的。本项规定实际上要求附加行政部门前置处罚的规定，给予监管部门强有力刑法手段的同时，促使监管部门履职到位。这样既控制了处罚范围，又适应了实践情况和加强安全生产监管的实际需要。 （1）存在重大事故隐患。重大事故隐患具有明确的国家标准、行业标准。安全生产法第一百一十三条中规定：“国务院安全生产监督管理部门和其他负有安全生产监督管理职责的部门应当根据各自的职责分工，制定相关行业、领域重大事故隐患的判定标准。”目前主要安全生产领域如煤矿、金属非金属矿山、化工和危险化学品、烟花爆竹、工贸行业、火灾隐患、水利工程、危险货物港口作业等领域，制定了重大隐患判断标准。从具体规定看，重大隐患判断标准中的内容涵盖的范围和要求较多，有的是重大危险行为，可能直接导致危害后果发生，如瓦斯超标作业；也有一些内容属于管理培训制度、项目建设规范等方面的隐患，尚不足以直接导致事故的发生，因此，仅存在重大事故隐患还不足以纳入刑事处罚，本条规定还需经执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用相关设施设备或者责令采取整改措施，拒不执行的，同时要求具备发生严重后果的现实危险的才纳入刑法。 （2）被依法责令整改，而拒不执行。本条规定时强调因存在重大事故隐患被“依法”责令停产停业等，之所以强调依法，是指监管部门必须依照安全生产法律法规等规定，依法责令，不能超越职权、随意责令停产停业等，作出停产停业等决定通常是企业安全生产出现高度危险时，对于没有执法依据的责令停产停业而拒不执行的，不构成本条规定的犯罪。责令整改包括两种情况： 一是被执法部门依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所。安全生产法第六十七条规定，执法部门对存在重大事故隐患的，依法作出停产停业等决定，企业拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定。这种情况下冒险作业极易发生事故。例如，2013 年吉林八宝煤矿瓦斯爆炸事故。不执行停产停业禁止人员下井决定，多次擅自违规安排人员施工，造成后续重大事故发生。 二是不采取排除危险的整改措施。监管部门虽未责令停产停业，但对采取排除危险的整改措施、期限等作出明确规定，但拒不执行，有发生生产安全事故危险的情况。例如，江苏响水天嘉宜“ 3·21 ”特别重大爆炸事故案。原国家安全监管总局对江苏响水天嘉宜化工企业检查中责令整改的 13 项安全隐患问题，未整改。因违法违规堆放处置危险废物被行政处罚后，仍不落实责任有效整改。 3．第三项涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。本项规定的是安全生产的事项未经批准擅自生产经营的，即通常所说的“黑矿山”、“黑加油站”等。安全生产法第六十条规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。” 同时根据矿山安全法、危险化学品管理条例等法律法规的规定，从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工、危险物品等行业生产经营，应当依法取得有关安全生产事项的批准。本项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，在安全监管方面实行严格的批准或者许可制度。没有经过安全生产批准或者许可的，一般来说，安全生产条件不符合法定要求，极易导致重大事故发生。 如矿山开采，需要建立一系列矿山安全规程和行业技术规范，未经审查的私自开采煤矿等行为，具有重大安全隐患，必须严加监管和追究法律责任。需要注意的是，本项规定的未经安全生产批准的领域要求是高度危险的生产作业活动，一般的安全生产行业、领域有关事项未经安全监管部门批准的，不构成本罪。第三项中列举的行业包括矿山开采、金属冶炼、建筑施工和危险物品等，需要注意的是建筑施工领域情况复杂，范围不能把握过宽，对于农村建房等施工领域，未取得有关安全生产事项批准的，不宜作为本罪处理。 4．关于本条中“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”理解。关于本罪门槛的规定及其准确表述是一个重要问题。在立法过程中曾反复研究，目的是控制好处罚范围，将那种特别危险、极易导致结果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁，毕竟本罪不要求发生现实危害结果。有的称之为过失犯罪的危险犯，在立法中这种情况是极少的。 本条没有使用“情节严重”，而是使用了“现实危险”的概念，这在刑法其他条文中是没有的，采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性。安全生产法第六十七条中使用了这一概念，“生产经营单位拒不执行，有发生生产安全事故的现实危险的，在保证安全的前提下，经本部门主要负责人批准，负有安全生产监督管理职责的部门可以采取通知有关单位停止供电、停止供应民用爆炸物品等措施，强制生产经营单位履行决定”，在安全生产工作实践中对“现实危险”也有相应的判断标准。“现实危险”主要是指，已经出现了重大险情，或者出现了“冒顶”、“渗漏”等“小事故”，虽然最终没有发生重大严重后果，但这种没有发生的原因，有的是因为被及时制止了，有的是因为开展了有效救援，有的完全是偶然性的客观原因而未发生，对这“千钧一发”的危险才能认定为“具有发生现实危险”。 高空抛物罪 一、刑法规定 第二百九十一条之二 【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、条文解读 本条共分两款。 第一款是关于高空抛物罪及其处刑的规定。构成本罪应当具备以下特征： 第一，行为人实施了从建筑物或者其他高空抛掷物品的行为。这里包含两层意思： 一是，物品必须是从建筑物或者其他高空抛掷，如果不是从建筑物或者其他高空抛掷的，不构成本罪。这里所说的“建筑物”，是指人工建筑而成的东西，既包括居住建筑、公共建筑，也包括构筑物。其中居住建筑，是指供人们居住使用的建筑；公共建筑，是指供人们购物、办公、学习、就医、娱乐、体育活动等使用的建筑，如商店、办公楼、影剧院、体育馆、医院等；构筑物，是指不具备、不包含或不提供人类居住功能的人工建筑，如桥梁、堤坝、隧道、水塔、电塔、纪念碑、围墙、水泥杆等。“其他高空”，是指距离地面有一定高度的空间，如飞机、热气球、脚手架、井架、施工电梯、吊装机械等。 二是，行为人必须是实施了抛掷物品的行为。这里所说的“抛掷物品”，是指向外投、扔、丢弃物品的行为。如果行为人没有实施抛掷物品的行为，物品是由于刮风、下雨等原因，从建筑物或高空中坠落的，即使该物品是行为人的，也不构成本罪，如果给受害人造成损害的，可以依照民法典第一千二百五十四条规定处理。 第二，必须是情节严重的，这是给该罪设定的入罪门槛，只有情节严重的才能构成本罪，情节一般，危害不大的，不宜作为犯罪，符合违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚；需要承担民事责任的，应当依照民法典的有关规定处理。这里所说的“情节严重”，主要是指多次实施高空抛掷物品行为；高空抛掷物品数量较大的；在人员密集场所实施的；造成一定损害等，具体可以视情节依照相关规定处理。 根据本款规定，构成犯罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第二款是关于实施本条规定的犯罪同时构成其他犯罪如何处理的规定。 行为人实施本条第一款规定的犯罪行为，也可能同时触犯刑法的其他规定，构成刑法规定的其他犯罪，如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系。 如果行为人有第一款规定的高空抛掷物品的犯罪行为，造成人员伤亡、公私财产重大损失等，符合本法第二百三十五条过失致人重伤罪、第二百三十三条过失致人死亡罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的，根据本款的规定，采取从一重罪处罚的原则，即依照处罚较重的规定定罪处罚，对依照刑法有关规定定罪处罚的，对于行为人高空抛掷物品的情形，可以作为处罚的量刑情节予以考虑。 催收非法债务罪 一、刑法规定 第二百九十三条之一 【催收非法债务罪】有下列情形之一，催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金： （一）使用暴力、胁迫方法的； （二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的； （三）恐吓、跟踪、骚扰他人的。 二、条文解读 本条规定“催收高利放贷等产生的非法债务”有以下含义：一是，行为人实施了“催收”行为，“催”是方式，“收”是目的。本条对催收高利放贷等产生的非法债务，情节严重的行为作了具体列举。行为人实施这些行为的目的就是将高利放贷等产生的非法债务明确化、固定化、收讫化。二是，行为人催收的是“高利放贷等产生的非法债务”。 民法典第六百八十条第一款规定，禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。对于违反国家规定的借款利率，实施高利放贷产生的债务，属于本条规定的非法债务。这里的“产生”既包括因高利放贷等非法行为直接产生，也包括由非法债务产生、延伸的所谓孳息、利息等。这里的“等”，根据实践中的情况，包括赌债、毒债等违法行为产生的债务，以及其他违法犯罪行为产生的债务。本条规定，催收高利放贷等产生的非法债务要“情节严重”才能构成本罪，对于具有一定的社会危害性，但情节不算严重的，违反治安管理处罚法的，可根据治安管理处罚法的有关规定予以行政处罚。“情节严重”的具体情况，可由司法机关通过司法解释的方式作进一步细化。 本条具体规定了三种情形。 一是，使用暴力、胁迫方法。“暴力”是指以殴打、伤害他人身体的方法，使被害人不能抗拒。“胁迫”是指对被害人施以威胁、压迫，进行精神上的强制，迫使被害人就范，不敢抗拒，如威胁伤害被害人及其亲属；威胁要对被害人及其亲属施以暴力；威胁要对被害人及其亲属予以奸淫、猥亵；以披露被害人及其亲属的隐私相威胁；利用被害人处于危难或者孤立无援的境地迫使其服从等。行为人使用暴力、胁迫方法是为了催收高利放贷等产生的非法债务。如果是为了其他目的，则可能涉嫌刑法里的其他犯罪，例如行为人当场使用暴力、胁迫抢劫公私财物，与催收非法债务没有关系的，则可以刑法第二百六十三条抢劫罪定罪处罚；行为人对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法，勒索公私财物，与催收非法债务没有关系的，则可以刑法第二百七十四条敲诈勒索罪定罪处罚，等等。 二是，限制他人人身自由或者侵入他人住宅。这里规定了两种行为，“限制他人人身自由”和“侵入他人住宅”。 （1）限制他人人身自由。在我国，对逮捕、拘留、拘传等限制他人人身自由的强制措施有严格的法律规定，必须由专门机关按照法律规定的程序进行。宪法第三十七条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。 非法限制他人人身自由是一种严重剥夺公民身体自由的行为。任何单位和个人不依照法律规定或者不依照法律规定的程序限制他人人身自由都是非法的，应当予以惩处。限制他人人身自由的方式多样，如捆绑、关押、扣留身份证件不让随意外出或者与外界联系等。根据本条的规定，为催收高利放贷等产生的非法债务而限制他人人身自由，还需要情节严重，才能构成本罪，如采取拘禁方式或者多次、以恶劣手段进行限制人身自由等。如果实施非法限制他人人身自由的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十条的规定，给予治安处罚；如果不是以催收非法债务为目的，实施拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，可以依法按照刑法第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚。需要注意的是，根据刑法第二百三十八条第三款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的规定处罚。扣押、拘禁属于严重限制他人人身自由的行为，行为人为胁迫他人履行合法债务，而严重限制他人人身自由的，依照刑法第二百三十八条非法拘禁罪定罪处罚。 （2）侵入他人住宅。宪法第三十九条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯，禁止非法侵入公民的住宅。住宅是公民生活的处所，非法侵入他人住宅，必然会使公民的正常生活受到干扰，严重侵犯公民的合法权益。侵入他人住宅表现为未经住宅内用户同意，非法强行闯入他人住宅，或者无正当理由进入他人住宅，经住宅用户要求其退出仍拒不退出的行为。如果实施侵入他人住宅的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十条的规定，给予治安处罚。需要注意的是，刑法第二百四十五条规定了非法侵入住宅罪。如果行为人侵入他人住宅，具有严重危害性的，则可依法按照刑法第二百四十五条非法侵入住宅罪定罪处罚。如果行为人侵入他人住宅的目的是催收非法债务，且具有多次、恶劣手段等严重情节的，则可依法按照本罪规定处罚。 三是，恐吓、跟踪、骚扰他人。这里的“恐吓”有多种形式，如以邮寄恐吓物、子弹等威胁他人人身安全；故意携带、展示管制刀具、枪械；使用凶猛动物；宣扬传播疾病；利用信息网络发送恐吓信息；以统一标记、服装、阵势等方式威吓他人，使他人恐慌、屈服等。总体上，行为手段或者行为方式使他人产生心理恐惧或者形成心理强制，就属于这里的“恐吓”。这里的“跟踪”为对他人及其亲属实施尾随、守候、贴靠、盯梢等行为，使被害人内心产生恐惧不安。这里的“骚扰”有多种形式，如以破坏生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工，以及通过摆场架势示威、聚众哄闹滋扰、拦路闹事、驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等扰乱他人正常生活、工作、生产、经营秩序等。 总体上，“骚扰”会对他人造成巨大的心理负担，形成心理强制，影响并限制他人的人身自由、危及人身财产安全，影响正常的生产生活。根据本条规定，以恐吓、跟踪、骚扰他人的方式催收高利放贷等产生的非法债务，且具有多次、恶劣手段等严重情节的，可以根据本罪定罪处罚。如果实施恐吓、跟踪、骚扰他人的行为，只造成一般危害的，可以根据治安管理处罚法第四十二条的规定，给予治安处罚。 需要注意的是，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对属于追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社会秩序，构成寻衅滋事罪，情节严重的情形作了进一步细化，如持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的，追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响等。如果行为人实施恐吓、跟踪、骚扰行为构成寻衅滋事罪，同时其行为目的是催收非法债务，且具有多次、手段恶劣等严重情节的，则应按照处罚较重的规定定罪处罚。 关于本罪的处罚。根据本条规定，催收非法债务情节严重的行为，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 妨害安全驾驶罪 一、刑法规定 第一百三十三条之二 【妨害安全驾驶罪】对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 二、条文解读 本条共分三款。 第一款是关于对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置，危及安全驾驶的犯罪及其处刑的规定。 构成本款规定的犯罪应当具备以下条件： 第一，犯罪的主体主要是公共交通工具上的乘客等人员。在公共交通工具行驶过程中，与驾驶员发生冲突的一般都是乘客，个别情况下，车辆上的售票员或者安保员也有可能会与驾驶员发生冲突。 第二，行为发生在行驶的公共交通工具上。这里所说的“公共交通工具”，主要是指公共汽车、公路客运车，大、中型出租车等车辆。司乘人员冲突事件大多发生在上述这几类公共交通工具上。此外，公共交通工具还有从事空中运输的飞机，铁路运输的火车、地铁、轻轨，水路运输的客运轮船、摆渡船、快艇等。 第三，行为人实施了对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置的行为。这里所说的“对驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置”，主要是指行为人对公共交通工具的驾驶人员实施殴打、推搡拉拽等暴力行为，或者实施抢控方向盘、变速杆等驾驶操纵装置的行为。“驾驶操纵装置”，主要是指供驾驶人员控制车辆行驶的装置，包括方向盘、离合器踏板、加速踏板、制动踏板、变速杆、驻车制动手柄等。本款所说的“抢控驾驶操纵装置”并不需要行为人实际控制驾驶操纵装置，只要实施了争抢行为即可。 第四，行为人的行为干扰公共交通工具的正常行驶，危及公共安全，这是划分罪与非罪的重要界限。这样规定主要是考虑到此类行为主要危害公共安全，其危害性主要体现在危及公共交通工具上不特定多数人的人身和财产安全，以及道路和周边环境中不特定多数人的人身和财产安全。这里所说的“干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的”，主要是指行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶，车辆失控，随时可能发生乘客、道路上的行人、车辆伤亡或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂、轻微拉扯驾驶员或者轻微争抢方向盘，并没有影响车辆的正常行驶，不宜作为犯罪处理，但违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚。 根据本款规定，构成犯罪的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第二款是关于驾驶人员擅离职守，与他人互殴或者殴打他人，危及安全驾驶的犯罪及其处罚的规定。 构成本款规定的犯罪，应当符合以下特征： 第一，犯罪的主体是公共交通工具的驾驶人员。 第二，行为发生在行驶的公共交通工具上，这是构成本款规定犯罪的前提条件。关于公共交通工具在第一款已经叙述，这里不再赘述。 第三，行为人实施了擅离职守，与他人互殴或者殴打他人的行为。这里所说的“擅离职守”，主要是指驾驶人员未采取任何安全措施控制车辆，擅自离开驾驶位置，或者双手离开方向盘等。“与他人互殴或者殴打他人”，是指驾驶人员与乘客等进行互相殴打，或者驾驶人员殴打乘客等行为。 第四，行为人的行为危及公共安全，这是划分罪与非罪的重要界限。这里所说的“危及公共安全”，主要是指行为人的行为足以导致公共交通工具不能安全行驶，车辆失控，随时可能发生乘客、道路上的行人伤亡、车辆或者财产损失的现实危险。如果行为人只是辱骂或者轻微拉扯乘客等，并没有影响车辆的正常行驶，不宜作为犯罪处理，但违反治安管理处罚法规定的，应当依法予以治安处罚。 构成本款规定的犯罪，依照前款的规定处罚，即处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 第三款是关于实施本条规定的犯罪同时构成其他犯罪如何处理的规定。 行为人实施本条第一款、第二款规定的犯罪行为，也可能同时触犯刑法的其他规定，构成刑法规定的其他犯罪，如果与本条规定的犯罪行为出现了竞合的情形，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。这里主要涉及如何处理好本条规定的犯罪与故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等其他罪名的关系。 如果行为人有第一款、第二款规定的妨害安全驾驶的犯罪行为，造成人员伤亡、公私财产重大损失或者车辆倾覆等，符合本法第一百三十三条交通肇事罪、第二百三十四条故意伤害罪、第二百三十二条故意杀人罪、第一百一十五条以危险方法危害公共安全罪、第二百七十五条故意毁坏财物罪构成要件或者构成其他犯罪的，根据本款的规定，采取从一重罪处罚的原则，即依照处罚较重的规定定罪处罚。 由于本条规定的刑罚较轻，一般情况下，应当依照交通肇事罪、故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪、故意毁坏财物罪等定罪处罚，而行为人妨害公共交通工具安全驾驶的行为，将会作为处罚的量刑情节予以考虑。 这里需要注意的是，本条第三款规定的“同时构成其他犯罪”中的其他犯罪，应当是与妨害公共交通工具安全驾驶行为直接相关的罪名，如果行为人实施了本款的犯罪行为，在行驶中的公共交通工具上又实施其他与妨害公共交通工具安全驾驶行为不相关的犯罪行为，如行为人明显具有伤害、杀人的恶意殴打、杀害司机或乘客，或者盗窃、抢劫乘客财物、强制猥亵乘客等行为，应当根据情况适用故意伤害罪、故意杀人罪、盗窃罪、抢劫罪、强制猥亵罪与本罪实行数罪并罚。 冒名顶替罪 一、刑法规定 【冒名顶替罪】盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 组织、指使他人实施前款行为的，依照前款的规定从重处罚。 国家工作人员有前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。 二、条文解读 本条共分为三款。 第一款是关于个人实施冒名顶替行为构成犯罪及其处罚的规定。 根据本款规定，盗用、冒用他人身份，顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的，追究刑事责任。本款含有以下三层意思： 一是，“盗用、冒用他人身份”。这里规定的“盗用、冒用他人身份”是指盗用、冒用能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息以达到自己替代他人的社会或法律地位，行使他人相关权利的目的。 这里的“盗用、冒用”包括采用非法手段获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用，如以伪造、变造、盗窃、骗取、收买或者通过胁迫他人的方式以获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用；也包括以其他方式获取用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、材料信息后使用，如捡到他人的能够证明身份的身份证件、证明文件、身份档案、材料信息后以他人名义活动；受他人委托代为保管或因职责保管用于证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料而未经同意使用；他人授权或者同意使用，但是超出授权及同意使用的范围使用他人的能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料；以及经与他人交易或者串通，使用他人的能够证明他人身份的证件、证明文件、身份档案、信息材料；取得用于证明他人身份的特定数据信息后以他人身份登录数据信息系统，等等。这里的“他人身份”是指通过证件、证明文件、身份档案、信息材料等方式予以核实和证实的他人的法律地位。根据实践中的情况，这些证件、证明文件、身份档案、信息材料等包括出生证明、身份证、户口簿、护照、军官证、学籍档案、录取通知书、数字证件等。盗用、冒用的一般是他人真实的身份。 二是，“顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”。关于“高等学历教育入学资格”，高等教育法第十五条第一款规定，高等教育包括学历教育和非学历教育。第十六条规定，高等学历教育分为专科教育、本科教育和研究生教育。第十九条规定，高级中等教育毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校录取，取得专科生或者本科生入学资格。本科毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得硕士研究生入学资格。硕士研究生毕业或者具有同等学力的，经考试合格，由实施相应学历教育的高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构录取，取得博士研究生入学资格。允许特定学科和专业的本科毕业生直接取得博士研究生入学资格，具体办法由国务院教育行政部门规定。 因此这里的“高等学历教育入学资格”是指经过考试合格等程序依法获取的高等学历教育（专科教育、本科教育和研究生教育）的入学资格。这里的“公务员录用资格”主要是根据公务员法规定的公务员录用程序取得的公务员录用资格。公务员法第一百零九条规定，在公务员录用、聘任等工作中，有隐瞒真实信息、弄虚作假、考试作弊、扰乱考试秩序等行为的，由公务员主管部门根据情节作出考试成绩无效、取消资格、限制报考等处理；情节严重的，依法追究法律责任。 因此“公务员录用资格”是受法律保护的。这里的“就业安置待遇”是根据法律法规和相关政策规定由各级人民政府对特殊主体予以安排就业、照顾就业等优待。如退役军人保障法第二十二条第四款规定的对退役军士以安排工作方式的安置；英雄烈士保护法第二十一条规定的对英雄烈士遗属按照国家规定享受的就业方面的优待，可能涉及的就业安置；以及国家或地方的相关政策规定的对饮用水水源地迁出原住民的就业安置待遇、受地震等自然灾害袭击地区的受灾群众的就业安置待遇等等。特殊主体往往要经过严格的程序审核，才能实现落实工作的福利待遇。安置前必须核实身份，如果身份不符合，不能够获得就业安置待遇。 此外，实践中，广泛存在提供就业信息、争取上岗机会、帮助岗前培训等一般性的就业服务。这些就业服务面向不特定主体，起到提供就业机会，提高就业成功率的辅助性作用，不能够确保落实工作，与就业安置待遇有性质上的差异。因此不能将一般性的就业服务等同于这里的“就业安置待遇”。还需要注意，本条规定的“高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇”是“他人取得的”，即相关资格和待遇与他人的身份一一对应。行为人要实施“顶替”他人取得的资格和待遇，才能构成本罪。 三是，行为人实施冒名顶替行为的处罚。行为人触犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二款是关于组织、指使实施冒名顶替行为，予以从重处罚的规定。从相关案例反映出，冒名顶替犯罪往往具有较长的犯罪链条，涉及多个环节和多个主体。 不少环节上的行为人客观上帮助和推动了冒名顶替行为，主要是受他人的组织和指使。特别是冒名顶替上大学等案件反映出，冒名顶替者本人在实施顶替行为时多数还是学生，有的还是未成年人，实施冒名顶替行为是受家长、学校等其他行为人的安排和指使。 因此，有必要对冒名顶替的“幕后”行为人加大处罚力度。本款规定，对组织、指使实施冒名顶替行为的，从重处罚。这里的“组织、指使他人实施前款行为”，实践中主要是组织、指使他人帮助实现冒名顶替，即构成冒名顶替行为的共同犯罪，如伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章、身份证件等行为。本款规定，组织、指使他人实施冒名顶替行为的，依照第一款的规定从重处罚。 第三款是关于国家工作人员实施冒名顶替相关行为如何处罚的规定。这里的“国家工作人员”根据刑法第九十三条的规定，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 实践中，国家工作人员可能使用其公职、公务带来的影响力实施冒名顶替犯罪，或者组织、指使他人实施冒名顶替犯罪。在公职、公务的影响力下，冒名顶替犯罪更容易实施，也更难被发现，具有更加严重的社会危害性，需要予以严惩。根据本款规定，国家工作人员实施冒名顶替犯罪或者组织、指使他人实施冒名顶替犯罪，同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。从相关案件可见，冒名顶替行为涉及的环节和行为较多，可能涉嫌多个罪名。 如国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的，可能构成刑法第四百一十八条“招收公务员、学生徇私舞弊罪”；存在行贿、受贿等腐败行为的，可能涉嫌刑法第一百六十三条“非国家工作人员受贿罪”、第一百六十四条“对非国家工作人员行贿罪”、第三百八十五条“受贿罪”、第三百八十九条“行贿罪”等；存在伪造学籍档案、公文、证件、印章等行为的，可能涉嫌刑法第二百八十条“伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪”“伪造、变造、买卖身份证罪”；存在截留、隐匿他人录取通知书的，可能涉嫌刑法第二百五十二条“侵犯通信自由罪”、第二百五十三条“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”；泄露考生相关信息、篡改考生电子数据信息等行为的，可能涉嫌刑法第二百五十三条之一“侵犯公民个人信息罪”、第二百八十五条“非法侵入计算机信息系统罪”“非法获取计算机信息系统数据罪”、第二百八十六条“破坏计算机信息系统罪”等。对此，本款明确，国家工作人员实施本条前两款行为，又构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。

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咨询公司不服上海市某区国家税务局、上海市某区国家税务局第五税务所税务行政处罚和税务行政处理决定案 案由：行政处罚 问题提示：规范税务非正常户管理 裁判要旨： 税收管理中的非正常户影响税收征管，破坏市场经济运行秩序，税务稽查中强化对非正常户的管理，打击不法企业逃避纳税义务，规范企业活动发挥不小的作用。 同时，一些纳税人由于对税法的不了解，特别是对国税、地税业务划分的不清楚，易造成纳税申报非正常。税务机关一方面应加强协税护税机制，另一方面须严格依法对非正常户作出认定和相应的处罚，为企业家创新创业营造良好法治环境。 其次，本案行政诉讼对税务机关适用简易程序作出的行政处罚，从职权和程序进行合法性审查，明确了税务机关和税务机构作出行政处罚应符合职权法定原则，符合法定程序规范。 通过本案的审理，解决了行政争议，保护了当事人合法权益，有效监督税务行政机关依法行使职权。 关键词：税务管理 非正常户 行政处罚 事先告知 三、北京中油国门油料销售有限公司诉北京市顺义区国家税务局行政处罚案 案由：行政处罚 编写人：北京市西城区人民法院 曹实 问题提示：行政处罚主观归责原则的适用 裁判要旨： 关于行为人主观方面是否作为应受行政处罚行为的构成要件，《行政处罚法》没有明确规定，综合考虑行政处罚与刑罚的内在联系、行政处罚的制度功能以及大陆法系国家和地区的通行做法，应当认定行为人只有具有主观过错才能受到行政处罚，即确立行政处罚主观归责原则。 在税收监管领域，纳税人的主观故意应当作为偷税行为的构成要件之一，且税务机关应对行为人的主观过错承担举证责任。 关键词： 行政处罚 构成要件 主观归责 主观过错 偷税行为 基本案情 2013 年 7 月 15 日，北京市顺义区国家税务局(以下简称顺义国税局)对北京中油国门油料销售有限公司(以下简称中油国门)作出了顺国罚〔2013〕212 号《税务行政处罚决定书》，主要内容是：中油国门在经营期间，取得济宁市泓源化工经贸有限公司（以下简称泓源公司）开具的山东省增值税专用发票 186 份，金额合计 183 583 119.74元，税额合计 31 209 130.26 元，价税合计 214 792 250 元。 经山东省济宁市国家税务局稽查局出具的“已证实虚开通知单”证实属于虚开增值税专用发票。其进项税 31 209 130.26 元分别在 2010 年 12 月、2011 年 1 月、2011 年 2 月申报抵扣。根据《国家税务总局关于纳税人取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》第一条、《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条之规定，中油国门取得虚开的增值税专用发票用于抵扣税款的行为是偷税，偷税金额合计 31 209 130.26 元。 中油国门在 2010 年 12 月至2011 年 2 月期间，为图们市五道沟胜利矿业有限公司、图们市高家梁矿业有限公司和东宁恒安矿业有限公司等三个公司共开具 193 份北京增值税专用发票，开具金额合计 188 719 286.43 元，税额合计 32 082 278.45 元，价税合计 220 801 564.88 元。 经查，中油国门与上述三家公司没有真实的货物交易，以上开具的发票均为虚开发票，中油国门从中收取费用 601 100 元。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条之规定，中油国门在没有真实货物交易的情况下为上述三家公司开具增值税专用发票并收取费用的行为是虚开发票行为。 （一）根据《税收征管法》第六十三条的规定，现决定对中油国门偷税行为处以偷税数额一倍的罚款，罚款金额为 31 209 130.26 元。 （二）根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十六条、《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第四十八条和《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条第一款的规定，决定对中油国门虚开增值税专用发票行为没收违法所得 601 100 元，并处 50 万元罚款。以上应缴款项共计 32 310 230.26 元。 顺义区国税局认为中油国门虚开增值税专用发票的行为已涉嫌构成犯罪，遂于 2013 年 8 月 7 日将该案移送北京市公安局顺义分局审查。2015 年 7 月 2 日，北京市人民检察院第三分院针对中油国门负责联系油料销售、采购业务的副经理徐国利作出京三分检公诉刑不诉〔2015〕17 号不起诉决定书，原因为徐国利主观上不明知没有真实的货物交易。 中油国门不服被诉处罚，向北京市国家税务局提出行政复议，行政复议机关于 2014 年 1 月 23 日作出维持决定。中油国门仍不服，提起行政诉讼称，在检察机关经过刑事诉讼程序认定中油国门负责人“不明知没有真实的货物交易”，顺义国税局未对中油国门“不具有主观故意”进行查明就认定中油国门偷税，认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应当予以撤销。 顺义国税局辩称，中油国门与鸿源公司之间没有真实的货物交易，接受了鸿源公司开具的增值税专用发票并抵扣了税款，该行为本身已经证明中油国门存在偷税的故意。中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税要件，被诉处罚合法有效、合理适当。 裁判结果 北京市顺义区人民法院于 2016 年 12 月 27 日作出（2014）顺行初字第26 号行政判决，驳回中油国门的诉讼请求。宣判后，中油国门提出上诉。 北京市第三中级人民法院于 2017 年 6 月 6 日作出（2017）京 03 行终 164 号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。 中油国门提起再审，北京市高级人民法院于 2018 年 5 月 28 日作出(2017)京行申 1402 号行政裁定书，裁定本案指令北京市第三中级人民法院再审。 法院认为 关于本案核心焦点问题，中油国门是否构成偷税的违法行为。 一、二审法院认为，本案在没有真实货物交易的情况下，中油国门从泓源公司取得了虚开的增值税发票，本身不符合法律、行政法规等有关规定，其进项税额依法不应从销项税额中抵扣。 现中油国门把没有真实交易虚开的增值税发票抵扣税款，即实际上少缴了税款，造成了国家税收损失，且中油国门提交的证据不能证明其不明知三方没有真实的货物交易。 综上，中油国门的行为符合《税收征管法》第六十三条规定的偷税情形，顺义国税局依据上述规定认定中油国门存在偷税行为并无不当。对中油国门关于其不具有偷税的主观故意，因而不构成偷税行为的意见，法院不予支持。 再审法院认为，从《税收征管法》第六十三条第一款所列举的情形看，当事人的主观方面系认定偷税行为的必要构成要件。行政机关以构成偷税行为为由对当事人作出行政处罚，应当对当事人不缴或者少缴应纳税款的主观方面进行调查认定，并在当事人提起行政诉讼后就此承担举证责任。 本案中，顺义国税局没有就中油国门公司少缴应纳税款的主观方面进行调查和认定，在诉讼过程中也没有就此提交相应证据。 一审判决认为中油国门公司“提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易”，在行政诉讼举证责任分配上存有错误；二审判决的认定建立在“对中油国门公司所持其不具有主观过错的主张不予支持”的基础上，存在混淆民事法律关系中“主观过错”与行政法律关系中主观故意的问题。 案例评析 本案是税收监管领域因偷税受到行政处罚而引发的行政诉讼案件，主要争议焦点为纳税人主观故意是否构成认定偷税并予以处罚的基本要件之一。 引申的法律问题是，主观过错是否属于应受行政处罚行为的构成要件，即行政处罚应当适用主观归责还是客观归责。 一、行政处罚主观归责的必要性 应受行政处罚行为的构成要件是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定要件，这是行政处罚实施的前提，是行政责任归咎的基础。 构成要件是否满足直接关系到行政处罚的有效性和合法性。然而，对于这一重要问题，我国《行政处罚法》没有明文规定，造成执法标准不一，甚至司法裁判中也存在混乱。 对此，学术领域经历了从客观归责到主观归责的转变。传统的“三要素说”认为，应受行政处罚行为的构成要件包括三项内容：行为人具备责任能力，实施了违反法律规定的行为，法律规定应受处罚。 这种观点对行为人的主观状态在所不问，理由是“在行政处罚中，行为人主观上的因素只有相对意义，即对绝大多数行政处罚的实施来说，行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义；只有在某些情况下，行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义，这种情况一般均由法律、法规明确规定”，因此“是否考虑当事人的主观状态应当由法律明确规定，而不是法外推断。” “三要素说”排除对行为人主观方面的考量，随着理论发展已逐渐被“四要素说”所代替，该观点认为应受行政处罚的行为应当满足四个条件： 一是行为人是具有责任能力的组织和个人； 二是行为人具有主观故意或过失； 三是行为人有违反行政法义务的客观行为； 四是该行为依照法律规定应受处罚或者说不属于法律规定的违法阻却性事由。 确立行政处罚的主观归责的必要性体现在： 1. 强化行政处罚的正当性基础 通常而言，干预性的行政活动包含两个层面： 第一层面是通过行政行为直接课以相对人行政法规定的特定义务（也称原始义务），将法定义务具体化或对象化。 第二层面则是因相对人不履行原始义务而对其课以额外的义务（也称派生义务），以保障原始义务的履行。 行政处罚即为后者，其最突出的特征是惩戒性、制裁性，表现为限制、剥夺他人权利或增加他人负担。 因此，行政处罚的正当性基础来源于被处罚人的可谴责性，可谴责性就意味着行为人不仅从事了违法行为，同时也应当具有违法的意图。 倘若违法行为并非行为人内在意志的表达，就不具备可谴责的基础，处罚便丧失了正当性。背离了一般社会公众所普遍认知的“无过错即无责任”这一朴素的公正标准。 2. 符合行政处罚与刑罚的内在联系规律 纵然行政处罚与刑罚在价值、功能、方式等方面存在诸多不同，但不能否认的是，二者同属公法范畴，均是公法机关对行为人违法行为的否定性评价。 许多法律规范对某一行为构成行政责任与刑事责任的要件并无不同，仅以情节轻重或危害大小来作以区分，实际上体现的是一种“量”的差别。 因此，主观过错是犯罪的基本构成要件，从行政处罚与刑罚的内在关系来看，以此参照认为主观过错应作为应受处罚行为的构成要件亦具有一定的合理性。 3. 提高行政处罚的社会可接受度 行政处罚具有多重功能： 一方面，行政处罚是“以难忘教训的方式对行政相对人进行断然的守法告诫”，敦促违法者采取补救措施恢复合法状态并不敢再犯； 另一方面，以儆效尤，警示社会公众避免类似违法行为发生，扩大公共利益保护的效果范围。 处罚的目的不仅在于谴责和惩罚，也在于教育和引导。因此，一项行政处罚的社会可接受度至关重要。由于缺乏明确的法律规定，执法实践中不考虑主观过错而进行客观归责的行为时有发生。 客观归责最大的危险是法律效果与社会效果难以统一，行政处罚的可接受度较低。无法体现惩罚与教育相结合，制裁与预防相统一的立法目的，反而因执法观念和态度过于严苛导致公众在公共秩序中的安全感降低，让行政活动对个人的干预变得猝不及防和难以适从。 二、行政法上主观过错的认定 1.行政法上主观过错的涵义 在刑事责任中，主观过错包括故意和过失两种。故意是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生。这里包括主观故意和客观故意，在行为人明知危害结果可能或必然发生的前提下，前者是希望发生，积极促成；后者是听之任之、放任自流。 过失则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。 可见，刑事责任中主观过错多以危害后果为认定的基础。但行政责任中，这种危害后果不是指违法行为对他人或社会造成的损害后果，而应解释为行为人对行政法规定的义务的破坏。 因此，对行政法上的主观过错应界定为行为人明知或应当知道其行为将构成违反或不履行行政法上的义务之效果。 2.行政法上主观过错的内容及表现方式 行政法上的主观过错同样包含故意和过失两种，由于行政法律责任的主观基础是以过失为下限，因此许多法律规范是没有关于行为人主观方面的规定，这并不意味着不将主观方面作为归责条件，而是作为通识法律无须明示。但是有两种例外情况需要法律的明确规定，无过错责任和故意责任。 故意责任是指只有主观过错达至“故意”的程度才具有可惩罚性，其法律表现方式有两种。 一是法律明确规定“故意”或“明知”等，例如《治安管理处罚法》第五十六条规定，旅馆业的工作人员明知住宿的旅客是犯罪嫌疑人员或者被公安机关通缉的人员，不向公安机关报告的，处二百元以上五百元以下罚款； 二是通过法律对客观行为的描述可以推知行为人应当具有“故意”的心理状态，如“冒充”、“侮辱”、“藏匿”、“驱使”等法律用语所暗含的故意因素，本案中涉及的《税收征管法》第六十三条即为此类，从该条所列举的情形能够判定主观故意是认定偷税的构成要件，行为人明知自己的行为会违反税法规定的足额缴纳税款之义务，仍希望或放任这种结果的发生。税务机关以构成偷税行为为由对纳税人作出处罚，应当对其具有主观故意进行调查认定。 三、主观过错的举证责任分配 1.以处罚机关举证为原则 根据、第三十七条的相关规定，行政处罚机关应当对作出的行政处罚行为负有举证责任，包括对行为人主观过错提供证据，行政处罚机关不提供或者无正当理由逾期向法院提供证据，视为没有相应证据。行为人可以提供证据证明其不具有主观过错，但不免除行政处罚机关的举证责任。这是关于行政处罚主观过错举证责任分配的一般性规定。 据此，本案一审判决认为中油国门公司提交的证据不能证明其不明知三方没有真实货物交易，属于在行政诉讼举证责任分配上存有错误。 2.以过失推定为例外 行政管理领域千差万别，在一般性举证责任分配方式之外是否存有例外情况是值得探讨的问题。 事实上许多监管领域基于执法特点通过立法形式明确了过失推定的举证原则，即行政处罚机关可以通过行为人违反行政法义务的客观事实来推定其具有主观过错，只有行为人能提供证据证明其不具有过错的情况下，才能免除其法律责任。 例如，中国证监会发布的《证券市场内幕交易行为认定指引》中规定内幕信息知情人在内幕信息敏感期内有本指引第十三条所列行为的，应认定构成内幕交易，除非其有足够证据证明自己并不知悉有关内幕信息。 主观过错是一种心理状态，行政处罚机关对他人心理状态的举证往往具有一定难度，过失推定原则实际上减轻了这种难度，实现了执法的便利性，有效提高了行政效率。 但这一原则增加了被处罚人的举证负担，因此需要单行法的特别规定。 四、未来《行政处罚法》归责原则的填补 确立行政处罚的主观归责原则是大陆法系国家和地区普遍采取的方式，如德国《违反秩序法》第十条规定，只有故意行为方可作为违反秩序行为处罚，但是法律明确规定对过失行为应当处以罚款的情形除外。 第十一条规定，实施行为时未意识到一种情形属于法定事实构成，不是故意行为。过失行为的可处罚性不受影响。行为人在实施行为时未认识到其之所为系不允许之行为，尤其是因为其未意识到法律规定的存在或适用，并在其不能避免此种疏忽时，其行为不应受谴责。 也如奥地利《行政处罚法》第五条规定，只要有过失即可处罚，只有当其他法律明确规定处罚故意违法行为时，才免除过失违法行为的处罚责任。再如台湾《行政罚法》第七条第一项规定，违反行政法上义务之行为非出于故意或过失者，不予处罚。上述域外立法均有一定的借鉴意义。 全国人大常委会法制工作委员会在《行政处罚法》起草时也曾阐明这样的观点， “行政违法的构成必须具备违法行为的主体、主观方面、客体、客观方面等四个要件。 违法的主观方面，就是行为人对其所实施的违反行政管理秩序的行为及其后果的故意或者过失的心理状态。 可见，主观过错作为应受行政处罚的构成要件具有一定程度的共识，最终未明确的体现在《行政处罚法》中确属遗憾。立法空白导致实践中认识混乱、执法标准不一诸多问题，亟待在未来《行政处罚法》的修改中予以厘清。 此外，关于主观过错的举证责任分配实际上是价值衡量基础上的政策选择问题。考虑到现阶段我国行政处罚机关较之被处罚人在举证意识、举证能力上仍然具有绝对性优势，应当坚持以行政处罚机关就主观过错进行举证为原则。 在特殊监管领域，如违法行为具有极强的隐蔽性、行为人的主观证据几乎无法取得或对行政效率要求极高，提供主观证据将严重影响效率等情况下可以例外的采取过错推定，但必须由单行法律规范明确规定。

违约责任，也就是违反合同的民事责任，即合同当事人因违反合同义务所承担的责任。民法典第577 条至594 条为违约责任的规定，其整合了《合同法》《担保法司法解释》《买卖合同司法解释》的相关法律法规，同时也进行部分实质性修订。 通过对比可以知道，比如非金钱债务继续履行中，新增一款规定非金钱债务履行不能时的司法终止；新增违约方对第三人替代履行费用的负担；第582 条将质量不符合约定修订为较为概括的“履行不符合约定”；新增债权人受领迟延的规定等。 本文梳理了民法典中关于违约责任的主要条款，进行逐一精细地讲解，希望对大家有所裨益。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 违约责任基本原则 第五百七十七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 (一)违约责任是违反合同义务的民事责任 违约责任，首先，要求合同义务的有效存在。不以合同义务的存在为前提所产生的民事责任，不是违约责任，这使违约责任与侵权责任、缔约过失责任区分开，后两者都不是以合同义务的存在为必要前提。 其次，要求债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。这包括了履行不能、履行迟延和不完全履行等，还包括瑕疵担保、违反附随义务和债权人受领迟延等可能与合同不履行发生关联的制度。 合同义务的违反，可以从被违反的义务角度区分为违反主给付义务、从给付义务、附随义务和不真正义务。本条按照违约行为的具体形态，将违约行为区分为不履行合同义务和履行合同义务不符合约定。不履行合同义务，即债务人不为当为之事，包括履行不能和履行拒绝。 (二)违约责任的归责原则 所谓归责，就是将责任归属于某人；所谓归责原则，就是将责任归属于某人的正当理由。为了妥当地平衡行为人的行为自由和受害人的法益保护这两个价值，避免有违约方绝对承担违约责任所导致的风险不合理分配，本法规定了一些相关的规则： 1.违约责任的免除和减轻 本法第590 条第1 款规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。 第592 条规定，当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生有过错的，可以减少相应的损失赔偿额。 同时，本法在具体的典型合同中也规定了免责或者减责事由。比如第823 条第1 款规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担赔偿责任；但是，伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 2.具体合同类型中的特殊归责和免责事由 本法在一些具体的典型合同中规定了特殊的归责事由。比如，第660 条第2 款规定，依据该条第1 款规定应当交付的赠与财产因赠与人故意或者重大过失致使毁损、灭失的，赠与人应当承担赔偿责任。 本法在一些具体的典型合同中也规定了特殊的免责事由。例如，第832 条规定，承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担赔偿责任。但是，承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担赔偿责任。 3.允许当事人约定免责或限制责任 根据自愿原则，本法承认当事人之间自愿协商一致的免责或者限责条款的效力，仅在特殊情况下限制这些条款的效力。 (三)违约责任的形式 本条规定了违约责任的形式包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。具体而言，包括： (1)继续履行； (2)修理、重作、更换； (3)采取其他补救措施，包括退货、减少价款或者报酬等； (4)赔偿损失，包括法定的赔偿损失和违约金、定金等约定的赔偿损失。 金钱债务继续履行 第五百七十九条当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。 所谓金钱债务，是指以债务人给付一定货币作为内容的债务，包括以支付价款、报酬、租金、利息，或者以履行其他金钱债务为内容的债务。 当然，这里所说的报酬指的是金钱报酬，而不包括其他形式的报酬。本条在合同法规定的基础上进一步明确适用前提是金钱债务，以与下一条相对应。 当事人一方未按照合同约定履行金钱债务的，对方可以请求其履行。货币具有高度流通性和可替代性，一般不会出现法律上或者事实上不能履行，或者不适于强制履行、履行费用过高的情形，一般也不会出现因为不可抗力而完全不能继续履行的情形，因此违约方应当继续履行，对方可以请求其支付。 本条要求金钱债务的继续履行，这有利于强化诚信观念，防止交易当事人以各种不正当理由拒绝继续履行金钱债务。 当事人一方迟延履行金钱债务的，除应当继续履行金钱债务外，还应当承担其他违约责任，如支付违约金、赔偿逾期利息等。 非金钱债务继续履行 第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未请求履行。 有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。 所谓继续履行，也称为实际履行，就是按照合同的约定继续履行义务。当事人订立合同都是追求一定的目的，这一目的直接体现在对合同标的的履行上，义务人只有按照合同约定的标的履行，才能实现权利人订立合同的目的。 如果当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，且非金钱债务能够继续履行，守约方可以请求违约方继续履行，除此之外，还可以请求违约方承担赔偿损失等其他民事责任。 当然，即使债权人不能请求债务人继续履行，但其仍然有权依法请求债务人承担其他违约责任，尤其是赔偿损失。不能请求继续履行具体包括以下情形： 一是法律上或者事实上不能履行。所谓法律上不能履行，指的是基于法律规定而不能履行，或者履行将违反法律的强制性规定。 二是债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。债务的标的不适于强制履行，指依据债务的性质不适合强制履行，或者执行费用过高。 三是债权人在合理期限内未请求履行。履行合同义务需要债务人进行特定的准备和努力，如果履行期限已过，并且债权人未在合理期限内请求债务人继续履行，债务人则可能会推定债权人不再坚持继续履行。债权人在很长时间之后才请求继续履行，如果支持债权人的继续履行请求，会使债务人长期处于不确定状态之中，随时准备履行，且会诱使债权人的投机行为。因此，如果债权人在合理期限内未请求继续履行的，不能再请求继续履行。 替代履行 第五百八十一条当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。 本条适用的前提是，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，并且该债务根据债务的性质不得强制履行。 此时，债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。如果该债务是以作为为标的的债务，则债权人可以请求债务人负担由第三人替代履行的费用。 应当注意的是，民事诉讼法规定了诸多执行措施。依据人民法院的判决、裁定、其他法律文书以及仲裁机构的仲裁裁决，债务人应当履行而不履行的，债权人可以依法请求强制执行。 首先，一般涉及金钱债务或者以交付财产为标的的债务，民事诉讼法中有许多执行措施，理论上称为直接强制。 其次，对以服务、劳务等行为为标的的债务，债务人不履行的，民事诉讼法规定了替代执行措施。 同时，民事诉讼法还规定了一些间接强制的措施，以对债务人施加压力促使其继续履行债务，这适用于所有类型的债务。 履行不符合约定的补救措施 第五百八十二条履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 债务人履行合同义务不符合约定的，主要是品质、数量等不符合约定，可以考虑一些补救措施，主要包括修理、重作、更换以及退货、减少价款或者报酬。这有利于尽量维持当事人之间的合同关系。 如果债务人和债权人事先对此有约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任，该约定是民事法律行为，因此适用民事法律行为的一般规定。比如，双方约定的“三包”规定中，对不同瑕疵的后果进行了详细的约定，此时违约方就应当按照当事人之间的约定承担违约责任。 如果当事人对违约责任没有约定，或者虽有约定但约定不明确的，此时就应当依据本法第510 条的规定予以确定，即合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。 如果当事人对此既无约定，也无法依据本法第510 条的规定予以确定的，则受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。这些方式有助于尽量维持当事人之间的合同关系。 本条规定，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等。修理、重作、更换同样也适用本法第580 条第1 款的规定，当这些方式事实上不能履行、履行费用过高以及债权人未在当事人约定期限或者合理期限内要求的，债权人不能再请求这些方式或者这些方式中的某一种，而只能请求履行方承担其他违约责任。 法定的违约赔偿损失 第五百八十四条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。 (一)一般原则 违约赔偿损失，是指行为人违反合同约定造成对方损失时，行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失，是运用较为广泛的一种责任方式。违约的赔偿损失包括法定的赔偿损失和约定的赔偿损失，本条规定的是法定的违约赔偿损失。 承担违约赔偿损失责任的构成要件包括： 一是有违约行为，即当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定。 二是违约行为造成了对方的损失。如果违约行为未给对方造成损失，则不能用赔偿损失的方式追究违约人的民事责任。 三是违约行为与对方损失之间有因果关系，对方的损失是违约行为所导致的。 四是无免责事由。 (二)赔偿的种类 按照完全赔偿原则，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括对实际损失和可得利益的赔偿。实际损失，即所受损害，是指因违约而导致现有利益的减少，是现实利益的损失，又被称为积极损失。 较之可得利益，实际损失一般比较容易确定。实际损失包括： (1)信赖利益的损失，包括费用的支出、丧失其他交易机会的损失以及因对方违约导致自己对第三人承担违约赔偿的损失等。 (2)固有利益的损失，这体现在债务人违反保护义务的情形中，例如债务人交付了病鸡，导致债权人现有养鸡场的鸡也生病，此时，债务人不仅应当赔偿债权人费用的支出，还应当赔偿债权人现有的鸡生病造成的损失。在违约赔偿中，由于证明可得利益的困难性，债权人可以选择请求债务人赔偿信赖利益。 但是，信赖利益的赔偿一般不得大于履行利益，因为，如果信赖利益大于可得利益，表明债权人订立的合同是亏本的，如果债务人按照约定履行了合同，反而会给债权人造成更大的损失，此时允许债权人请求赔偿大于可得利益的信赖利益，无异于债权人将自己的亏损转嫁给债务人。但是，对于固有利益的赔偿可以大于可得利益。 可得利益是合同履行后债权人所能获得的纯利润。可得利益也可能与信赖利益中的丧失其他交易机会的损失存在重合。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。 可得利益必须是将来按照通常情形能够得到的利益，这要求在一些情形中，对可得利益的赔偿应当考量发生的概率程度。 例如，甲将一份投标书委托快递公司递交，快递公司承诺在投标结束日前送到，但是实际上是在投标结束日之后才送到，因此甲的投标书被拒绝。此时，赔偿的数额将取决于甲的投标书被接受的概率。如果不能以充分确定性程度来确定赔偿的数额，赔偿数额的确定只能取决于人民法院或者仲裁机构的自由裁量。 约定违约金 第五百八十五条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 (一)一般界定 违约金是当事人在合同中约定的或者由法律直接规定的一方违反合同时应向对方支付一定数额的金钱，这是违反合同可以采用的承担民事责任的方式，只适用于当事人有违约金约定或者法律规定违反合同应支付违约金的情形。 约定违约金可能表现为不同的形式，可以约定向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 根据约定违约金的目的，可以分为赔偿性的违约金、惩罚性的违约金和责任限制性违约金。当事人约定违约金，一方面是为了事先确定违约后的赔偿数额，以降低法定损失的举证成本，另一方面也可能是为了向对方施加履约压力、督促对方守约而约定高额的违约金，还有一方面可能是为了避免责任过重而约定低额的违约金。 (二)约定违约金的调整 1.司法酌增 本条第2 款第一分句规定了“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”。本规定中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”，对比合同法第114 条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，更加明确了本规定确立的是司法酌增规则。 本法并未采取原经济合同法第31条将违约金作为违约赔偿最低额的预定，因此，如果违约金数额低于损失数额，人民法院或者仲裁机构可以予以增加，而非允许当事人在违约金之外另行请求法定的赔偿损失，增加违约金之后，债权人无权请求对方赔偿损失。 司法酌增适用的前提是： (1)约定的违约金低于造成的损失。 (2)债权人提出申请，并应当对违约金低于造成的损失予以举证。 此时，人民法院或者仲裁机构可以增加，但并非应当增加，一般而言，增加后的违约金数额不应超过对债权人造成的损失。 2.司法酌减 本条第2 款第二分句规定了“约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”。本规定中的“人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”，对比合同法第114 条中的“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，更加明确了本规定确立的是司法酌减规则。 司法酌减的前提是： (1)约定的违约金过分高于造成的损失的。此处的损失同样应当按照前条规定的法定赔偿损失的范围和数额予以认定，包括实际损失和可得利益。但是，约定的违约金必须“过分”高于造成的损失。这意味着，如果约定的违约金虽然高于造成的损失，但并未“过分”高于，就不应当适用司法酌减。 (2)债务人提出申请，并就约定的违约金高于造成的损失予以举证。债务人提出请求的方式既可以是另行提起反诉，也可以是针对债权人的请求予以抗辩。 (三)迟延履行违约金和继续履行之间的关系 本条第3 款规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。当事人可以就迟延履行这种特定的违约行为约定违约金。 违约方支付迟延履行违约金后，还应当履行债务，对此不应进行反面解释，即认为如果债权人先主张继续履行或先行受领了继续履行，即不得请求迟延履行违约金或者视为放弃迟延履行违约金。 债权人受领了债务人迟延后的继续履行，仍可并行主张迟延履行违约金，此并行主张不以受领给付时作特别保留为必要。 应当注意的是，本款仅规定了迟延履行违约金和继续履行之间的关系，并未具体规定违约金和其他违约责任形式之间的关系，也未具体规定在其他违约类型中违约金和继续履行之间的关系。关于这些关系的处理，需要结合具体情形予以考量。 违约定金 第五百八十六条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。 定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。 所谓定金，就是指当事人约定的，为保证债权的实现，由一方在履行前预先向对方给付的一定数量的货币或者其他代替物。担保法对定金作出了规定，考虑到本法生效后，担保法被废止，因此本法吸收了担保法有关定金的规定。 定金是担保的一种形式，由于定金是预先交付的，定金惩罚的数额在事先也是明确的，因此通过定金罚则的运用可以督促双方自觉履行义务，起到担保作用。 (1)定金与预付款不同，定金具有担保作用，不履行债务或者履行债务不符合约定，致使不能实现合同目的的，适用定金罚则；但预付款仅仅是在标的物正常交付或者服务正常提供的情况下预付的款项，如有不足，交付预付款的一方再补交剩余的价款即可，在交付标的物或者提供服务的一方违约时，如果交付预付款的一方解除合同，有权请求返还预付款。 (2)定金与押金也不同，一般而言，押金的数额没有定金数额的限制，而且没有定金罚则的适用。押金类型非常多，无法统一确定，甚至有的押金需要清算，多退少补。履约保证金的类型也是多种多样。当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，不能按照定金处理，但是，如果押金和保证金根据当事人的约定符合定金构成的，可以按照定金处理。 按照本条第1 款的规定，定金合同是实践性合同，自实际交付定金时才成立，当然定金交付的时间由双方当事人约定。当事人订立定金合同后，不履行交付定金的约定，不承担违约责任。 同时，定金合同是一种从合同，应参照本法第682 条第1 款的规定，主债权债务合同无效，定金合同也随之无效。但是，在主合同因违约而被解除后，根据本法第566 条第2 款规定的“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”，解除权人仍有权依据定金罚则请求违约方承担责任。 按照本条第2 款规定，定金的数额由当事人约定。但是，在能够确定主合同标的额的前提下，约定的数额不得超过主合同标的额的 20%。如果超过，则超过的部分不产生定金的效力，应当予以返还或者按照约定抵作价款，但未超过的部分仍然产生定金效力。 债权人无正当理由拒绝受领的法律后果 第五百八十九条债务人按照约定履行债务，债权人无正当理由拒绝受领的，债务人可以请求债权人赔偿增加的费用。 在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。 债权人无正当理由拒绝受领，是指债务人按照约定履行了债务或者提出了履行债务的请求，债权人无理由地不予受领或者协助。 立法过程中，有意见提出，债权人无正当理由拒绝受领，会给债务人增加不利，应当对此明确规定。经研究，为了保护债务人利益，增加了本条规定。 债权人无正当理由拒绝受领，构成的要件包括： (1)债务人按照约定现实履行了债务，或者提出了履行债务的请求，即债务人已经现实提出或者言辞提出。但是，如果债权人预先表示了拒绝受领的意思，或者给付也同时需要债权人的行为的，债务人可以以准备给付的情事通知债权人，代替提出。这里同样也包括第三人依法有权代债务人履行债务，且债权人无权拒绝的情形。 (2)债务内容的实现以债权人的受领给付或者其他协助为必要。如果是不需要受领给付或者其他协助的债务，例如不作为债务，就不会产生拒绝受领的问题。 (3)债权人拒绝受领，这里的拒绝受领是广义的，即不受领，包括了迟延受领或者明确或以自己的行为表明拒绝受领等情形。 (4)债权人无正当理由。 债权人无正当理由拒绝受领，不影响债务人的给付义务，并不会使债务人的给付义务消灭。但是，债权人受领债务人的履行，既是受领人的权利，当其无正当理由不受领，会导致债务人的利益受损，因此其也是债权人的义务，但是该义务的违反一般不会导致债权人的违约责任，而是导致减轻债务人的负担或责任，或者使债权人负担增加的费用等相应的不利后果，可被认为是不真正义务，除非法律另有规定或者当事人另有约定。 本条第1款规定，债权人无正当理由拒绝受领的，对于由此给债务人增加的费用，债务人可以请求债权人赔偿。所谓给债务人增加的费用，包括： (1)债务人提出给付的费用，例如，货物往返运送的费用、履行债务所支付的交通费用、通知费用等； (2)保管给付物的必要费用； (3)其他费用，例如对不宜保存的标的物的处理费用。同时，本条第2 款规定，在债权人受领迟延期间，债务人无须支付利息。 应当指出的是，债权人无正当理由拒绝受领，除了本条规定的法律后果之外，还可能具有其他法律后果，包括： (1)债务人应当返还由标的物产生的孳息或者偿还其价金的，在债权人受领迟延中，债务人仅以已收取的孳息为限负返还责任。 (2)债务人责任减轻。债务人在债权人受领迟延期间，不能简单地抛弃给付物，而负有保管给付物的义务，这类似于无偿保管合同，参照适用本法第897 条规定：“保管期内，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担赔偿责任。但是，无偿保管人证明自己没有故意或者重大过失的，不承担赔偿责任。”据此，在债权人受领迟延期间，债务人仅就故意或者重大过失而承担责任。 (3)债务人提存。债权人受领迟延，导致债务人难以履行债务的，债务人有权依据本法第570 条的规定，将标的物提存。 (4)对债权人的其他不利后果。例如，本法第608 条规定，出卖人按照约定或者依据本法第603 条第2 款第2 项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定时起由买受人承担。 结语 从立法理念到司法实践，从法条沿革到实质性修订，对于违约责任的部分争议问题，民法典并未作出进一步规定，比如受领迟延的构成要件。 因此，还需要大家进一步检索相关法律法规，研读类案，结合具体情况，进行研究与分析。

《民法典》出台至今，每位法律人都在争分夺秒地学习。 《民法典立法解读》，来自我国权威立法机构，涵盖 201.7 万字的实务精华，对《民法典》的 1260 个法律条文进行了详细解释，内容权威、全面、具体，准确反映民法典立法宗旨，精准提炼法律条文的内核旨义。 今天，我们从《民法典立法解读》的原文中，提取了对法律实务有重要影响之“十大修订”的立法解读，供各位法律读者们从立法者视角深入学习。 本文文末，直接领取 3.9 万字实务精华详解礼包。 一、保证制度的变化 《民法典》第686 条对于保证制度进行了重大修订，此前《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。《民法典》则规定当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。 这样的变化，要求连带责任保证应在保证合同中作出明确约定。但实践中，如何认定当事人已明确约定了连带责任保证？有哪些不确定的风险？一起在立法解读中寻找答案吧。 二、抵押权的变化 《民法典》第406 条中，抵押权发生了重大变化：抵押期间抵押物转让无需再经过抵押权人同意，仅需及时通知抵押权人，但不得损害抵押权。 这样一来，无论是所有人、受让人、抵押权人都会有重大影响。所有人该如何操作？受让人该如何规避风险？抵押权人的利益是否会被损害？我们在立法解读中一探究竟。 三、情势变更制度的确立 《民法典》第533 条首次对情势变更制度在立法层面予以确认。与《合同法解释二》第26 条的规定相比，修改主要有两处。一是删除了“非不可抗力造成”的前置条件，明确不可抗力事件可适用情势变更原则；二是删除了“非不可抗力造成”以及“不能实现合同目的”之内容；三是增加了合同双方自行协商机制。 由于，我们需要明确情势变更制度的适用条件和法律效果，以及情势变更制度和不可抗力制度的联系与区别，助力实务办案。 四、违约方解除权 《民法典》第580 条新增非金钱债务履行不能时的司法终止，即“违约方解除权”的条款。在合同目的不能实现时，有解除权的当事人不行使解除权，造成合同僵局,人民法院或者仲裁机构可以根据对方的请求解除合同。 该条款自《民法典》草案发布起，就备受争议。关于其的理解适用，一起看看立法解读给出了什么样的解析。 五、选择之债的明确 《民法典》对于“选择之债”制度之明确，填补了我国债法规则体系之空缺。关于选择权归属的一般原则、选择权转移、选择权的行使方式和法律效果都是我们需要学习掌握的。 六、个人信息的保护 《民法典》将人格权独立成编，并在 1034 条中，将个人信息保护纳入人格权编是《民法典》亮点之一。那么，个人信息的定义是什么？和隐私的区别是什么？保护的方式和适应的情况又有哪些？快看看相关解读吧。 七、格式条款的变动 《民法典》在第496、487、498 条中，对格式条款进行了阐述和规定。与《合同法》及《合同法解释二》相比，《民法典》对格式条款的提示义务、效力等进行细化规定，包括扩大了格式条款提示说明义务的范围、提示说明义务标准的提高、明确了未履行提示说明义务的责任后果，同时将格式条款无效情形的细化。 针对这些变化，如何理解适用，尤其是对于格式条款无效的情形以及避免相关风险的方式，是我们需要掌握的重点。从而在之后合同的拟定与审查中，针对格式条款进行优化，避免条款无效，或为当事人争取利益。 八、新增居住权 《民法典》物权编的一大亮点，是增加了“居住权”这一新型的用益物权。居住权明确了居住权人有权按照居住权合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。 对于一个新增的权利，在我们将来面临房屋买卖租赁、遗产、设立登记等相关纠纷时，对于其正确的理解适用是关键。例如居住权及其与租赁权、借用权的区别；居住权与以往保留“居住”功能法律手段对比；居住权与设立在先的租赁权，以及居住权与担保物权冲突时，如何解决等问题。 九、定金责罚变化 《民法典》第587 条对定金责罚制度的适用发生了变化，与之前《合同法》的规定相比，在适用要点上明确了必须有违约行为、必须有合同目的落空的事实、违约行为与合同目的落空之间有因果关系、主合同必须有效。 面对针对适应条件的变化，在具体的案件中如何理解运用是关键。以及预期违约和届期违约如何区别、运用？与不安抗辩权的相互衔接有哪些注意点？这都是我们在实务中应当重点把控的。 十、保理合同 自 2012 年底开展商业保理试点以来，保理机构数量和业务规模均快速增长。但同时，相关法律规定却处于长期空白的状态。主要以中国银行保险监督管理委员会、地方银监局和部分高级法院出台的相关意见予以规制，此种情况或多或少地造成了市场的潜在问题及司法困境。 《民法典》第十六章共计 9 个条文，分别规定了保理合同的性质、要式性、应收账款虚假的对外效力、转让通知、协商变更基础合同的对外效力、追索权及行权方法、多重转让的优先性、准用债权转让规则。 接下来，我们也将为大家推出更多《民法典》重点篇章条文的解读。期待和每位法律人一起，把握每条法条的原意，深究每一笔修订的内核旨义，指引我们的实务办案。 文末福利礼包 关注公众号，在后台回复关键词“民法典立法解读”即可领取《民法典》十大重大修订权威立法解读

《民法典》继承编共 4 章 45 条。该编大部分法条是从《继承法》、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》承袭或修订而来。 其中实质性修订共有 16 个法条，实质性修订主要是扩大了遗产范围、明确了放弃遗嘱需要以书面形式、增设了宽宥制度、增加了遗嘱继承的形式、扩大了代位继承制度的适用范围、明确了归国家所有的遗产用途。 有 7 个法条系本次《民法典》新增，包括遗产管理人的产生、指定、职责及责任。 本文梳理了继承篇中六大条款，逐一进行解读，以供大家参考。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，全部条款解读，可在 Alpha 法规库和 Alpha 法律大数据小程序中学习。 明确遗产的范围 第一千一百二十二条遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。 依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产，不得继承。 释义： 一、遗产的含义和范围 本条第1 款规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。遗产是继承法律关系的客体，也是继承权的标的。 关于遗产的范围，有不同立法例。一是概括式，即通过概括遗产的特征明确遗产的定义，以抽象方式规定遗产的范围；二是列举式，就是通过一一列明的方式写明哪些财产属于遗产；三是概括式与列举式相结合，在概括规定遗产定义的同时列出遗产的范围。比如我国继承法的第3 条。 在立法过程中，就如何规定遗产的范围，有不同意见。 有的意见提出，概括式规定能更全面地涵盖遗产范围，更能适应市场经济的发展和社会生活的变化，也是世界各国的普遍做法。 有的建议详细列明遗产的范围包括，动产、不动产、建设用地使用权、财产性债权、知识产权中的财产权益、有价证券、股权和其他投资性权利、网络虚拟财产以及其他合法财产和财产性权益。 有的意见提出，明确农村宅基地使用权、土地承包经营权、城市公租房、死亡赔偿金、冷冻胚胎、债权债务等是否可以继承。 考虑到在继承法起草制定时，我国的市场经济尚未确立，人民群众拥有的财产有限，私人财产观念也不强，继承法列明遗产的范围在技术上易操作，也有利于提高人民群众的权利意识。随着社会主义市场经济的不断发展，经济生活中财产的种类丰富多样，新的财产类型不断出现，总则编也规定了各种财产权的种类，没有必要在继承编重复列明各种财产类型为遗产的范围。 因此，本条概括规定了遗产的范围，即遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产。理解遗产的范围需要从三个方面把握： 第一，遗产首先是财产或财产性权益，非财产性权利（人格权、人身权或相关权益）不得作为遗产继承； 第二，遗产必须是合法的财产权，非法的财产权不属于遗产的范围； 第三，遗产必须是被继承人个人的财产，非个人财产不属于遗产的范围。我国有些财产性权益属于家庭共有，而非属于个人。比如，土地承包经营权、宅基地使用权等，根据农村土地承包法、土地管理法的相关规定，获得土地承包经营权、宅基地使用权的主体是以户为单位，并不是属于某个家庭成员。 关于继承权丧失的规定 第一千一百二十五条继承人有下列行为之一的，丧失继承权： （一）故意杀害被继承人； （二）为争夺遗产而杀害其他继承人； （三）遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重； （四）伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重； （五）以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。 继承人有前款第三项至第五项行为，确有悔改表现，被继承人表示宽恕或者事后在遗嘱中将其列为继承人的，该继承人不丧失继承权。 受遗赠人有本条第一款规定行为的，丧失受遗赠权。 释义： 继承权丧失，是指继承人因对被继承人或者其他继承人实施了法律所禁止的行为，而依法被取消继承被继承人遗产的资格。继承权丧失意味着继承人不再享有获得被继承人遗产的权利，继承人在继承开始后可以自主决定放弃继承权，但继承权丧失是法律规定取消继承权的情形。 一、丧失继承权的法定事由 本条第1 款规定，丧失继承权的法定事由包括以下五种： 一是故意杀害被继承人。 二是为争夺遗产而杀害其他继承人。 三是遗弃被继承人，或者虐待被继承人情节严重。本项包括两种情况：第一种是遗弃被继承人。第二种是虐待被继承人。如果继承人虐待被继承人情节严重，则构成丧失继承权的法定事由。继承人虐待被继承人情节是否严重，可以从实施虐待行为的时间、手段、后果和社会影响等方面判断。 四是伪造、篡改、隐匿或者销毁遗嘱，情节严重。遗嘱是遗嘱人处分自己遗产的意思表示。自然人有处分自己财产的权利，有遗嘱自由。如果遗嘱被他人篡改、隐匿或者销毁，这歪曲了遗嘱人的真实意思，伪造遗嘱更是如此。 五是以欺诈、胁迫手段迫使或者妨碍被继承人设立、变更或者撤回遗嘱，情节严重。 二、继承权的恢复 继承人虽然实施了某些丧失继承权的行为，但只要被继承人对其表示宽恕或者在遗嘱中仍将其列为继承人，其丧失的继承权即可以恢复。继承权恢复的前提条件是： 第一，继承人是因为实施了前款第3 项至第5 项的行为而丧失继承权，只有因为此三类事由丧失继承权的，方可以恢复。如果继承人因为故意杀害被继承人或者为争夺遗产杀害其他继承人而丧失继承权的，则不论如何是不能再恢复继承权的。 第二，继承人确有悔改。所谓确有悔改，就是继承人在实施上述行为后，从内心认识到自己的错误，并积极主动改正。 第三，被继承人作出了恢复继承权的意思表示。被继承人可以通过两种方式恢复继承人丧失的继承权。第一种就是被继承人表示宽恕，被继承人宽恕的意思表示既可以是以书面方式作出，也可以是口头的。宽恕的意思表示可以是向丧失继承权的继承人作出，也可以是向其他人作出。第二种就是被继承人在遗嘱中仍将丧失继承权的继承人列为继承人。 间接扩大继承人的范围 第一千一百二十七条遗产按照下列顺序继承： （一）第一顺序：配偶、子女、父母； （二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。 继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。 本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。 本编所称父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。 本编所称兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 第一千一百二十八条被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承。 被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡的，由被继承人的兄弟姐妹的子女代位继承。 代位继承人一般只能继承被代位继承人有权继承的遗产份额。 释义： 继承法规定的代位继承制度中，被代位继承人仅限于被继承人的子女，代位继承人仅限于被继承人子女的直系晚辈血亲。 虽然该规定保障了遗产向被继承人的直系晚辈血亲流转，但是考虑到一些意见认为我国法定继承人的范围狭窄，不利于遗产的流转，容易导致遗产因无人继承而收归国家或者集体所有，因此，有必要扩大被代位继承人的范围。 但是，也不能无限制地扩大被代位继承人的范围，否则容易使遗产过多地向较远的旁系扩散。 根据本条规定，我国的代位继承制度有以下主要特征： 一、代位继承的发生原因为被代位继承人先于被继承人死亡 本法规定的代位继承的发生原因为被代位继承人先于被继承人死亡，主要有两种情况：一种是被继承人的子女先于被继承人死亡；另一种是被继承人的兄弟姐妹先于被继承人死亡。在这里，死亡既包括自然死亡也包括宣告死亡。 在民法典继承编的编纂过程中，一些意见认为，继承法规定的代位继承的发生原因种类单一，建议增加继承人丧失继承权和放弃继承作为代位继承发生的原因。 我们研究认为，在确定代位继承的发生原因时，要综合考虑被继承人的意愿、遗产应发挥的功能、公序良俗等多方面的因素，允许继承人在丧失继承权时可以由其直系晚辈血亲代位继承，违背丧失继承权制度的目的，容易引发道德风险，也不符合公平正义。对于丧失继承权的继承人的直系晚辈血亲，可以通过酌分遗产请求权以及被继承人立遗嘱的方式，分给其一定的遗产。 二、被代位继承人为被继承人的子女或者兄弟姐妹 本法规定的被代位继承人的范围为被继承人的子女或者兄弟姐妹。根据本法第1127 条的规定，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女，兄弟姐妹包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。 三、代位继承人为被继承人的子女的直系晚辈血亲或者被继承人的兄弟姐妹的子女 本法规定的代位继承人的范围为被继承人的子女的直系晚辈血亲或者被继承人的兄弟姐妹的子女。需要注意的是： 一是被继承人的子女的代位继承人与被继承人的兄弟姐妹的代位继承人的亲等限制有所不同。被继承人子女的代位继承人为其直系晚辈血亲，不受辈份的限制，但是在代位继承时以辈份大者优先。 二是代位继承人要根据被代位继承人的地位和顺序继承遗产。被继承人的子女为第一顺序继承人，因此，被继承人的子女的直系晚辈血亲在代位继承时是以第一顺序继承人的身份参与继承。 被继承人的兄弟姐妹为第二顺序继承人，被继承人的兄弟姐妹的子女在代位继承时是以第二顺序继承人的身份参与继承，只有在没有第一顺序继承人继承，也没有被继承人的子女的直系晚辈血亲代位继承时，才能根据法律规定代位继承。 调整遗嘱形式 第一千一百三十五条代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。 第一千一百三十六条打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。 第一千一百三十七条以录音录像形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像，以及年、月、日。 释义： 在民法典的编纂过程中，大多数意见认为法律应当允许通过打印的方式立遗嘱，但是在涉及如何具体规定的问题上，有不同的意见。一些意见认为应当将打印遗嘱规定为一种新的遗嘱形式，与自书遗嘱、代书遗嘱等其他的遗嘱形式并列。另一些意见认为，不应将打印遗嘱作为独立的遗嘱形式，可以扩大书写的含义使其包含打印的方式，允许自书遗嘱、代书遗嘱采用打印的方式。 我们研究认为，打印遗嘱有以下特征： 一是打印遗嘱既可以由遗嘱人自己编辑、打印，也可以由他人代为编辑、打印，然而仅凭打印的遗嘱内容难以判断打印遗嘱的具体制作人。因此，对于打印遗嘱区分是遗嘱人自己打印还是他人代为打印意义不大。 二是即使是遗嘱人自己编辑和打印的体现其真实意思表示的遗嘱，也可能被他人通过技术手段篡改。 因此，打印遗嘱需要有严格的形式要件，例如，要求有一定数量的见证人在场见证、在遗嘱的每一页由遗嘱人和见证人签名等。如果不将打印遗嘱作为独立的遗嘱形式，允许自书遗嘱、代书遗嘱采用打印的方式，就要对自书遗嘱、代书遗嘱的条文分别增加符合打印遗嘱特点的形式要件，这会造成立法上的重复，还可能对已经被社会公众所熟悉的自书遗嘱、代书遗嘱的形式要件造成冲击。 为此，继承编将打印遗嘱规定为新的一种遗嘱形式，并具体规定了打印遗嘱有效成立的要件，为当事人设立遗嘱提供了便利以及多元的选择。 鉴于录音录像遗嘱容易被伪造或者篡改，对于录音录像遗嘱规定了一些形式要件： （1）录音录像遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，见证人须具备相应的见证能力，并且与遗嘱继承人、受遗赠人无利害关系。符合要求的见证人要到场见证，参加录音录像遗嘱制作的全过程。 （2）遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录其姓名或者肖像。在录音遗嘱中，遗嘱人和见证人应当用口述的方式记录其姓名，表明遗嘱人与见证人的身份，并体现见证人在场见证。 （3）遗嘱人和见证人应当在录音录像中记录年、月、日。由于遗嘱的设立时间是判断遗嘱的真实性与有效性的重要因素，因此，录音录像遗嘱也应当体现遗嘱的设立时间。在以录音录像的形式立遗嘱时，遗嘱人和见证人应当在录音录像的过程中用口述或者其他方式表明遗嘱设立的时间，否则录音录像遗嘱不能发生法律效力。 遗产管理人制度 第一千一百四十五条 继承开始后，遗嘱执行人为遗产管理人；没有遗嘱执行人的，继承人应当及时推选遗产管理人；继承人未推选的，由继承人共同担任遗产管理人；没有继承人或者继承人均放弃继承的，由被继承人生前住所地的民政部门或者村民委员会担任遗产管理人。 第一千一百四十六条 对遗产管理人的确定有争议的，利害关系人可以向人民法院申请指定遗产管理人。 第一千一百四十七条 遗产管理人应当履行下列职责： （一）清理遗产并制作遗产清单； （二）向继承人报告遗产情况； （三）采取必要措施防止遗产毁损、灭失； （四）处理被继承人的债权债务； （五）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产； （六）实施与管理遗产有关的其他必要行为。 第一千一百四十八条 遗产管理人应当依法履行职责，因故意或者重大过失造成继承人、受遗赠人、债权人损害的，应当承担民事责任。 第一千一百四十九条 遗产管理人可以依照法律规定或者按照约定获得报酬。 释义： 遗产管理人是在继承开始后遗产分割前，负责处理涉及遗产有关事务的人。被继承人死亡后，如何处理遗产不仅涉及继承人之间的利益分配，还涉及被继承人生前的债权人的利益。 因此，需要有人妥善保管遗产，并在不同主体之间分配好遗产。继承法未规定遗产管理人，随着我国经济的快速发展，人民群众的财富不断增加，自然人死亡后，留下的遗产也往往很多，很多被继承人在留下巨额遗产的同时，也还有很多债务需要偿还，建立遗产管理人制度显得越来越有必要。 遗产管理人选任之后，就要承担起管理遗产的职责。遗产管理人管理遗产就要实施各种管理遗产的行为，法律也就有必要明确遗产管理人职责的权限和范围。遗产管理人应当在法律规定的权限范围内实施管理遗产的行为。 遗产管理人的职责包括以下几个方面： 一是清理遗产并制作遗产清单。遗产管理人要管理遗产，首先就必须掌握被继承人所遗留的遗产有哪些。 二是向继承人报告遗产情况。继承人是有权参与遗产分割的人，与遗产有密切的利害关系。遗产管理人清理遗产并制作遗产清单后，应当向继承人报告遗产情况。 三是采取必要措施防止遗产毁损、灭失。遗产管理人不仅需要清点遗产，还需要承担起积极妥善保管遗产的职责。 四是处理被继承人的债权债务。遗产不仅包括各种动产、不动产，还包括被继承人所享有的各种债权。遗产管理人的职责之一就是处理被继承人的债权债务。 五是按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产。遗产管理人妥善保管遗产仅仅是暂时性职责，其最终任务就是分割遗产。 六是实施与管理遗产有关的其他必要行为。遗产管理人除了实施前面5项管理遗产的必要行为之外，还应当实施其他与管理遗产有关的必要行为，比如，参与涉及遗产的有关事项，对遗产情况开展必要的调查等。本项为兜底性的规定，只要基于管理遗产的需要，遗产管理人就可以实施相关的行为，确保遗产得到妥善有效的管理。 明确了归国家所有的遗产用途 第一千一百六十条 无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。 释义： 一、无人继承遗产 无人继承遗产就是没有继承人或者受遗赠人接收遗产。被继承人的遗产无人接收，原因可能是多种多样的： 第一，无人继承的遗产，可能客观上既没有继承人，也没有受遗赠人。没有法定继承人就是法律规定的第一顺序、第二顺序继承人都没有，被继承人也未留有遗嘱指定受遗赠人。 第二，虽然被继承人有继承人或者通过遗嘱确定了受遗赠人，但是继承人全部放弃继承，受遗赠人也都放弃受遗赠。 第三，被继承人死亡后，虽然有继承人，但继承人全部丧失继承权且未得以恢复。 第四，被继承人死亡后，没有法定继承人或者法定继承人丧失继承权，仅在遗赠中处理了部分遗产，其余遗产也构成无人继承遗产。 不论基于何种原因，只要被继承人的遗产实际上无人受领，就会形成无人继承遗产，此种情况下，遗产不能任由他人先占取得。 二、无人继承遗产的归属 为了明确我国无人继承遗产的归属，本条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有，用于公益事业；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。根据此规定，在我国无人继承的遗产需要根据不同情况分别处理：如果死者生前是集体所有制组织成员的，其遗产归集体所有制组织所有；如果死者生前为其他人员的，则其遗产归国家所有，应用于公益事业。 1.归国家所有，用于公益事业。 一般情况下，如果死者为城镇居民而非农村居民，其遗留的无人继承遗产归国家所有。归国家所有就是收归国库，由政府有关部门负责处理。但政府主管部门处理无人继承遗产需要坚持一个原则，即将这些财产用于公益事业。 这项要求是继承法没有的，在继承编起草过程中，考虑到无人继承遗产由国家无偿取得，为了充分发挥这部分财产的价值，更好地体现“取之于民用之于民”的宗旨，故明确必须用于公益事业。 这里的公益事业可以是教育事业、医疗事业、慈善事业等。用于公益事业就不能用于非公益事业，比如，用于行政办公经费支出。至于具体用于何种公益事业，则由政府主管部门具体分配。 2.归集体所有制组织所有。 如果死者生前是集体所有制组织成员的，因其生前一般都会从集体所有制组织获得土地承包经营权、分红等经济利益，将其遗产确定归集体所有制组织也合情合理，且土地承包收益、宅基地上的房产等具有特殊性质的财产，规定由集体所有制组织所有，也便于集体所有制组织根据本集体的具体情况作出妥善处理。 结语 在《民法典》的继承篇中，民法典做出了很大的修改，立法的亮点在于保障了被继承人支配合法遗产的决定权、尊重了被继承人的意志与合法权益，对财富传承带来了重大影响，体现了我国社会的发展。当然，有一些新制度也引发大家的热议，那么立法者在立法过程中是如何思考的呢？ 《民法典立法解读》来自我国权威立法机构，逐一对法条进行精解，从立法背后的过程到法条宗旨，内容权威、精准全面，便于大家以立法者的角度深入学习。

职务犯罪案件与一般刑事案件相比，存在一定的特殊性和差异性。例如对犯罪主体的把控和理解、存证取证难、罪名之间的区分等等。 通过检索 Alpha 系统，职务犯罪在司法大数据层面的特点有：犯罪数额高（10 万以上占比超 60%）；一审判决全部部分支持率高（远超所有刑事案件 57.89%）；同时二审改判、发回重审、撤诉占比高，超过 50%。 为了帮助各位读者快速理解这些职务犯罪的条文主旨，准确掌握其立法原义，帮助提升相关理解和办案效率。 今日为大家分享 Alpha 系统最新上线的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》从立法层面对职务犯罪罪名的权威解读。 144.9 万字的《中华人民共和国刑法立法背景与条文解读》，来自于全国人大常委会法工委刑法室的立法专家，Alpha 系统第一时间授权进行收录和发布。 篇幅有限，本文分享职务犯罪中案例数占比高的 5 个罪名：受贿罪、贪污罪、挪用公款罪、玩忽职守罪、滥用职权罪。全部精彩内容，可登陆 Alpha 查阅。 受贿罪 一、刑法规定 第三百八十五条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法第一百八十五条对于受贿罪作出相应的规定。国家工作人员索取或者收受贿赂，进行权钱交易，是严重的腐败行为。 贿赂犯罪的泛滥，严重危害国家机器的正常运转和政权稳固。在我国已经批准加入的《联合国反腐败公约》中，也是将贿赂犯罪作为重点防范和打击的对象。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。1982 年 3 月 8 日，全国人民代表大会常务委员会通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，修改规定为：国家工作人员索取、收受贿赂的，比照刑法第一百五十五条贪污罪论；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。 1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定，国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪。该决定将受贿罪的主体从国家工作人员扩大到“集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员”。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年刑法将受贿罪主体限定为“国家工作人员”。1997 年刑法第九十三条对国家工作人员的范围进行了界定，明确了其他依法从事公务的人员以国家工作人员论的情形。1997 年修订刑法时总结实践经验，将受贿罪区分行为人主动索取他人财物和一般收受他人财物两种情形，规定了不同的构成犯罪的条件。 三、条文解读 本条共分两款。 第一款规定了受贿罪的概念。根据这一规定，构成受贿罪必须具备以下几个条件： 1.受贿罪的主体是国家工作人员。根据 2000 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。 也就是说，如果上述人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定，也可以成为受贿罪的主体。 2.受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。 “利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即利用自己职务上主管、负责或者承办某种公共事务的职权所造成的便利条件，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。 担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，也应当认定为“利用职务上的便利条件”。 “索取他人财物”，是指行为人在职务活动中主动向他人索要财物。索贿是严重的受贿行为，比一般受贿具有更大的主观恶性和社会危害性，因此对索取他人财物的，法律没有规定要以“为他人谋取利益”为条件，不论是否为他人谋取利益，均可构成受贿罪。 “非法收受他人财物”，是指行贿人向受贿人主动给予财物时，受贿人非法收受他人财物的行为。“为他人谋取利益”，是指受贿人利用职权为行贿人办事，即进行“权钱交易”。至于为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。 为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段，只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提供的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。 2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”： （1）实际或者承诺为他人谋取利益的； （2）明知他人有具体请托事项的； （3）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。 第十三条第二款规定，国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。 需要注意的是，2016 年 4 月 18 日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。 财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算。 第二款是对国家工作人员在经济往来中，违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，以受贿论处的规定。 贪污罪 一、刑法规定 第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。 受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法将贪污犯罪规定在刑法分则第五章的侵犯财产罪中。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。在改革开放以后，我国的政治、经济、文化等发生了深刻的变化，贪污贿赂犯罪行为也呈严重态势。 为此，1988 年 1 月 21 日第六届全国人大常委会第二十四次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对贪污贿赂犯罪的规定作了以下修改： 一是，在贪污罪的主体中增加“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”；将贪污罪的主体修改为“国家工作人员、集体经济组织的工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。 二是，明确贪污罪的手段方式，增加“侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的认定。 三是，增加共犯认定的情形，明确“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。 1995 年第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》规定，贪污罪贿赂罪的主体中不具有国家工作人员身份，不具有利用职务之便，而只是经手、管理公共财物的人员，或者集体经济组织工作人员，不以贪污受贿罪定罪处罚，将这些人员从贪污罪、受贿罪的主体中分化出来。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年修订刑法时，在总结以往司法实践的基础上，对贪污罪主体进行了修改并归类。 本条主要解决实践中认定贪污罪时经常遇到的几个需要明确的问题：贪污罪的主体范围；贪污罪的行为方式；贪污罪的犯罪对象的范围；不具有贪污罪主体身份的人伙同贪污的定罪问题。详尽明确规定贪污罪的定义即犯罪构成，对于准确打击贪污犯罪具有重要意义，并可以起到警示作用，刑法作为专条予以规定。 三、条文解读 本条共分三款。第一款是关于贪污罪概念的规定。根据这一规定，构成贪污罪，必须具备以下条件： 1.贪污罪的主体是国家工作人员，即本法第九十三条规定的“国家机关中从事公务的人员”，“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”。 我国国家工作人员可以分为以下四类： （1）国家机关中从事公务的人员，是指在国家机关中行使国家赋予该国家机关职权的人员，以及在这些国家机关中履行管理职责的人员。 （2）国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，是指在上述单位中履行经营、管理职责或者履行经管单位财务等职责的人员。 （3）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。对于上述三类人员，刑法部分犯罪明确按照国家工作人员的罪名处理。 （4）其他依照法律从事公务的人员。这类人员是指依照宪法和法律、法规被选举、被任命从事公务的人员，包括：各民主党派的专职工作人员，人民陪审员，由法律法规授权行使行政管理职能的组织的人员，由行政机关委托行使行政管理职能的组织的工作人员等，以及农村的村民委员会、城镇的居民委员会等基层群众组织中协助人民政府从事特定的行政管理工作的人员等。 2.贪污罪侵犯的对象是公共财物。我国刑法第九十一条对公共财产的范围作了规定，主要包括： （1）国有财产，即国家所有的资财和物品。国家所有，具有特定的含义，即中华人民共和国所有的财物、资源。 （2）劳动群众集体所有的财产，即属于集体所有的资财和物品，如集体所有土地等。 （3）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。这些财产，既包括国家下拨的用于扶贫和其他公益事业的专项基金、公益机构的事业经费、国家拨付的专项研究基金，也包括由社会捐助、赞助的财物，还包括国外捐助的资金、实物，联合国的专项基金、援助资金和物资等。 （4）在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。对于该财产的性质，要根据所管理、使用或者运输该私人财产的单位的性质来确定，如果是由国家机关、国有公司、企业来管理、使用或者运输，则认定为国有财产；如果是集体企业管理、使用或者运输，则认定为集体财产；如果是由扶贫、救济等公益团体管理、使用、运输，则应认定为公益事业财产。 3.贪污罪在行为上主要表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 这里所说的“利用职务上的便利”，是指利用自己职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的便利条件。 “侵吞”，是指利用职务上的便利，将自己主管、管理、经手的公共财物非法占为己有的行为。 “窃取”，是指利用职务上的便利，用秘密获取的方法，将自己主管、管理、经手的公共财物占为己有的行为，即通常所说的“监守自盗”。 “骗取”，是指行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公共财物的行为，如伪造、涂改单据，虚报冒领；用虚假票据、单据报帐等。所谓“其他手段”，是指侵吞、窃取、骗取以外的利用职务上的便利非法占有公共财物的手段，如银行系统内外勾结将公款私存，套取利息私分；利用彩票、福利抽奖作弊贪污等。 第二款是关于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论的规定。 第三款是对与前两款所列人员勾结、伙同贪污的，以共犯论处的规定。这里所说的“伙同贪污”，是指伙同国家工作人员进行贪污，其犯罪性质是贪污罪，对伙同者，应以贪污罪的共犯论处。 挪用公款罪 一、刑法规定 第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法分则第三章“破坏社会主义经济秩序罪”中规定了挪用特定款物的犯罪。 2.1979 年之后至1997 年刑法修订前的立法情况。1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》。本决定首次确立了挪用公款罪的罪名。 考虑到挪用行为与贪污行为在主观状态上的差异，即前者不具有非法占有公共财物的目的，故将挪用行为单独作为一类犯罪，同时对于挪用公款数额较大而不退还的行为，以贪污论处，加大对挪用后拒不退还或者无能力退还犯罪行为的惩处力度。 3.1997 年修订刑法的情况。1997 年修订刑法时完善了挪用公款后不退还行为的定性问题，将挪用公款数额巨大不退还的行为，作为挪用公款罪的严重情节处理。考虑到贪污罪和挪用公款罪的不同，对于挪用公款数额巨大不退还规定的法定刑高于挪用公款后归还的犯罪。 4.2002 年对本条作了法律解释。2002 年 4 月 28 日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》，对挪用公款“归个人使用”进行了解释，规定下列行为属于挪用公款“归个人使用”：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。 三、条文解读 本条共分两款。第一款是关于挪用公款罪的概念及其处罚的规定。根据本款规定，构成挪用公款罪必须具备以下几个条件： 1.犯罪主体只能是国家工作人员。另外，根据 2000 年 4 月 29 日第九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作中，利用职务上的便利，挪用公款构成犯罪的，适用本条挪用公款罪的规定，也可以成为挪用公款罪的主体。 2.在客观方面是利用职务上的便利，实施以下三种行为之一： （1）挪用公款归个人使用，进行非法活动的。 （2）挪用公款归个人使用数额较大，进行营利活动的。 （3）挪用公款数额较大的，归个人使用，超过三个月未还的。如果挪用公款数额较大，超过三个月后在案发前已全部归还本息的，不作为犯罪处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为“数额巨大”；具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”： ①挪用公款数额在二百万元以上的； ②挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； ③挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； ④其他严重的情节。 3.行为人在主观方面具有挪用的故意，即准备以后归还，不打算永久占有。这是挪用公款罪与贪污罪的根本区别。 另外，2002 年 4 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》中，对于挪用公款“归个人使用”的含义作了专门解释。有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”： （1）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的； （2）以个人名义将公款供其他单位使用的； （3）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。 根据本款规定，对挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑。这里所说的“不退还”，是指主观上想还而还不了的。 如果在主观上就想非法占有挪用款，即构成贪污罪，应当按照贪污罪定罪处罚。 第二款是对挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的从重处罚的规定。本款所规定的“从重处罚”，是指根据挪用特定款物行为的情节，分别适用第一款规定的量刑幅度，在各量刑幅度内处较重刑罚。 玩忽职守罪、滥用职权罪 一、刑法规定 第三百九十七条【滥用职权罪】【玩忽职守罪】国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 二、立法背景 1.1979 年立法的情况。1979 年刑法第一百八十七条规定，国家工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。根据最高人民法院 1987 年制定的有关司法解释，国家工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，也适用该条的规定追究刑事责任。 2.1997 年修订刑法的情况。我国是人民民主专政的社会主义国家，宪法规定，中华人民共和国的一切权力属于人民。国家机关工作人员在行使职权过程中，应当严格遵守法律规定，恪尽职守，为人民执好政，掌好权。 实践中国家机关工作人员在行使职权过程中违反法律和职责要求的行为主要表现为两种形式： 一是不能正确认识到权力来源于人民，滥用职权损害国家和人民群众利益的行为； 二是对国家和人民利益漠不关心，工作极端不负责任，玩忽职守，损害国家和人民群众利益的行为。 1979 年刑法规定了玩忽职守罪，主体是国家工作人员。随着改革开放的不断深入和国家管理体制的变化，国有企事业单位和国家机关的职能在法律及制度上已明显区分，体现在刑法上，有必要将国有企事业单位工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为与国家机关工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为进行区分。 1997 年修订刑法时，将渎职罪的犯罪主体限制为国家机关工作人员，对国有公司、企事业单位工作人员玩忽职守、滥用职权的犯罪行为，分别在其他有关章节中作了规定，使得法律责任及刑罚的分类更加科学合理，便于执行。 同时，在渎职罪一章将一些发案较多、危害较大、行为特征比较鲜明典型的玩忽职守的行为从玩忽职守罪的概括性规定中分离出来，作为特别规定，单独规定了罪状和处刑，保留本条作为滥用职权、玩忽职守罪的一般规定。 对于本条，主要作了四个方面的修改：一是将犯罪主体由“国家工作人员”调整为“国家机关工作人员”；二是增加了滥用职权罪的规定；三是提高了法定刑，增加了量刑档次；四是对徇私舞弊犯罪单独规定了较重的刑罚。 三、条文解读 本条共分两款。第一款是关于滥用职权罪和玩忽职守罪及其处罚的规定。 本条规定的“滥用职权罪”，是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。 “玩忽职守罪”，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。、 滥用职权行为和玩忽职守行为是渎职犯罪中最典型的两种行为，两种行为的构成要件，除客观方面不一样以外，其他均相同，在实践中正确认定和区分这两种犯罪具有重要意义。滥用职权罪和玩忽职守罪具有以下共同特征： 1.滥用职权罪和玩忽职守罪侵犯的客体均是国家机关的正常管理活动。虽然滥用职权和玩忽职守行为往往还同时侵犯了公民权利或者社会秩序，但两罪所侵犯的主要客体还是国家机关的正常管理活动。 因为滥用职权罪和玩忽职守罪从其引起的后果看可能侵犯了公民的人身权利，引起人身伤亡，或者对公共财产、国家和人民财产造成重大损失，但这些都属于这两种罪的社会危害性的客观表现，其本质仍然属于侵犯国家机关的正常管理活动。 2.两罪的犯罪主体均为国家机关工作人员。2002 年 12 月 28 日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，根据该解释的规定，下列人员在代表国家机关行使职权时，有渎职行为构成犯罪的，也依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任： （1）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员； （2）在受国家机关委托，代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员； （3）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员。 3.滥用职权和玩忽职守的行为只有“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的，才能构成犯罪。是否造成“重大损失”是区分罪与非罪的重要标准，未造成重大损失的，属于一般工作过失的渎职行为，可以由有关部门给予批评教育或者处分。 滥用职权罪与玩忽职守罪在客观方面有明显的不同：滥用职权罪客观方面表现为违反或者超越法律规定的权限和程序使用手中的职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。 滥用职权的行为，必须是行为人手中有“权”，并且滥用权力与危害结果有直接的因果关系，如果行为人手中并无此权力，或者虽然有权但行使权力与危害结果没有直接的因果关系，则不能构成本罪，而应当按照其他规定处理。 玩忽职守罪客观方面表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为，必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，通常表现是工作马虎草率，极端不负责任；或是放弃职守，对自己应当负责的工作撒手不管等。 根据本款规定，国家机关工作人员犯滥用职权罪和玩忽职守罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为本条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上，或者轻伤九人以上，或者重伤二人、轻伤三人以上，或者重伤一人、轻伤六人以上的；（二）造成经济损失三十万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为本条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数三倍以上的；（二）造成经济损失一百五十万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。 本款还规定，“本法另有规定的，依照规定”，这是指除本条的一般规定外，刑法规定的其他犯罪中也有滥用职权和玩忽职守的情况，对于本法另有特别规定的，适用特别规定，而不按本条定罪处罚。 例如，本法第四百零三条关于国家有关主管部门的国家机关工作人员，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记的滥用职权的规定；第四百条第二款关于司法工作人员由于玩忽职守的行为，致使在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯脱逃的规定等。第二款是关于国家机关工作人员徇私舞弊，犯第一款罪如何处罚的规定。 国家机关工作人员担负着管理国家事务的职责，必须秉公守法，任何徇私舞弊的行为都应当予以惩处。这里的“徇私舞弊”，是指为个人私利或者亲友私情循私的行为。 由于这种行为是从个人利益出发，置国家利益于不顾，所以主观恶性要比第一款规定的行为严重，本款规定了较重的处罚，即对行为人处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 另外，本款同时也规定了“本法另有规定的，依照规定”，对此也应与第一款的理解相同。 另外，1998 年，针对当时骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇活动十分猖獗的情况，为了有力打击骗汇、逃汇、非法买卖外汇的违法犯罪行为，保持人民币汇率的稳定，有效防范金融风险，全国人大常委会通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，对刑法加以补充并作出立法解释性的规定。 该决定第六条规定，海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成大量外汇被骗购或者逃汇，致使国家利益遭受重大损失的，依照本条的规定定罪处罚。

保理做为贸易金融工具，自 2012 年商务部开展商业保理试点以来，相关机构和业务规模快速增长，目前我国已成为全球最大保理市场。 此次《民法典合同编》的特别制度增设，保理合同由此前的无名合同变为有名合同，即是填补了长久以来的“法律空白”，通过高位阶立法指导、规范现实交易与司法实务，更是“有助于促进金融供给侧结构性改革，破解中小企业融资困局，保障保理业的健康发展。” 《合同编》第十六章的九个条文，“揭示了保理合同的混合合同属性，倡导了保理合同的内容和形式，肯认了保理人为债权让与通知时的义务，明确了有追索权保理和无追索权保理的求偿依据及顺序，规定了应收账款虚构及重复转让、变更或者终止基础交易合同时当事人的权利得失。” 此次立法，为认识、解决保理法律问题与纠纷树立了哪些具体基本准则？对保理行业及其从业人员又将带来哪些影响？一起来看今天这篇深度立法解析文。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，文末即可领取 1.7 万字保理合同立法详解礼包。 一、关于保理合同的概念 第七百六十一条保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。 保理合同，是以债权人转让其应收账款为前提，集资金融通、应收账款催收或者管理、付款担保等服务于一体的综合性金融服务合同。保理目前在我国区分为银行业保理和商业保理，这涉及设立主体、行业准入和监管要求上的差异，但在交易结构上并无不同，所涉及的保理合同是相同的。 保理法律关系，涉及保理商与债权人、保理商与债务人之间不同的法律关系，债权人与债务人之间的基础交易合同是成立保理的前提，而债权人与保理商之间的应收账款债权转让则是保理关系的核心。这与单纯的借款合同有显著区别，故不应将保理合同简单视为借款合同。 所谓应收账款，是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求债务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。 本法第440 条第6 项规定，现有的以及将有的应收账款都可以被出质。基于同样的考量，本条也承认将有的应收账款的保理。依据本法第467 条规定，没有明文规定的合同，可以参照适用最相类似合同的规定。故该规定可扩展适用于所有的债权转让，即将有的债权也可被转让。 当然，转让的将有债权应当可以被特定化，此种特定化并非在债权转让合同或者保理合同签订时已经被特定化，而是在将有债权实际产生时能够被识别为被之前订立的债权转让合同或者保理合同所涉及。 二、关于保理合同的内容与形式 第七百六十二条保理合同的内容一般包括业务类型、服务范围、服务期限、基础交易合同情况、应收账款信息、保理融资款或者服务报酬及其支付方式等条款。 保理合同应当采用书面形式。 保理合同的具体内容由保理人和应收账款债权人具体约定，本款仅仅是倡导性的规定，仅是对保理合同通常所包含内容的总结。 按照保理人在债务人破产、无理拖欠或无法偿付应收账款时，是否可以向债权人反转让应收账款，或者要求债权人回购应收账款、归还融资，可以区分为有追索权保理和无追索权保理。 有追索权保理，是指保理人不承担为债务人核定信用额度和提供坏账担保的义务，仅提供包括融资在内的其他金融服务，在应收账款到期无法从债务人处收回时，保理人可以向债权人反转让应收账款，或者要求债权人回购应收账款、归还融资，又称为回购型保理。 无追索权保理，指保理人根据债权人提供的债务人核准信用额度，在信用额度内承购债权人对债务人的应收账款并提供坏账担保责任，债务人因发生信用风险未按基础合同约定按时足额支付应收账款时，保理人不能向债权人追索，又称为买断型保理。该分类是保理业务的基础性分类，本法第766 条和第767 条分别规定了有追索权保理和无追索权保理。 基础交易合同，是应收账款债权人与债务人签订的据以产生应收账款的有关销售货物、提供服务或出租资产等的交易合同及其全部补充或者修改文件。 基础交易合同的存在是保理合同订立的前提，虽然两者有关权利义务关系的约定存有牵连，但两者并非主从合同关系，而是相对独立的两个合同。 据此，首先，基础交易合同的效力不影响保理合同的效力。其次，保理人以保理合同为依据向基础交易合同债务人主张债权的，如果保理合同中对债权内容即债务人债务的约定与基础交易合同中的约定不同，除债务人同意或者法律另有规定外，保理合同中关于债务人债务的约定并不能约束债务人。这也是债权转让的一般规则在保理合同中的具体应用。 本条第2 款明确规定了保理合同应当采用书面形式。本法第490 条第2 款同时规定，法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。 三、关于保理中虚构应收账款 第七百六十三条应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。 应收账款虚假，是保理实践中的突出问题。此时，债权转让合同或者保理合同并非因此当然无效，但保理人有权依法以欺诈为由请求撤销其与债权人之间的合同，同时依据本法第157 条的规定，有权请求债权人承担撤销后的返还财产、赔偿损失责任。依据债权人和保理人之间的合同，债权人负有保证所转让债权是真实的义务，保理人也有权解除合同并请求债权人承担违约赔偿责任。 但是，债务人是否以及如何向保理人承担责任，在实践中争议较大，因此本条对此予以明确规定。 经研究，对此种情形明确予以规定，并采取债务人不得以债权不存在为由对受让人提出抗辩的方式，有助于实践中债务人承担责任的数额的确定，能够对受让人(保理人)的利益予以充分保护。本条适用的前提是： 首先，作为转让标的的应收账款不存在。所谓应收账款不存在，包括应收账款全部不存在，也包括应收账款存在但与真实债权数额不实，因而部分不存在。 其次，应收账款不存在是因为应收账款债权人与债务人虚构。虚构的方式是多样的，可能是以下两种方式： (1) 应收账款债权人与债务人通谋以虚假的意思表示制造了虚假应收账款的外观。 (2)债务人向保理人确认应收账款的真实性，制造了虚假应收账款的外观。 最后，保理人因此对应收账款存在产生了合理的信赖，从而签订了保理合同。本条中的应收账款不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，而仅仅是普通的债权。 本条适用的法律后果是，在债务人虚构或者确认债权的范围内，保理人仍有权请求债务人履行如同债权存在时相对应的债务，债务人不得以应收账款实际上不存在为由对保理人提出抗辩。 四、关于保理人发出转让通知 表明身份的义务 第七百六十四条保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。 保理合同的核心是应收账款债权转让，在此应当适用本法关于债权转让的一般规则，为保护债务人利益，依据本法第546 条第1 款，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。 在一般的债权转让中，发出转让通知的主体原则上应当仅限于让与人。在保理合同中，实践中的大多数情形都是保理人发出通知，因为其对此具有重大利益，以避免债务人在转让发生后仍向债权人履行债务，故保理人更有动力主动发出通知。 因此，本条规定，保理人向应收账款债务人发出应收账款转让通知的，应当表明保理人身份并附有必要凭证。基于前述避免增加债务人审核负担的考虑，此时最为重要的是对必要凭证的认定，对此应当采取较为严格的认定方式。 这也可以被认为是债权转让的一般规则，因此在其他债权转让中，也可以参照适用本条，允许受让人单独对债务人发出转让通知，但应当附有经过公证的债权转让合同或者转让通知等必要凭证。 受让人单独通知但未提出充分的必要凭证的，转让通知不发生效力，债务人可以向让与人履行债务，债务人也有权要求受让人在合理期间内提供充分的必要凭证，并在受让人提供之前有权拒绝履行。 五、关于基础交易合同协商变更或者终止 对保理人的效力 第七百六十五条应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。 本条适用的前提如下： 首先，应收账款债权人和债务人协商作出了有关转让债权的民事法律行为。该民事法律行为必须是关于转让债权的，而且必须是债权人和债务人协商一致作出了法律行为，这里既包括协商变更或者终止基础交易合同的情形，但是不应当包括基于法律规定以及债务人单方行使基于法律规定享有的法定解除权等使基础交易合同发生变更或者终止的情形。 其次，该民事法律行为对保理人产生不利影响。这里意味着债权人和债务人通过协商使得应收账款债权的价值落空或者减损，而对保理人产生不利影响，如果债权人和债务人的行为对保理人是有利的，自然无需保理人同意即可对保理人发生有利的效力。 再次，该民事法律行为发生在债务人接到债权转让通知后。债务人接到债权转让通知前，由于债权转让对债务人不发生效力，债务人有权主张债权人仍然对债权有处分权，此时债权人和债务人协商一致作出的民事法律行为，即使导致保理人利益受损，该行为仍然对保理人发生效力，保理人所取得的债权发生相应变动，保理人仅能依法解除保理合同并请求债权人承担违约责任。 最后，对保理人产生不利影响的民事法律行为无正当理由。这里所谓的正当理由，第一是指经过了保理人的同意。如果经过了保理人的同意，自然能够对保理人发生效力。第二是指该民事法律行为符合诚信原则且保理人并无合理理由反对的情形，具体可能包括：(1)基础交易合同已约定可变更或者终止的情形。(2)政府合同和复杂的合同安排中，尤其对于数额尚未最终确定的债权。 本条的法律后果是，该民事法律行为对保理人不发生效力。这意味着，保理人仍然可以根据该民事法律行为成立之前的债权状况请求债务人履行支付应收账款的债务。 该规定的目的是保护保理人利益，保理人自然可以放弃此种保护，而选择依法解除保理合同并请求债权人承担违约责任。债权人与债务人恶意串通变更或者终止基础交易合同，损害保理人利益的，保理人也有权选择依据本法第1168 条的规定主张债权人与债务人构成共同侵权，请求他们对造成的损失承担连带责任。 应当注意的是，本条仅适用于保理合同，但是在其他债权转让中也同样会发生类似情形，如果在其他债权转让中出现类似的问题，可以参照适用本条予以处理。 六、关于有追索权保理 第七百六十六条当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。 本条关于有追索权保理的规定，在性质上属于任意性规范，适用于当事人无另有约定的情形，如果当事人另有约定，应当按照当事人的约定处理。 基于保理业务的通常实践，避免当事人通过约定排除法定规则的交易成本，以及对保理人负担越大者越需要保理人的明确同意这种解释原则，而且基于基础交易合同关系和保理合同关系的关联性，便于查明事实，减轻当事人讼累，提高审判效率，在保理人和债权人无特别约定或者约定不明确时，本条规定，在有追索权保理中，在当事人无特别约定或者约定不明确时，保理人有权选择向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，或者向应收账款债务人主张应收账款债权。 同时，在有追索权保理中，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权的，在获得债务人的履行后，首先应当扣除保理融资款本息和相关费用，在扣除后仍有剩余的这部分保理余款，应当返还给应收账款债权人。 七、关于无追索权保理 第七百六十七条当事人约定无追索权保理的，保理人应当向应收账款债务人主张应收账款债权，保理人取得超过保理融资款本息和相关费用的部分，无需向应收账款债权人返还。 这适用于债务人发生了信用风险的情形，即债务人未按照基础交易合同约定履行债务或者履行债务不符合约定，包括债务人破产、无正当理由不按照约定履行债务等。 无追索权保理并非意味着在任何情形下保理人对债权人均无追索权，保理人不再追索应收账款债权人是具有一定前提的，即债务人未及时全额付款系源于其自身信用风险，而非其他原因。 如果债务人因不可抗力而无法支付，或者债务人依法主张基础交易合同所产生的抗辩、抵销权或者依法解除基础交易合同而拒绝付款，则保理人仍有权对债权人追索，有权向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权。 在实践中，针对非债务人信用风险的情形，保理人和债权人可以约定特定情形下的反转让权。 同时，在无追索权保理中，保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在获得债务人的履行后，对保理人的超过保理融资款本息和相关费用的这部分保理余款的归属，首先由保理人和债权人在保理合同中约定。 保理合同对此无约定或者约定不明确时，基于无追索权保理在性质上属于应收账款债权买卖，因此与有追索权保理不同，本条规定了另外的默认规则，即这部分保理余款应当归属于保理人，无需向应收账款债权人返还。 八、关于应收账款债权重复转让 第七百六十八条应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。 以何种方式确定多个保理人之间的优先顺位，取决于哪种方式能够使得债权交易的公示成本、事先的调查成本、事中的监督防范成本、事后的债权实现的执行成本等各种成本更低，对第三人和社会整体的外部成本也更低。 为了提升营商环境，保护交易安全，便利融资，在利益结构相似的情形中保持规则的一致，提高裁判的统一性，本条首先采取了登记在先的方式确定多个保理人之间的优先顺位，即应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款。 对于保理人既未登记也未通知债务人的情形，有些立法例采取了以合同成立时间的先后确定优先顺位，本条则规定，既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。 这与本法第414 条第1 款第3 项在最后采取的按照所担保的债权比例清偿的方式一致，同时区分了担保性的保理和非担保性的其他服务性保理。 九、关于债权转让规定的适用 第七百六十九条本章没有规定的，适用本编第六章债权转让的有关规定。 保理必须具备的要素是应收账款债权的转让，因此在本章没有特别规定的情形中，应当适用本法合同编第6章关于债权转让的一般规定。 当然，本编第6 章债权转让中未规定，而在本法其他地方对债权转让有规定的，也要在保理中予以适用，例如本法第502 条第3 款中关于债权转让批准的规定。 应当注意的是，在非因保理合同发生的债权转让的情形中，按照本法第467 条第1款规定，本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。 结语 综上，“保理合同立法能较大程度上满足我国保理业迅速发展的需要，通过保理融资，助力中小企业发展实体经济; 保理合同立法也解决了保理合同的法律属性、保理人发出债权转让通知、有追索权保理的定性及保理人的求偿顺序等长期争论的问题，同时，创下了将混合合同规定为典型合同的先例。” 为蓬勃发展的保理业务交易和愈渐增多的保理纠纷提供了规范指引，对国内供应链金融完善、银行保理业务升级、中小企业融资等诸多方面，都将产生深远影响，也将进一步刺激该行业整体法律服务需求，是开拓法律服务市场的重大历史机会。 文末福利礼包 关注公众号，在后台回复关键词“保理合同”即可领取《民法典》保理合同条款权威立法解读

如何将纸面上的权利变成看得见、摸得着的利益呢？对于权利的保护以及救济也是民法典存在的意义之一，侵权责任编是在《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律法规的基础上进行编写形成的。 它体现了民法典作为权利救济法的属性，也旨在解决在民事权利受到侵害后，应当如何进行保护的问题。 侵权责任编作为民法典的最后一编，在具有浓厚理论意义的同时，也具有现实操作性。 民法典《侵权责任编》对于我国的侵权责任体系作出较大且全面的修改。大家也感受到该编顺应时代变化所做出的改变以及完善，例如，针对于精神损害的特点，进行新的梳理以及完善。在知识产权保护方面，也增强了对于该项权益的保护力度，反映了时代的需求。 今天让我们一起来学习一般侵权责任、免责事由以及侵权损害赔偿的相关解读，深度理解法条背后的理论意义。 本文详解内容来自 Alpha 已上线的《民法典立法解读》，文末即可领取 3.5 万字一般侵权责任、免责事由以及侵权损害赔偿立法详解礼包。 一、被侵权人的救济路径 第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 本条是关于民事权益受到侵害的被侵权人的请求权的规定。 侵权责任法律制度的基本作用，一是保护被侵权人，二是减少侵权行为。本章规定了民事主体的各种人身权利、财产权利及其他合法权益。被侵权人在其民事权益被侵权人侵害构成侵权时，有权请求侵权人承担侵权责任。 二、侵权责任编调整对象 第一千一百六十四条本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。 从民法典总则编第五章“民事权利”的规定可以看出，民事主体享有的权益主要有： 第110 条规定自然人享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利；法人、非法人组织享有的名称权、名誉权和荣誉权。 第111 条规定自然人的个人信息。第112 条规定自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利。第113 条规定的财产权利。第114 条规定的物权。第118 条规定的债权。第123 条规定的知识产权。 第124 条规定的继承权。第125 条规定的股权和其他投资性权利。第126 条规定的法律规定的其他民事权利和利益。第127 条规定的数据、网络虚拟财产。 在保护程度和侵权构成要件上，侵权责任编对民事权利和民事利益没有作区分。 权利和利益本身是可以相互转换的，有些利益随着社会发展纠纷增多，法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益“权利化”。所以，本条没有区分权利和利益，而是统一规定：“本编调整因侵害民事权益产生的民事关系。” 三、过错责任以及过错推定责任规则原则 第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。 依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 根据本条的规定，只要同时满足以下条件，行为人就应承担侵权责任： 一是行为人实施了某一行为。这里的行为包括作为和不作为。 二是行为人行为时有过错。过错是确定行为人是否承担侵权责任的核心要件。过错分为故意和过失。故意与过失的主要区别是：故意表现为行为人对损害后果的追求、放任心态，而过失表现为行为人不希望、不追求、不放任损害后果的心态。 三是受害人的民事权益受到损害，即要求有损害后果，这一点是民法典侵权责任编与以往立法相比的重大变化。损害，是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果，通常表现为：财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调的一点是，这里的“损害”是一个范围比较广的概念，不但包括现实的已经存在的“现实损害”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。 四是行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。因果关系是指行为人的行为作为原因，损害事实作为结果，在二者之间存在的前者导致后者发生的客观联系。因果关系是侵权责任的重要构成要件，在行为与损害事实之间确定存在因果关系的，就有可能构成侵权责任，没有因果关系就必然地不构成侵权责任。 四、无过错责任归责原则 第一千一百六十六条行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。 无过错责任是指不以行为人的过错为要件，只要其活动或者所管理的人、物损害了他人的民事权益，除非有法定的免责事由，否则行为人就要承担侵权责任。 在法律规定适用无过错责任原则的案件中，法官判断被告应否承担侵权责任时，不考虑被告有无过错，不要求原告证明被告有过错，也不允许被告主张自己无过错而请求免责。 只要审理查明，被告的行为与原告损害之间存在因果关系，即可判决被告承担侵权责任。适用无过错责任原则的意义在于加重行为人责任，及时救济受害人，使其损害赔偿请求权更容易实现。 根据本条规定，无过错责任的构成要件有四个：一是行为；二是受害人的损害；三是行为与损害之间具有因果关系；四是法律规定应当承担侵权责任，即不存在法定的免责任的情形。 五、危及他人人身、财产安全责任承担方式 第一千一百六十七条侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。 侵权责任法律制度的作用，可从多个角度阐述，有保护被侵权人的作用，有减少侵权和纠纷的作用，还有预防侵权行为及侵权后果发生的作用。 本条规定来源于。因为本条也是对责任构成要件的规定，民法典侵权责任编编纂时，将本条移至“一般规定”中，体系上更为科学。 一、理解本条规定的“危及”应注意三点： 第一，侵权行为正在实施和持续而非已经结束。 第二，侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及。 第三，侵权行为系侵权人所为，而非自然原因造成。 对正在危及他人的人身、财产安全的侵权行为发生的情况下，赋予被侵权人请求停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式。 1.停止侵害。当侵权人正在实施侵权行为人时，被侵权人可依法请求其停止侵害。停止侵害适用于各种正在进行的侵权行为，对于已经终止和尚未实施的侵权行为不适用停止侵害的民事责任方式。 2.排除妨碍。是指侵权行为人实施某种行为妨害他人正常行使权利或者妨害他人合法利益的，被侵权人请求人民法院排除侵权人的侵权行为。 3.消除危险。消除危险，是指在负有责任的人支配下的物对他人人身和财产安全构成威胁，或者存在侵害他人人身或者财产现实可能性的情况下，受到威胁的人有权请求法院责令对构成危险的责任人采取有效措施消除侵害他人人身或者财产的威胁和现实可能性的承担民事责任的方式。 二、本法第1165 条、第1166 条和第1167 条的关系 本法第1165 条规定了过错责任原则、第1166 条规定了无过错责任原则，第1167 条规定了危及他人人身、财产安全责任承担方式。三条内容相互衔接、相互补充、相互协调，组成了我国民事侵权责任的基本制度。 第1165 条规定了过错责任原则是最常见的侵权责任归责原则，民法典侵权责任编在侵权责任法第二章“责任构成和责任方式”的基础上，修改为“损害赔偿”一章，这意味着在适用该条时，必须有造成损害的后果。相比之下，第1166 条是无过错责任的规定，只有在法律有明确规定时，才能适用该条规定。第1167 条是基于物权、人格权等绝对权而产生的保护性请求权，不要求有损害结果。 六、“与有过失”制度 第一千一百七十三条被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。 被侵权人对于损害的发生也有过错的情况下，使侵权人承担全部侵权责任有失公允。 因此，侵权人可以以被侵权人的过错为由进行抗辩，要求减轻自己的侵权责任，实践中主要是减少损害赔偿的数额。严格来说，“与有过失”制度与“损益相抵”制度是不同的两项制度。 “与有过失”中的“与”指的是侵权人与被侵权人双方，该制度是双方均有过错的情况下如何承担责任。 一个“也”字说明一切。“损益相抵”是指被侵权人因同一侵权行为受到损害又获得利益的，计算损害赔偿额时，除非利益的性质或者依照法律的规定不得扣除的除外，应当扣除所获利益。 侵权责任法与民法典侵权责任编均没有规定“损益相抵”制度，主要考虑侵权行为中极少有侵权人因同一侵权行为受到损害又获得利益的情形。 七、第三人过错 第一千一百七十五条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。 第三人过错的概念往往在诉讼中体现，指受害人起诉被告以后，被告提出该损害完全或者部分不是由自己造成，是第三人的过错造成，从而提出免除或者减轻自己责任的抗辩事由。第三人的过错包括故意和过失。 本条在适用上把握以下几点： 一、第三人过错是造成损害的唯一原因 在过错责任和过错推定责任范围内，被告能够证明损害完全是由于第三人的过错行为造成的，应免除被告的责任，由第三人对原告承担侵权责任。 二、第三人过错是造成损害的部分原因 本条规定的“第三人过错”与本法第1168 条共同侵权行为、第1170 条共同危险行为、第1171 条无意思联络承担连带责任的侵权行为、第1171 条无意思联络承担按份责任的侵权行为等多数人侵权制度有着紧密的联系，同时也极易造成混淆。 在何时、何种条件下，被告可以援用“第三人过错”而要求减轻自己责任的问题上，在侵权责任法立法过程中也有不少争论，侵权责任法颁布以来，在司法实践中也有不少错误认识。因此，有必要对以下几个问题进行澄清： 一是与第1168 条共同侵权行为的关系。例如，甲和乙合谋将丙打伤，丙将乙起诉到法院，乙不能以甲参与了侵权为由，要求适用本条的规定。即构成共同侵权行为的，应当适用本法第1168 条的规定，由侵权人承担连带责任，即被侵权人有权要求侵权人中的一人承担全部责任，而不能适用第三人过错免责。 二是与第1170 条共同危险行为的关系。例如，甲在农田耕作时遭受枪伤，甲将其受伤时发现的非法狩猎人乙告上法庭。乙在庭上陈述，其在开枪的同时，还有另一名非法狩猎人丙也开了枪。但甲的枪伤只有一处，乙提出枪伤可能是自己所为，但也可能是丙的行为所致。这种情况下，依照本法第1170 条的规定，乙的行为和丙的行为构成共同危险行为，在不能确定具体加害人的情况下，乙和丙承担连带责任，乙不能以第三人丙的行为为由，对受害人甲进行抗辩，要求与丙分担甲的损失，免除或者减轻自己的责任。当然，乙在承担连带责任后，可以起诉丙，以进一步分清二者的责任，但那是另一个法律关系。 三是与第1171 条无意思联络承担连带责任的侵权行为的关系。例如，甲、乙二人分别在丙的房舍的东西两面放火烧荒，甲、乙二人没有意思联络，但两股火同时向丙的房舍蔓延，致使丙的房舍焚毁。丙将甲起诉到法院，甲提出乙的放火行为也是房屋被焚的原因之一，要求减轻自己的责任。本案中，甲、乙的行为直接结合，是构成丙的损害的共同原因，依照第1171 条的规定，甲乙应对丙承担连带责任。甲以第三人侵权行为造成损害为由的抗辩不能成立。 四是与第1171 条无意思联络承担按份责任的侵权行为的关系。这两种情形最难以区分，第1175 条规定“损害是因第三人的原因造成的，第三人应当承担侵权责任”，这种情况下，被告是否仍然要承担部分责任，法律对此没有明确规定。这就需要司法实践中结合个案进行仔细分析，在“被告的过错”与“第三人的过错”分别构成同一损害的原因的情况下，被告可以以造成的损害还有“第三人的过错”为由，向原告行使抗辩权，要求减轻自己的责任。 八、自甘风险制度 第一千一百七十六条自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。 活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。 一、有关概念辨析 自甘风险和自愿承担损害容易混淆，是既有共同点又有区别的两个概念。 1.自甘风险又称自愿承受危险，是指受害人自愿承担可能性的损害而将自己置于危险环境或场合，造成损害行为人不承担责任。 2.自愿承担损害又称受害人同意，是指受害人自愿同意他人对其人身或财产施加某种损害。此种损害是不违反法律或公共道德的，如果受害人以此种损害请求赔偿，被告应享有抗辩权。但是，如果甲同意乙打其一记耳光，如果乙真的打了，则乙的行为具有违法性，不能适用受害人同意。关于自愿他人对其财产进行损害， 3.自甘风险与受害人同意的区别主要为：一是适用领域不同。二是受害人对损害后果的知情程度不同。三是损害发生是否符合受害人的意愿不同。 九、自力救济制度 第一千一百七十七条合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护，不立即采取措施将使其合法权益受到难以弥补的损害的，受害人可以在保护自己合法权益的必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施；但是，应当立即请求有关国家机关处理。 受害人采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。 一、关于自力救济制度的沿革与概念 现代社会中的自力救济，主要指在民事法律关系中，权利人在特殊情况下不借助国家机关的公力，而以自己的力量来保护自己或他人权利的行为。民法通则、侵权责任法等法律中，没有规定自力救济制度。 二、民法典对自力救助制度规定的情况 民法典编纂过程中，有的建议规定自力救济制度，主要理由有：一是司法最终解决是现代法治的基本要求，但司法最终解决不等于唯一解决，二是我国法律中规定的正当防卫、紧急避险等制度，在性质上应当属于自力救济的范围。 十、民法典和其他法律在责任承担上衔接 第一千一百七十八条本法和其他法律对不承担责任或者减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。 我国规范侵权责任的法律有两个层次： 第一个层次，是民法典侵权责任编。从基本法的角度对侵权责任作出三类规定：一是普遍适用的共同规则；二是典型的侵权种类的基本规则；三是其他单行法不可能涉及的一些特殊规则。 第二个层次，是相关法律。许多单行法都从自身调整范围的角度对侵权责任作出一条或者几条规定的。如规定了交通事故赔偿原则。有关侵权责任的法律在宪法统率下相辅相成，共同规范侵权责任。 十一、人身损害赔偿范围 第一千一百七十九条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 人身损害赔偿是指行为人侵犯他人的生命健康权益造成致伤、致残、致死等后果，承担金钱赔偿责任的一种民事法律救济制度。 规定了人身损害赔偿制度，消费者权益保护法、产品质量法等法律以及相关司法解释在侵权责任法的基础上对人身损害赔偿制度作了补充。本条在侵权责任法等法律规定的基础上作了完善。 十二、以相同数额确定死亡赔偿金 第一千一百八十条因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。 在本条的理解上需要注意： 一是以相同数额确定死亡赔偿金并非确定死亡赔偿金的一般方式，若分别计算死亡赔偿金较为容易，可以不采用这种方式。 二是根据本法的规定，以相同数额确定死亡赔偿金原则上仅适用于因同一侵权行为造成多人死亡的案件。 三是本条特别强调，对因同一侵权行为造成多人死亡的，只是“可以”以相同数额确定死亡赔偿金，而不是任何因同一侵权行为造成多人死亡的案件都“必须”或者“应当”以相同数额确定死亡赔偿金。 四是以相同数额确定死亡赔偿金的，原则上不考虑受害人的年龄、收入状况等个人因素。 这里还需要强调一点，本条只是规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以对“死亡赔偿金”以相同数额确定，对死者在死亡前产生的医疗费、护理费等合理费用支出，以及丧葬费支出，宜根据实际支出情况单独计算，损失多少，赔偿多少。 十三、被侵权人死亡情形的请求权主体 第一千一百八十一条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为组织，该组织分立、合并的，承继权利的组织有权请求侵权人承担侵权责任。 被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但是侵权人已经支付该费用的除外。 被侵权人仅受到伤害、残疾，或者被侵权人作为组织仍存在的情况下，请求权人原则上是被侵权人本人。但是，被侵权人死亡的，其权利能力消灭，法律主体资格不复存在，死者不可能以权利主体资格请求侵权人承担侵权责任。 同样，被侵权人为组织，其分立、合并的，被侵权人的法律主体资格也消失，也不可能以权利主体资格请求侵权人承担侵权责任。因此，在这两种情况下，请求权人都只能是被侵权人以外的主体。 十四、侵害他人人身权益造成财产损失赔偿 第一千一百八十二条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 人身权益是民事主体最基本的权益，侵害他人人身权益应当依法承担侵权责任。本条在的基础上，增加了被侵权人的选择，对于侵害他人人身权益如何计算财产损失作了较为具体的规定。 一、按照被侵权人受到的损失赔偿 根据侵害行为及侵害人身权益内容的不同，侵害他人的人身权益造成财产损失的赔偿范围也不尽相同。主要包括： 1.侵害他人生命、健康、身体等权益造成的财产损失的赔偿范围，一般包括积极的财产损失和可得利益的损失。 2.侵害他人名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权和隐私权等人身权益造成的财产损失。 二、按照侵权人因此获得的利益 一些侵害人身权益的行为财产损失难以确定，尤其是在被侵权人的名誉受损、知识产权被侵害等情况下，很难确定财产损失。在总结我国的司法实践经验的基础上，明确规定，“被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿”。 三、由人民法院根据实际情况确定赔偿数额 该规定主要针对损人不利己等获利难以计算的情况。 这项规定表达了三层含义： 一是侵权人损人没有获利或者获利难以计算的情况下，当事人可以就赔偿数额进行协商； 二是赋予被侵权人获得赔偿的请求权，侵权人不能因为没有获利或者获利难以计算就不负赔偿责任； 三是如何确定赔偿数额由法院根据侵权人的过错程度、具体侵权行为和方式、造成的后果和影响等确定。 十五、精神损害赔偿 第一千一百八十三条侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。 因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。 精神损害赔偿是受害人因人格利益或身份利益受到损害或者遭受精神痛苦而获得的金钱赔偿。 为满足实践需要，在民法典侵权责任编编纂过程中，结合各方面提出的意见和建议，在的基础上更进一步，作出修改完善： 一是将“他人”修改为“自然人”，明确我国精神损害赔偿的主体只能是自然人。 二是将“被侵权人可以请求精神损害赔偿”修改为“被侵权人有权请求精神损害赔偿”，在侵权责任编中统一规范请求权术语的表达。 三是扩大了精神损害赔偿的适用范围，增加一款，规定“因故意或者重大过失侵害自然人具有人身意义的特定物造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”。 十六、故意侵害他人知识产权惩罚性赔偿 第一千一百八十五条故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿也称惩戒性赔偿，是侵权人给付给被侵权人超过其实际受损害数额的一种金钱赔偿。作为一种集补偿、制裁、遏制等功能于一身的制度，在一些国家和地区得到了广泛运用。 目前，我国知识产权法律主要是著作权法、专利法和商标法。此外，国务院颁布的分别对地理标志、集成电路布图和植物新品种作出规定和保护。 著作权法没有规定惩罚性赔偿制度，著作权法修改已列入十三届全国人大常委会立法规划第一类项目，著作权法修正案草案于 2020 年 4 月提请十三届全国人大常委会十七次会议进行了审议。 专利法修改正在进行中，草案对于故意侵犯专利权情节严重的，拟惩罚性赔偿。商标权法规定了 1 倍以上 5 倍以下的惩罚性赔偿数额。地理标志、集成电路布图和植物新品种规定在国务院行政法规中，因行政法规不宜规定惩罚性赔偿，对这三种知识产权的保护可以适用本条的规定。 十七、公平分担损失 第一千一百八十六条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。 我国民法通则和最高人民法院的司法解释对公平分担作了规定。规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。” 在本条的理解上需要注意： 1.公平分担损失的规定是侵权责任编根据实际情况作出的特别规定，与过错责任原则和无过错责任原则均有不同。与过错责任的区别主要有： （1）过错责任原则以行为人的过错作为承担责任的前提，而公平分担行为人并没有过错。 （2）承担过错责任以填补受害人全部损失为原则，公平分担只是根据实际情况适当给受害人以补偿。 与无过错责任的区别主要有： （1）无过错责任不问行为人是否有过错，其适用以法律的特殊规定为根据。也就是说，承担无过错责任，行为人可能有过错，也可能无过错。而公平分担，行为人没有过错，也不属于法律规定的适用无过错责任的情形。 （2）无过错责任适用于法律明确规定的几种情形。而公平分担只是原则规定适用条件，没有具体界定所适用的案件类型。 （3）承担无过错责任，有的是填补受害人的全部损失，有的法律规定了最高责任限额。公平分担只是分担损失的一部分，没有最高额限制。 2.公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。如果损害由受害人过错造成，应当由其自己负责；如果由行为人或者第三人过错造成，应当由行为人或者第三人负责；如果行为人和受害人对损害的发生都有过错，应当根据他们的过错程度和原因分配责任。 3.“法律的规定”可以是本法的规定，例如，“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿”“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”。除了本法外，“法律的规定”还可以是其他法律根据实践需要作出的相应规定。 十八、赔偿费用支付方式 第一千一百八十七条损害发生后，当事人可以协商赔偿费用的支付方式。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但是被侵权人有权请求提供相应的担保。 侵权责任制度的一项重要功能就是填补受害人的损失。 本条对赔偿费用的支付方式作了三个层面的规定： 1.由当事人协商确定赔偿费用的支付方式：一是有利于赔偿费用的按时支付。二是有利于合理确定赔偿费用的数额。 2.协商不一致的一次性支付。侵权行为发生后，受害人的损失应当得到全面和及时的弥补，因此，如果当事人就赔偿费用的支付方式协商后，受害人不同意分期支付，侵权人就应当一次性支付全部赔偿费用。 3.一次性支付确有困难的，可以分期支付，但是，被侵权人有权请求提供相应的担保。民事诉讼法也规定，强制执行被执行人的财产，应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。分期支付应当具备以下两个条件：一是一次性支付确有困难。二是被侵权人有权请求提供相应的担保。 结语 从到《民法典》侵权责任编，我国的侵权法在惩罚性赔偿、损害赔偿与绝对权请求权、公平责任适用范围等方面做出了立法调整。 侵权责任编在总结侵权责任法实践经验的基础上，针对于理论以及现实新情况做出了补充完善。这些调整、完善以及侵权法在民法体系中的重新定位等问题，值得大家学习与讨论。

聂树斌案件的平反引起了网络、电视包括自媒体的热议。这个事件对我的冲击也很大，我还为此写了一首诗和大家分享。 《声音》 请来一场大风吧 把压在坟头和心头的阴霾一道吹去 请停止一切礼赞和诅咒的喧嚣吧 静静谛听那来自地下的声音： 妈妈，请不要哭泣！ 我无法替您拭去风中的冷泪 不，您的眼睛已哭不出眼泪 斑斑点点全都是血！ 我离开二十一年了 这二十一年 是妈妈的二十一个世纪啊 您的心早已煎熬成了化石 但您没有放弃 您跋涉了一个人的长征 一个农村老妇的长征 只是为了儿子的清白 我不愿回忆 不愿回到那个冰冷的冬天 在那场以国家名义的狩猎中 我被选作瑟瑟发抖的小兽 当人世最后一缕凄厉的风和暗淡的天光 映入我喷火的眼睛 我只有无奈、绝望和惊恐 妈妈，您的胸膛也挡不住那硕大的枪口 我年青的身体倒下了 伴我倒下的还有良知和公正 可是，亲爱的妈妈 谁说我的逝去不是一种解脱呢 在那样的世道！ 狂欢的人群请散去吧 还我疲累的妈妈余年的安静 我的魂灵将陪她走进夕阳 也愿人间少些再少些妈妈的哭声 作为一个律师，一个刑辩律师，这个事件对我不仅是一种情感上的冲击，更多的是一种对我们国家的刑事诉讼制度，包括刑事辩护制度和刑事辩护实践，引发的多重思考。 聂树斌冤案的形式，原因是复杂的，我们可以站在不同的角度去解读，可以从政治生态、法治生态，乃至到人心世道的追问，但是作为一个法律人，更多的需要从法治、法律层面来追问为什么会形成这个冤案，一个年轻的生命为什么会在我们这个时代过早的凋零，这是我们每个人必须要思考的，聂树斌丢掉性命时还没有在座的很多同学年龄大，是很可惜的事。这样的事发生，乍看是偶然的，但背后隐含着一些必然，如果司法运作有漏洞，辩护制度有漏洞，也就潜在地为冤案的形成培养了土壤。我们知道，聂案中原来的辩护律师做的不是无罪辩护，而是罪轻辩护，只是说孩子很年轻，请求给予宽大，并没有看出问题，而目前从现有的证据材料来看，很显然是存在严重的问题的，即便把这样的证据放回当时的证据标准来观照它，依然是不合格的，但我们的律师依然选择的不是无罪辩护，这究竟是律师的担当问题、操守问题，还是能力问题、责任问题？这些问题都值得引起我们的思考。我在想在今天的刑事辩护实务课上讲点什么，或者说同学们希望通过今天的分享学到什么？可能大家希望听听刑事辩护的技能，这是最表浅层面的。 从整个刑事辩护来讲，可以分不同层次来观照，即我经常所说的“术、道、势”，所谓术，是技能，比如怎样阅卷，如何写一篇合格的辩护意见等，这都是从技术层面来考察的。同时刑事辩护也有其要遵循的“道”，还要考量这个道在什么样的大“势”下才能展开，也就是说我们刑事辩护的大环境如何，这恐怕也是我们需要考虑的，接下来我会以这个逻辑来展开我的分享。 从有人类律法以来，刑事辩护就没有停止过，当然刑事辩护的主体、程序、模式可以有所不同，但是刑事辩护本身一直没有停止过，它是律师很古老的一项业务，现在看来，也是一项很高端的业务，但很多人有一种误解，认为刑事辩护不高端，因为它不新。在这里，很多人犯了一个常识性的错误，认为新的就是好的，新的就是高端的，其实我认为这是不对的，高端与否不一定是看它的新旧，新的不一定是好的，新的有可能是制度垃圾、文化垃圾，现在网上各种各样的新名词，什么蓝瘦啊、香菇啊，对我们很美好的汉语言进行冲击的时髦语汇，也是新的，但从长远来看一定是好的吗？我看未必。同样的，我们的刑事辩护业务，很多人认为是老业务、传统业务，但我认为它是高端业务，不适合所有律师都去做的一项业务。 刑事辩护要有门槛 这也是我一直主张的刑事辩护要有门槛的原因，为什么？我们知道，在我们人的安身立命的需求中，最重要的是生命、健康，然后是衣食住行的保障，接下来还有尊严、荣誉、隐私等等，在所有的需求中，按照马斯洛的需求层次理论，对自己生命的保护，是最基础的，也是最重要的，一个人如果没有生命，失去了自由健康，其他的都无从谈起，而刑事辩护正是为了自由而战，甚至是为生命而战，这是一个关切到人类多么重大利益的战斗啊！你竟然说它是低端业务，如果这么讲，首先就是对自己的不尊重，这样说就是认为自己的生命轻如鸿毛，自由可有可无，如果你对这两个问题的答案是否定的话，请尊重刑事辩护！正是因为刑事辩护保护的法益是如此重要，所以才需要刑事辩护在制度层面上有一套完备的机制，在主体上有一批优秀的人员，在信念上需要一些有担当、有良知的人来支撑，否则我们的刑事大厦、法治国家是建立不起来的。我们整个国家目前的辩护水平，与我们国家的GDP是严重不匹配的，与我们中华民族要崛起的步伐是不协调的，这是值得我们法科学生思考和忧虑的事情，我们要自觉的有职业担当和学术担当，无论大家是否从事律师业，我希望这些问题都能够引起你的重视和思考。 庭审实质化对刑事辩护的机遇与挑战 目前司法改革的重点内容之一第一项改革是以审判为中心的刑事诉讼制度改革，这一制度改革的核心是庭审实质化的问题。如何使听审从过去的走形式走套路，落到真正的证据审查认定在法庭，事实认定在法庭，裁判的形成（包括法律的适用，乃至于裁判文书）在法庭，这是一个很核心的东西。以此为导向，牵带庭审前程序以审判为中心的价值目标进行改革，扭转过去长期以来以侦查为中心的诉讼状况，这一现象纠正起来很难，可谓牵一发而动全身。我们过去的制度，通常是侦查一家独大，侦查做出的结论几乎就是审查起诉和最后审判的结论。我们曾以无罪判决率低而自豪，这不应作为一种功劳来标榜。从某种意义上来讲，这应该被理解为一种弊病，甚至可以说是耻辱。很多人因为无罪率低而认为刑事辩护是无用的，但如果无罪辩护率为0的话，那检察院和法院是不是可以取消呢？也许正是因为制度有问题，本应该筛下来的东西未能过滤，无罪率如此低。但同时亡者归来的冤案又时时曝光出来，这说明审查起诉和审判未能发挥对冤错案件的过滤功能，这不是一件光荣的事。很多地方的公安局长兼任副市长，甚至是常委。检察院中的反贪局也是炙手可热的部门，法院最怕的也是检察院送上来的案件一旦判无罪，法官被反贪查，这还是说明现在侦查厉害，以至于有些老百姓在回答问路时戏称，检察院在反贪局的院子里面。目前检察院的反贪局计划纳入到国家监察委，将来可能会调整宪法，更改为一府两院一委，而且一委还要放在两院前面，它的职务之一就是对职务犯罪的侦查工作，将来检察院无论是作为法律监督机关或是公诉过滤审查部门能否发挥这样的作用，敢不敢发挥这样的作用，人民法院又当如何自处，我们都是应当考虑的。 那么如果侦查为中心、侦查一头独大的话，要将我们的庭审实质化都是一句空话，很难实现。现在我们的侦查很厉害，除了批捕以外所有的强制措施，我们的侦查机关可以不经过任何的批准直接就可以做出决定，包括通缉、国家对公民的查缉这样的都是由侦查机关单独做出。这在世界上是很少见的，因为很多国家都是实行司法令状制度，司法令状是法院签发的，无论是对人身还是对财产采取措施法院需要审查是否正确。但是现在情况是人抓了、财产扣押了、有些不但扣押了还处置了、案件没办完财产就分光了，实质上是把后边两家绑架了，检察院法院判无罪，最终还是国家赔偿，所以说，现在这个格局不改变，审判为中心的改革我们要谨慎的乐观。其中包括庭审要实质化，我们学刑诉法经常要强调这一点，庭审实质化要求直接言词原则，这是你要坚持的，换句话来讲，如果有证人出庭了，证人原来所做的言词证据那是要作废的，要按他当庭说的为准，但是我们的证人出庭率少的可怜，即便是这次法律做出了修改，修改之前法律规定：人民法院认为有必要的话证人，可以出庭。法律修改后改为人民法院认为证人对于查明事实很重要的话，可以出庭。重要与否的自由裁量比较强，只有认为重要了才有必要，所以证人出庭比较难，而且在案多人少的情况下，法官一般不希望过多的拖延时间，证人不出庭直接宣读证言相对来说是最节省时间的，从他的动机和本能来讲，他不希望证人出庭，所以，证人不能出庭，不能很好地质证，就不能保证庭审实质化。另外，直接原则要求审判人员一定要当庭作出裁判，不可以提前作出裁判，现在我们知道96年刑诉法的时候起诉一本状，有限度的，要求复印件主义，我们叫折中主义，我们所说的起诉一本状是起诉书一本状，其他的还有复印件、主要证据复印件，后来这个政策就夭折了，因为西部地区没有复印机和复印纸，所以主要证据复印件就改为了全部证据复印件。2012年刑诉法修改之后就恢复到以前了，法官先看了控方的证据了就形成了预判的情况下，也就是庭审在庭审前就完成了，在这种情况下怎么形成审判实质化，只会流于形式。 我在武汉出庭的时候，法官就直接针对控方提出的要点对我的当事人进行讯问，所以就已经形成了预判，对我们的解释和辩护意见不予理睬，也就是提前形成了预判，所以这样的审判无法实质化。以上主要想说明的是大家对于庭审实质化或者是以审判为中心的刑事司法制度改革要有一个客观的实事求是的期许，所以在一些事情的推动上，要尽力呼吁证人要真正的出庭，裁判要真正的出现在法庭上，而不是法官要么在庭前形成预判要么在庭审后没有审理案件的人员，例如聂树斌案件的法官其实是不应该背黑锅的，案件的审理并不是形成在法庭，而是后边有强大的力量在阻碍着这个案子。很多时候，公开的机制是由我们的审判委员会，一些疑难复杂的案件是由我们的审判委员会，而审判委员会中相当一部分是不参与庭审的，我们知道在过去我们老祖先讲的审理案件有五听，主要讲的就是亲历性，同样一句话：我们的足球队谁也打不过，就有不一样的意思。例如：在纸上写的“我干过”和在庭审中言不由衷的讲“我干过”效果是不一样的，没有亲历过庭审的人员竟然对案件具有决定权，在没有见过被告人和没有经历庭审的情况下仅仅是通过案卷笔录就定罪。现在一审案件作出的时候要通过内部请示向二审法院、高级法院、甚至是最高法院，通过内部请示的方式一方面破坏了直接言词原则的亲历性，而且严重破坏了四级两审终审的审级制度。所以说这些问题不解决，审判实质化就难以实现。 我虽然是一名律师，但是对于现状是充满忧虑的，因为我明明知道有些案件是错的，有些证据是有问题的，但是这些都顺利的经过了法院的考核，成为了裁判依据，作为压在当事人身上的稻草，将其送入大牢。合理的实质化应该是质证在法庭，辩论在法庭，裁判的结果形成在法庭。拿出一个证据，如何从合法性、实质性、关联性，全面地对证据本身和证据形成的过程进行质证，是需要质证技巧的，法庭调查实质化要求律师要学会询问，特别是交叉询问，在有效盘问下使真相浮出水面，这就需要律师具备设计问题的能力，哪些问题该设计成封闭型哪些该设计成开放型。同样质证也是需要技巧的，往往有的人仅仅是关注到了案件的实质性、合法性但是唯独没有关注到关联性，例如湖北开庭的刘汉案件，质证的时候法庭拿出来两个展板，有枪、弹、凶器，我当时在庭上讲我们不是在看展览我们是在对证据进行审查，刚才展示的是否经过了被告人指认，以及与案件有什么关联性呢，我询问被告人是否接受过指认呢，被告人纷纷讲没有。质证和法庭辩论都是需要技巧的，也需要庭前预判，如何当庭应对公诉人的意见。但是庭审流于形式化，这些都是不起作用的。没有庭审实质化、没有辩护实质化、怎么能有效起到对冤假错案的过滤功能，所以以审判为中心的审判制度一方面我们要谨慎的乐观、另一方面我们要积极地推动。实质化本身对于律师既是提供机会施展才华、同时也是提出了挑战。 与审判中心原则关系最密切的就是认罪认罚从宽制度，他们实际上是不同的侧面贯彻宽严相济的刑事政策，其实就是重重轻轻。所谓“重重”，就是对重罪要重刑要严厉；所谓“轻轻”，就是对社会危害不大的我们尽可能用处罚轻缓的方式。这是从实际上来讲的。那么从程序上讲，对于重罪难罪，就应当有非常完善的甚至是繁琐的制度保障，而对于轻刑、尤其是认罪认罚的案件则可以采取相对比较便捷简易的方式。正如十八届四中全会所要求的，以审判为中心和对案件进行繁简分流，探索完善认罪认罚从宽制度。而这两个也是有内在的统一性的，只有对认罪认罚从宽制度的落实才可能为庭审实质化创造条件，没有认罪认罚在程序上的落实，庭审实质化是很难推行的。目前我国的刑事一审案件已经突破100万件，人数将近120万，目前法院的办案力量从员额制度的改革的要求不得超过39%，但是39%针对的是所有的案件包括刑事、民事、行政的，有一千多万件，而如何将好钢用在刀刃上就需要做到繁简分流。 从世界刑事司法的经验来讲，比如美国的辩诉交易解决了90%的案件，正是通过这种方式，才能将精力放在重大疑难的案件上面。在认罪认罚从宽制度中嵌入一个速裁程序，目前从案件由繁到简的程序上看来，在18个城市进行试点，例如涉及到危险驾驶的罪名的可以独任审判，可以不再质证不再辩论当庭宣判。九月份，全国人大又授权两高可以推行认罪认罚从宽的试点，同时把2014年的速裁程序试点期再延两年，延两年的同时门槛放低了，案件数量更多了。三年以下有期徒刑、管制、拘役的绝大部分案件都可以。三年以上认罪认罚了就通过简易程序，这是在基层法院；那么在中院以上是不可以用简易程序的，但是我们的认罪认罚从宽制度所包含的不仅是轻罪，认罪认罚对罪名是没有要求的，所有的罪名都是可以的。中院虽然用普通程序但是可以简化审理，通过这种方式就消化了一大部分案件，就可以腾出来时间针对疑难重大的案件和进行无罪辩护的案件。以审判为中心、速裁程序、认罪认罚从宽制度虽然从不同的角度，但完成的目标是一样的，在提高效率的基础上要保证质量。效率与质量并不是完全对立的，一定程度上效率的提高某种意义也是一种公正，使一些人尽早的脱离讼累。在美国，有一项关于交警处罚的报告对交警不满意40%以下认为结果不公正，60%以上认为结果很公正但是过程不公正，所以对交警最终评价是B-，所以即使最终结果是正确的但是过程太冗长，实际上是由于过程的不公导致的实质上的不公。 速裁制度与认罪认罚制度完全改变了我们辩护的生态，在庭审还流于形式化的时候，大家还是有一种期待就是决战在法庭，希望能把自己的观点、证据、甚至是情绪要展露在法庭上。在辩护活动中，辩护律师与自己的当事人是伴侣关系，如果当事人“投降”了，就会影响到我的辩护方向以及我的辩护战场，这时的辩护主战场就不是法庭了而是转移到了审查起诉阶段。作为律师就需要给当事人把关，设想一下除了社会律师、法律援助律师，将来要在看守所设立值班律师，由值班律师提供辅导。但问题是值班律师在看守所的时间长了就会成为侦查机关的“帮凶”，作出对于犯罪嫌疑人不利的事情，这是我们忧虑的一部分以后供大家讨论。这提出了一个律师的功能，刑事辩护重点上要从罪转为刑，甚至刑以外的东西，要为当事人争取好处。 刑事辩护的现状 接下来介绍一下刑事辩护的现状，目前我国律师人数已经达到了30.3万人，但是并没有满足我国刑事辩护的需要，现状我国律师数量占我们总人口数万分之二。在世界上，律师占比最高的是以色列已经达到万分之六十，美国号称律师大国律师占比达到了万分之四十，英国和德国都是占到了万分之二十多，朝鲜也占到了万分之十点多。那么也就是说律师的绝对人口远远低于世界很多国家的水平，所以律师行业很大程度上是反映了国家的法治状况。那么律师行业中的刑事辩护率没有突破30%，假设刑事案件是100万件的话，得到刑事辩护的也就是四分之一也就是25万件，在这25万件中得到有效辩护的就少之又少。 从整体上来讲，有相当一部分刑事案子不是重大复杂的、当事人也不是具有支付能力的，所以就不会吸引到大牌的专职的律师，而是一些并非很专业很大牌的律师，这就不能提供很有效的辩护。再加上刑事辩护难、刑事辩护风险大，因为刑事辩护更多的是与国家之间的对垒，所以律师在强大的国家机器面前往往就是以卵击石，这样就导致更多地律师在名气提升之后就不做刑事辩护了，导致刑事辩护从人员上不时地受到冲击。而且律师的收费是偏低的，我国整个律师的收费大约679亿，集中在北京的几个大型律所，一个所的收费大约10亿左右，一些城市许多律所加起来的收入都比不上北京的一个所的收入，但是成长空间还是很大的。但是我国对刑事律师收费限制而对民事律师不限制，理由是不可以将正义明码标价，正义不可出卖，所以在北京一个刑事案子不可超过五万元，有些民事案子却可以收上百万上千万。刑事律师保护的是人的生命、和财产权益，但是却对他进行这样的限制，然而民事保护的顶多是名誉权财产权，却可以收很多钱。 在美国就有所不同，辛普森案件中律师费收取了2000多万美金。正是我国的这种收费制度影响了我国律师行业的稳定性和律师的积极性。辩护率低、辩护质量不高、辩护队伍不稳定的现状就与我们所追求的法治大国严重不匹配。评价一个大国不仅要看国家的GDP、人均收入水平，还要看法治水平，这体现一个国家不仅是富裕的而且是秩序良好的，还是有对自己的人身安全财产安全有一个良好预期的状态。江平先生说过：“律师兴国家兴”，也就是一个国家就算发达了，但是他的法治水平赶不上，大家的幸福水平也无法提高，这就使得很多财富外流，有钱的人选择移民。如果刑事辩护是整个律师业务的短板的话，律师法律服务在整个国家的法律体系中也是一个短板。

案件梗概 未成年人孙伟涉嫌破坏公共财物案模拟法庭 初中学生孙伟，学习较差，喜欢看小说，经常沉迷于快意恩仇的武侠世界，看到自己小区的公共设备总是被人破坏，居民意见很大，孙伟认为自己住在这个小区，就是这个小区的“帮主”，有义务帮助居民解决这个问题。2022年10月26日凌晨，他趁着大家熟睡之际，跑到隔壁小区，将隔壁小区里的公共设备全都强行拆下来，打算运回自己小区，但被隔壁小区保安发现，将其送至派出所，孙伟坚持认为自己是出于一片好意。目前，检察院已就本案向滨海县人民法院提起公诉。 01、我国现行《刑法》对于故意毁坏财物罪是如何规定的？ 闫法官回答： 我国《刑法》第二百七十五条规定：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。 故意毁坏公私财物，是指出于某种个人动机和目的，非法毁灭或者损坏公共财物或者公民私人所有财物的行为。“毁坏”，是指毁灭和损坏。“毁灭”，是指使用各种方法故意使公私财物的价值和使用价值全部丧失。“损坏”，是指将某项公私财物部分毁坏，使其丧失部分价值和使用价值。 02、什么样的行为算故意毁坏财物？   陈律师回答： 故意损毁财物即故意损毁公私财物，是故意非法损毁公私财物的完整性或使公私财物丧失部分以至全部价值或使用价值的行为。行为人在主观上是故意的，其动机一般是出于泄私愤、图报复或嫉妒，行为人为了取乐、逞强、表现自己而故意非法损毁公私财物，其目的是将财物损坏；在客观上要有非法损坏公私财物的行为，损坏的财物必须是非己所有；侵犯的客体是公私财产的所有权，对象必须是普通财物，如生产工具、房屋、器材设备、生活用品等。 03、故意毁坏财物罪的主客观上需要具备哪些必要条件？ 闫法官回答： 构成故意毁坏财物罪，必须符合下列条件： 1. 故意毁坏财物罪主观上必须是故意，包括直接故意和间接故意，同时，犯罪目的只是毁坏公私财物，不具有非法占有的目的，这也是本罪与其他侵犯财产罪的本质区别。 2. 行为人客观上实施了故意毁坏公私财物的行为，所采用的方式主要是毁灭和损坏。同时，故意毁坏公私财物必须达到数额较大或者有其他严重情节的程度。如果情节轻微或者数额较小，不构成犯罪。 3. 本罪侵犯的客体是公私财物所有权，侵犯对象是各种公私财物。但是如果破坏某些特定的公私财物，侵犯了其他客体，则不能以毁坏财物罪论处。 04、故意毁坏财物罪和盗窃罪的区别是什么？   陈律师回答： 故意毁坏财物罪与盗窃罪除了在犯罪构成的客观方面存在差异外，在犯罪故意上也有显著的不同，而且故意毁坏财物罪不是以占有为目的，但盗窃罪是以非法占有为目的。因此，在以剥夺被害人对财物占有的方法毁坏财物的场合，两罪区分的关键就在于行为人的主观方面。如果行为人以非法占有为目的，剥夺被害人对财物占有的，构成盗窃罪。如果行为人基于毁坏的意思，剥夺被害人对财物占有的，构成故意毁坏财物罪。 05、什么是取保候审？什么情况下可以申请取保候审？ 闫法官回答： 取保候审是《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的一种刑事强制措施。它是指在刑事诉讼中公安机关、人民检察院和人民法院等司法机关对未被逮捕或逮捕后需要变更强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，为防止其逃避侦查、起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。 依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条规定，人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：1. 可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；2. 可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；3. 患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的；4. 羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的，取保候审由公安机关执行。 06、什么是刑事强制措施？刑事强制措施的种类有哪些？   陈律师回答： 刑事强制措施，是指公安机关、人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼的顺利进行，依法对刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制或者剥夺的各种强制性方法。刑事强制措施是预防性的，而不是惩戒性的，也是一种临时性措施，可能根据案件的进展情况予以变更或解除。我国的刑事强制措施包括：拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种。

2023年09月01日，中华人民共和国第十四届全国人民代表大会常务委员会第五次会议表决通过的新修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法），将自2024年01月01日起施行。行政复议是化解行政争议的重要法律制度，其主要功能在于防止和纠正违法的或者不当的行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。此次修订行政复议法，明确了行政复议原则、职责和保障，完善了行政复议范围有关规定，增加了行政复议申请便民举措，强化了行政复议吸纳和化解行政争议的能力，完善了行政复议受理及审理程序，加强了行政复议对行政执法的监督。 2023年07月13日，全国人大常委会法制工作委员会行政法室委托司法部律师工作局协调北京市律师协会组织召开行政复议法修改座谈会，就行政复议法修订草案二次审议稿进行研讨。天津市律师协会行政法专业委员会主任、天津大有律师事务所主任肖剑接受工作安排，代表天津市律师协会出席参会，并于会上就与天津市行政法学学者、行政法专业委员会委员共同研讨形成的4点修改意见作出建议阐述。（动态回顾：《肖剑律师受邀参加司法部关于行政复议法、行政诉讼法修改座谈会》） 对比新修订的《中华人民共和国行政复议法》，我们注意到，在肖剑主任所提出的4点意见中关于 “适当扩大行政复议前置的范围” 的立法建议被采纳、吸收，具体体现如下： 在修改座谈会上，肖剑主任表示，行政复议法修订草案二次审议稿第二十三条已经大大地扩大了行政复议前置的范围，其基本取向是适当地把相对较为简单的和专业性强的行政行为规定为复议前置的案件，这样可以更好地发挥行政复议主渠道的作用，进而更好地解决一些简单的和专业性强的案件。当前，实践中有两类数量众多、较为简单的案件，即政府信息公开类和投诉举报类案件，建议考虑把上述两类案件规定为复议前置案件。 最终公布的《中华人民共和国行政复议法》第二十三条中，“有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼” 其中第四项为 “申请政府信息公开，行政机关不予公开”。 上述规定充分考虑了政府信息公开案件受案 “门槛” 低、数量多、涉及领域广，以及在实践中占用了大量的公共资源的特点。把部分政府信息公开案件设定为复议前置案件，有助于充分发挥行政复议解决行政争议的主渠道作用，使得复议真正成为矛盾化解的 “过滤器” 和 “分流阀”，进而防止政府信息公开后争议的进一步发展，充分发挥诉源治理效果，节约公共资源；同时也有助于发挥行政机关在政府信息认定及利益衡量中的专业性和技术性优势，通过行政经验体现政府的公信力，减轻公民的维权成本，保障社会关系的稳定。 作为中华全国律师协会行政法专业委员会委员，肖剑律师同时还参与到包括《档案法实施条例》在内的多部法律的立法建议工作中，中国特色社会主义法治体系的不断完善，将持续推动我国的全面依法治国进程，对于规范社会行为和社会活动，保障社会的健康发展具有深远影响。此次《中华人民共和国行政复议法》修订工作的开展，充分体现了天津律师对于国家立法建议工作的高度重视和责任担当，天津律师坚决拥护我国社会主义法治建设，始终坚持正确政治方向，坚持热爱国家的情怀担当，坚持服务党和国家中心工作的大局观，切实将 “五点希望” 落实到法律工作中去，努力争做 “党和人民满意的好律师”。未来，天津律师将不断努力、积极进取，持续为社会主义法治建设贡献自身力量。

沟通于律师而言重要性不言而喻，刑辩律师除了与委托人、当事人沟通外，有相当大比重的工作是与办案机关的工作人员沟通，这部分沟通对辩护工作是否有效又起到决定性作用。笔者基于个人经验，围绕如何与检察官、法官顺畅沟通，谈谈自己的心得体会，与大家探讨。 PART1、别不把自己当回事 刑辩律师应当正确认识自己的职业和在刑事诉讼中的地位作用，分工不同而已，没有高低贵贱之分，树立职业荣誉感，坚定自己的职业信仰和理想信念，就可以把自己放在和司法工作人员平等的地位上进行交流，不卑不亢，谦恭有礼。刑辩律师需要调整好心态，加上正确的认知，本着平常心，不内耗、不崩溃、不纠缠、不纠结，不要习惯被害妄想，不有事没事树立假想敌，不人为制造矛盾和对立，就事说事，就案论案。 PART2、别太把自己当回事 1、注重着装得体，讲究语言艺术 刑辩律师在正式的工作场合不宜穿着太过随意，着装正式、佩戴得体、面容整洁、仪态规范的职业形象有利于拉近职业共同体之间的认同感，不仅是对他人的尊重，同时也使着装者有一种职业的自豪感、责任感，是敬业、乐业、专业在服饰上的具体表现。 陌生人之间与生俱来的防备心和距离感，不同的语速、语调、语气表达了不同的情绪，听者也接收到不同的信号。语速适中、语调平稳、语气平和、善用眼神和微表情、谦和礼貌的沟通起来更容易让对方放下防备、拉近距离。更重要是要善于倾听，不要急于打断对方或者先挂断电话，“听别人把话说完”是对别人最基本的礼貌和尊重。第一印象很重要，决定着对方日后对你的态度。 2、学会换位思考、主动释放善意 刑辩律师需要对司法工作人员的办案节奏、时间安排、流程程序等具有一定的了解，将心比心、换位思考，了解办案人员最关注什么、最想和什么样的律师、以何种方式进行交流。当然律师也需要主动让司法工作人员了解自己的想法和初衷，大家只是立场、角度不同，并不是完全对立，互不为难、求同存异，各自从不同的角度出发对案件负责，尽可能为犯罪嫌疑人、被告人寻求最有利的处理结果。 刑辩律师可以积极主动释放善意，提供力所能及的协助。比如说，电话沟通时表达自己休息时间也可以对办案人员开放，欢迎打扰；可以给办案人员提供检索到的案例、书面意见电子版、协调当事人亲属时间参与和解、调解；在专业性比较强的案件办理过程中，将自己掌握的专业知识与办案人员共享，促进意见交换等等，这些都能为案件的沟通打下良好的基础，创造更多的机会。 PART3、书面意见简明扼要，尽量争取当面交流 刑辩律师应当尽量做到书面意见与口头沟通相结合。检察官、法官案件多、时间紧，没有那么多时间、精力来全面阅读辩护意见。笔墨要着力在要点上，重点论述关键辩点、争议要点，详略得当。法律文书内容多少，主要取决于案件的复杂程度。不用刻意地追求法律意见篇幅的长或短，根据需要来定。主题突出、结构合理、层次分明、论证充分、论据翔实，尽可能使自己的法律意见既能详尽全面，又能很好地满足司法工作人员的简单化需求。也可以首先提供一个全面的法律意见，同时附上一个缩减版；或者以目录的形式把几级标题呈现出来，把重点标题、重点内容加黑。在提交法律意见同时，如果能附上相关的证据材料、同类案件检索判例，会更有说服力。 书面意见写得再好，也不如当面沟通。书面意见是单向输出，刑辩律师不能直接接收到检察官、法官的意见和态度，当面沟通会有互动，能够交换意见，更好地了解他们的所思所想，找到解决案件的重要关键点，以便及时调整辩护思路和辩护策略。刑辩律师需尽可能做到每一个案件都会约面谈，沟通时首先要了解对方的思维模式，知道对方最关心的问题，才能顺利切入案件要害。当面沟通要简洁但直指要害，不啰嗦、不拖沓，将沟通内容高度凝练，以最短的时间达到最好的沟通效果。这样的沟通方式不使他人反感，以便为下一次当面沟通做好铺垫。 PART4、专业的能力和态度，争取平等高效的辩护 只有专业的法律意见才能被采纳，只有专业的律师才会被尊重。能够打动检察官、法官最直接的就是专业，提出专业而有价值的意见是最具有说服力的王牌。刑事案件卷宗最少的有两三本，几十本的很常见，上百本也比比皆是，上千本的也有。所有辩点都存在于卷宗当中，没有认真阅卷是不可能做好刑事辩护工作的。司法工作人员愿意和律师沟通交换意见，但不愿意听取没有价值的观点，他们会觉得这是浪费时间。只有足够专业的律师，熟悉实体法和程序法、认真阅卷、深研案情，提出有价值的观点，才能和司法工作人员在同一个高度上，展开平等有效的对话。 在选择辩护策略时，一定要实事求是，让当事人利益最大化，而不能自己逞强。对于事实清楚，证据确实、充分的案件，在律师介入之前，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚，到了法院能够得到从轻处罚。而某些律师绞尽脑汁强行为被告人作无罪辩护的行为，反而会加重被告人的刑罚。对于那些在无罪和罪轻辩护之间摇摆不定的当事人，刑辩律师更要依靠专业能力给出中肯的建议，不要逞一时之快，盲目迎合当事人和家属的情绪需要，一定要从当事人的实际利益出发，并为之而努力。 总之，刑辩律师需要对司法体制、司法制度有一定的认知，与司法机关的办案人员开展良性、有效的沟通是刑事辩护不可或缺的工作，也是刑辩律师必须学习、研究、实践并具备的综合能力，也是刑辩律师实现刑辩价值的关键之一。

律师作为法律职业共同体的一员，依法规范执业是其基本要求，也是应当具备的基本素质。司法部党组召开以“做党和人民满意的好律师”为主题的律师工作座谈会，对广大律师提出了“五点希望”，其中就包含“依法诚信规范执业”。 律师执业行为是否依法规范，不仅影响律师职业形象、国家法治形象，而且影响公众对法治的信仰、对社会公平正义的信心。因此，律师理所应当对法律和规则保持足够的敬畏心，这是律师规范执业过程中坚决不能动摇的主线。 在执业过程中，律师需要遵循哪些规范？面对“不可为”的情况，律师将受到怎样的处罚？本期，一同梳理“禁止律师违规炒作案件”这一律师执业规范。 律师自媒体言论的自由与边界 7月10日，中央网信办秘书局发布《关于加强“自媒体”管理的通知》，要求压实网站平台信息内容管理主体责任，严防假冒仿冒行为，加强信息真实性管理，限制违规行为获利等，推动形成良好网络舆论生态。近年来，我国自媒体高速发展，执业律师在自媒体上的言论表达也呈现出多样化态势。由于律师职业的特殊性，律师言论较普通公民的言论更具有社会影响力。 当下，少数律师热衷于借助网络自媒体平台就案件、事件发表不当言论，违规披露案情，违规炒作案件，不仅对社会公众理解是非曲直、公平正义、民主法治具有重要影响，也关系到广大群众如何感知律师队伍形象，更影响到司法公信力。 加强限制，《规则》出台 作为中国特色社会主义法治工作者，律师肩负着维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平正义的重任。因此，律师发表言论更应当依法、客观、公正、审慎。 从监管层面看，虽然《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）和相关规章对违规炒作案件作出过规定，但缺少关于此类行为明确细化的规定。为加强行业自律，促进行业规范健康发展，依据《律师法》等相关法律法规和行业规范，全国律协在深入调研论证、广泛听取意见的基础上，研究制定了《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》（以下简称《规则》），并在2021年10月15日的第十届全国律协常务理事会第二次（扩大）会议上审议通过了该《规则》。 《规则》中明确提出，律师及其所在律师事务所不得违规炒作案件，未经法庭许可，案件承办律师不得对庭审活动进行录音、录像、摄影，或者对外传（直）播庭审情况；不得通过接受采访、撰写文章、发表评论或者其他方式，对外披露未经公开的庭审细节和情况。 律师违规炒作案件的范围该如何界定？ 《规则》一经发布，便得到司法界及公众的共识。人们完全能够理解制定《规则》的初衷，然而，它带来另一个疑问：律师的“违规炒作案件”究竟该如何界定？ 全国律协副会长蒋敏对违规炒作案件的情形作出解读： 1.通过联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援或借个案研讨之名，制造舆论压力，影响案件依法办理； 2.通过媒体、自媒体等平台就案件进行歪曲、有误导性的宣传、评论，以转发、评论等方式炒作误导性、虚假性、推测性的信息； 3.侮辱、诽谤办案人员、对方当事人及其他诉讼参与人，或者通过披露有损办案人员、当事人及其他利害关系人隐私等不正当方式； 4.歪曲、丑化办案人员、当事人及其他诉讼参与人形象； 5.以未成年人案件为噱头进行宣传，煽动舆论，制造影响； 6.煽动、教唆当事人或其他人员通过网络等传播媒介对案件发表不当评论，制造影响，向办案机关施压； 7.其他以不正当方式违规炒作案件的情形。 燃气安全燃气安全燃气安全以身试法，他们被立案调查！ 1. “杭州保姆纵火案” 杭州保姆纵火案被告人辩护律师利用网络炒作案件，被行政处罚。 2017年12月22日，就杭州保姆纵火案庭审过程中，被告人辩护律师退庭一事，某省司法厅调查组初步认定，该律师涉嫌在庭审中不遵守法庭纪律，未经许可擅自退庭，干扰诉讼正常进行，利用网络炒作案件，造成严重社会影响。根据相关规定，司法行政机关决定对该律师涉嫌违规执业行为予以行政处罚。 2. 律师协会公开发布的部分案例 1.某市律师泄露不公开审理案件案情，被律协处分。 2013年12月2日，某市律师协会对某市强奸案被告人辩护律师涉嫌泄露当事人隐私、不当披露案件信息等违规行为正式立案调查。该起强奸案同时涉及未成年人犯罪，均属于不公开审理案件范畴。但该案在审判过程中，不仅被告人辩护律师的辩护词在网上泄露，被害人的姓名也被公布。 2014年1月，该律师在新浪微博上自曝受到公开谴责处分并贴出公开申辩书，同时将印有大红色的“XX市律师协会”抬头的处分决定书全部拍照贴在微博上。文件中显示，调查人员是律师协会执业纪律与执业调处委员会，2013年12月2日正式立案调查。经过该律师及其律所申辩，并召开听证会，审查终结后于2014年1月13日作出处分决定。该律协认为，这名执业律师将庭审情况以微博、博客向媒体披露的方式公之于众，无异于向所有不能旁听的人员公布庭审情况，违反了不公开审理案件的诉讼制度。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。 2.某市律师代理涉黑涉恶及重大敏感性案件审判阶段在网络炒作案件，被律协处分。 某市律师接受委托代理一起涉黑涉恶案件，在案件的审判阶段，擅自将案件部分信息上传至个人微博并对案件部分内容进行不实评论。查实后，该市律师协会给予该律师中止会员权利六个月的行业处分，司法行政机关给予其停止执业六个月的行政处罚。 律师披露案情时应当注意什么？ 公众和媒体对某些热点案件比较关注，律师披露案情时要注意什么？全国律协副会长蒋敏对此问题作出说明： 1.针对公开审理案件，明确规定了不得披露、散布通过会见、阅卷、调查取证等执业活动获取的可能影响案件依法办理的重要信息、证据材料； 2.针对不公开审理案件，明确规定不得披露、散布除法律准许公开外的信息、材料。 燃气安全约束自身，合理合法发布庭外言论 《规则》中规定了律师、律师事务所对党和国家重大决策部署、公共事件和涉法问题等发表评论，应当依法、客观、公正、审慎。对此，蒋敏介绍：不得通过散布违背党的路线方针政策，否定中国共产党的领导、否定中国特色社会主义法治的言论，攻击、诋毁党和国家重大决策部署；制造舆论，煽动对党和政府的不满情绪，激化社会矛盾；明显违背社会公序良俗；发表与律师职业身份不符，严重损害律师职业形象的评论等方式进行违规炒作。 不少律师认为，律师庭外言论是场内控辩的延伸，是一种诉讼策略。庭外言论是律师补充言论的一种，在辩护中能起到一定的作用。合理合法的庭外言论，是律师维护当事人合法权益的重要手段，是人民群众知情权、监督权的重要保障。因此，面对案件、事件，律师、律师事务所在媒体、自媒体等平台，以文字、音频、视频等方式发表评论意见时，应当依法、客观、公正、审慎，核实信息的真实性，确保意见专业合法。 全国律协制定出台《中华全国律师协会关于禁止违规炒作案件的规则（试行）》是推进全面依法治国、促进司法公正的内在要求，是深化律师行业突出问题专项治理成果、推进行业规范健康发展的重要举措，也是维护诚信公平的良好执业环境、提升律师行业良好社会形象的客观需要。全市律师和律师事务所应当充分认识《规则》出台的重要意义，准确理解并严格执行《规则》，把《规则》的各项内容和要求落实到执业活动的全过程、各环节，广大律师更要自觉谨言慎行，严守法纪底线，对违反《规则》行为坚决说“不”！

（2020）最高法行申11753号：依据《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等规定，国有土地使用权出让合同属于行政协议。从签订主体看，签订国有土地使用权出让合同的一方是土地管理部门，系行政主体；从目的要素看，此类协议是为了实现公共利益或者国家对有限的土地资源合理、有效利用的管理目标；从双方权利义务关系看，此类协议与行政机关履行行政职责或者完成行政管理任务密切相关，行政机关在协议的签订和履行中享有基于社会公共利益或者法定事由单方收回土地等权利。原审法院认定，A公司与B市资源局于2011年7月签订的编号2011-50《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称案涉合同）是行政协议，属于行政诉讼的受案范围，符合法律规定。 （2020）最高法民终897号：《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》并未明确将国有建设用地使用权出让合同纳入行政协议的范围。因此，根据上述法律和司法解释的规定，当事人认为案涉《国有建设用地使用权出让合同》属于民事合同，并据此主张权利，具有法律依据，本院予以支持。 随后，杨茂琼律师以两个国有土地使用权出让合同纠纷案件为例，对行民交叉案件中救济途径的选择错误、准确把握民事交易的目的、准确把握可诉的行政行为的要件等内容作了讲解。 杨茂琼律师认为，民事诉讼是通过对民事权利义务关系的直接审理实现其功能，行政诉讼则是通过审查行政行为合法性的路径，间接评价原告的民事权利和利益。律师在分析行民交叉、确定行民顺序、选择行民程序时，既应考虑诉讼程序的交叉结构，也要将目光投向诉讼程序背后实体法律关系的交叉结构，区分形式交叉和实质交叉，精准定位实质性争议内容，从而降低诉讼风险，甚至可以直接避免没有必要的诉讼。