我国实施食品召回制度的可行性分析

【论文摘要】
我国《食品安全法》第53条确立了食品召回制度，然而其可行性仍然值得商榷。本文从以下三个方面论证：首先，考察我国食品召回制度在构成要件上的欠缺。第二，论证我国食品召回的配套法律制度缺陷。第三，通过考察社会经济环境，揭示企业社会责任状况对食品召回制度实施的制约作用。
【关键词】食品召回 食品安全 立法
召回制度起源于美国的汽车伤人案件，随后应用到可能对大众造成伤害的食品、药品等领域。美国最早在侵权法中将召回作为一种法定义务纳入产品责任体系。欧盟各国也依据1985年《关于产品责任的指令》、1992年《欧洲产品安全指令》制订了产品安全法，确立了生产者、销售者的“产品观察义务”。我国建立产品召回制度比发达国家晚。国家质检总局分别在2004年和2007年颁布《缺陷汽车产品召回管理规定》、《食品召回管理规定》（以下简称《召回规定》）。2009通过《食品安全法》以法律的形式确定了食品召回制度。其立法初衷主要包括三个方面：一是为消费者的身体健康和生命安全提供预防性保障措施。二是把食品生产者作为保障食品安全的第一责任人。三是提高监管执法的主动性。尽管如此，召回制度的实施仍然面临许多障碍。鉴于我国调整缺陷产品召回的立法思路拟采取按照产品类别分别立法的模式，故有必要从制度本体、配套制度和社会经济环境等角度进行剖析和反思我国食品召回的制度现状，为专门立法提供必要的学理基础：
一、制度本体的缺陷：基于构成要件的分析
食品召回是指食品生产者按照规定程序，对由其生产原因造成的某一批次或类别的不安全食品，通过换货、退货、补充或修正消费说明等方式，及时消除或减少食品安全危害的活动。美国是最早建立食品召回制度的国家，在长期的实践中形成了主动召回和责令召回两种召回方式。从发达国家立法实践看，完备的食品召回制度主要包括缺陷食品的法律界定、召回的适用范围、召回主体、召回方式、召回等级、召回层面、召回程序等项要件。我国的食品召回制度起步比较晚。1995年颁布的《食品卫生法》第42条的“公告收回”制度。即针对生产经营禁止生产经营食品的行为，采取“责令停止生产经营，立即公告收回”，销毁食品、没收违法所得并处罚款等处罚措施。充其量说它还只是现行“责令召回”制度的雏形。我国现行的食品召回制度的主要法源有两个：其一是2007年国家质检总局颁布的《召回规定》，它确立了我国不安全食品召回制度的基本框架。其二是《食品安全法》第53、72、85条，以及《食品安全法实施条例》第33条规定的食品召回制度。两者在立法的依据、层级、理念和具体制度层面存在较大差距。更不是简单的上位法与下位法之间的关系，这就需要在日后作进一步的立法协调。综合来看，我国食品召回制度在构造上存在以下不足：
（一）适用范围不明确
《食品安全法》规定召回的前提是食品不符合安全标准。食品安全标准是保证食品安全的重要技术支撑，它涉及食品及相关产品中危害人体健康物质的限量规定、食品添加剂的品种、使用范围和用量等等内容，门类众多。究竟应该理解为国家标准、行业标准还是企业标准，并没有更为细化的规定。我国食品安全标准政出多门，缺乏有效统一的管理机制，不能适应迅速发展的食品产业。???因此，应当限定召回的适用范围是不安全的、污染的、标签标错的与制造商产品说明书不一致的产品以及忽视了过敏原和其他危险因素的警告等不符合食品安全标准的产品。在这方面，《召回规定》第三条使用了“不安全食品”的概念，笔者认为比较恰当，所谓“不安全食品”指有证据证明对人体健康已经或可能造成危害的食品，包括：（一）安全已经诱发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害甚至死亡的食品；（二）可能引发食品污染、食源性疾病或对人体健康造成危害的食品；（三）含有对特定人群可能引发健康危害的成份而在食品标签和说明书上未予以标识，或标识不全、不明确的食品；（四）有关法律、法规规定的其他不安全食品。因此，应当在后续立法中吸收上述概念的合理成分，把召回适用范围确定在“缺陷食品”的范畴之内，通过采用“列举加限定”的立法技术，使得召回范围更加明确。
（二）召回类型不统一
尽管《召回规定》与《食品安全法》均规定了自愿召回和责令召回。但是由于立法依据的不同，在制度设计上难以协调一致。《召回规定》中的主动召回是指“确认食品属于应当召回的不安全食品的，食品生产者应当立即停止生产和销售不安全食品。”另据《召回规定》第17条的规定：“经食品安全危害调查和评估，确认属于生产原因造成的不安全食品的，应当确定召回级别，实施召回。”可见，评估是主动召回的前提条件。而《食品安全法》第53条规定的自愿召回是指“食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准”之后即可启动的召回行为。而这里的“发现”是不是涵盖了《召回规定》第13条规定的自查、自评估，以及接到质监部门通知后的调查和评估呢? 国家制度层面没有给出明确说法。
（三）召回层次与“分段监管”的冲突
鉴于缺陷食品的分布状况，召回可以分为多个层次：批发层次，即召回延伸程度达到进口商、批发商。零售层次，即召回延伸到零售商层面。消费、使用层次，即延伸到消费者或使用该食品的生产经营者层面。鉴于此，国外的食品召回多由一个政府监管部门管辖。例如，澳大利亚、新西兰由食品标准局（FASNZ）主导进行。美国按照品种进行“两分”：食品安全检验局（FSIS）主要负责监督肉、禽和蛋类产品的召回，FDA负责前者管辖范围以外的召回。???我国《食品安全法》确定了“分段监管为主、品种监管为辅”的监管体制。质量监督、工商行政管理和国家食品药品监督管理部门依法分别对食品生产、食品流通、餐饮服务活动实施监督管理。这是否意味着需要根据不同的召回层次来确定相应的监管部门呢？进言之，如果召回必须区分不同层次，那么召回并非专属质监部门一家监管，还可能涉及工商、食品药品监管部门。由于不同地区的地方政府在执法权限的划分上可能存在不同的制度安排，因此同一类食品的召回，由于存在不同的召回层次，在不同地区可能由不同的监管部门实施监管，这无疑会加大协调的难度。
（四）召回程序有待明确
召回程序对于召回的效果影响很大，因此倍受发达国家的关注。美国的召回程序通常涉及企业报告、风险评估、召回计划的制定与实施、召回效果评估等内容。我国《召回规定》虽然也专章规定了食品危害的调查和评估、召回的实施、评估与监督等方面的内容，但是总体而言比较粗疏，施行难度较大。特别是对于信息发布环节规定得不够具体。《召回规定》第21条规定，食品生产者向社会发布食品召回有关信息，应当按照有关法律法规和国家质检总局有关规定，向省级以上质监部门报告。但是没有进一步规定企业应该选择什么渠道和时机发布召回食品的信息，这就难以保障召回的社会效果。
（五）法律责任
发达国家对于企业食品召回的责任规定都比较严厉。除了高额罚款之外，不执行强制召回的企业还有可能面临刑事处罚。加拿大《食品检验局法》规定，企业不执行食品召回令将被视为犯罪，将会被判处不超过5万美元的罚金或者不超过6个月的监禁或者二者并罚。我国《食品安全法》只规定了召回的行政责任，对于违规企业的威慑力甚微。《召回规定》第40条也只是原则性地规定了与食品召回有关的公务人员、专家的刑事责任，并未考虑肇事企业主管人员或者直接责任人员的刑事责任问题。
二、配套制度的制约
发达国家食品召回制度通常有若干配套制度提供支撑。其中，溯源制度和信息发布制度显得尤为重要，并且两者具有互为依托、相辅相成的关系：
（一）食品溯源制度
食品溯源制度是食品召回制度的基础。它有助于迅速查明不安全食品所在，为召回提供可靠基础。完善的溯源系统是美国等发达国家缺陷食品召回制度有效实施的社会基础。根据国际食品法典委员会(CAC)与国际标准化组织(ISO)指出，可追溯性是指：“通过登记的识别码，对商品或行为的历史和使用或位置予以追踪的能力。”欧盟颁布的178/2002号法令中把食品的可追溯性定义为“对一种食品在生产、加工、销售各个阶段的踪迹均可追溯查寻”。即食品在整个生产和流通过程都可以找到踪迹。我国的《召回规定》第8条的规定，食品生产者应当建立完善的产品质量安全档案和相关管理制度，应当准确记录并保存生产环节中的原辅料采购、生产加工、储运、销售以及产品标识等信息，保存消费者投诉、食源性疾病事故、食品污染事故记录，以及食品危害纠纷信息等档案。这可以视为我国食品溯源制度的雏形，但是由于没有将其纳入《食品安全法》，更没有相应的法律责任，对于企业的约束力相当有限。
（二）食品安全信息公布制度
风险沟通和交换，是食品安全监管的重要原则之一。消费者获取食品的安全信息，食品生产者安全生产，政府监管部门的食品安全监管也离不开食品安全信息的公布。食品召回的有效实施需要政府监管部门、生产商、经销商、消费者密切沟通和协调。因此，监管部门和企业应当采用信息化手段，及时披露食品安全风险具有至关重要的作用。我国《食品安全法》第82、83条规定了食品安全的信息公布、报告和通报制度。主要是针对监管者的管理需求做了一些“顶层设计”，并未具体到食品召回制度层面，充其量是规定质监、工商等监管部门依照各自的职权公布日常监管信息。因此，能否建构一条通畅的食品召回信息渠道还是一个未知数。无独有偶，这一问题在美国也没有很好解决。根据对消费者群体的调查，由于FDA和FSIS的发布信息途径单一，社会知悉程度比较低。这一问题在我国大部分城市食品安全监管执法中也比较突出。仅就笔者对北京市的调研而言，由于监管部门通常在官方网站上公布相关食品安全信息，而这些网站从浏览量、信息更新频率到查询方式等等都不够理想，直接妨碍了广大社会公众特别是食品消费者及时、准确和便捷地获取有关信息。因此，可以预测现行的信息公布机制对于食品召回的支持力度依然十分有限。
三、食品企业社会责任状况的制约
任何法律制度实施都必须顺应其所处的社会经济和文化氛围。食品召回制度促使食品生产商、进口商和经营商在召回而产生的经济损失与提高食品质量而增加的成本之间进行博弈。它一方面可以督促食品生产企业承担社会责任，另一方面食品企业也会因实施召回蒙受经济损失。宏观而言，食品企业的总体结构和社会责任状况对召回制度的实施有着根本性的制约作用。首先，从产业结构看，我国食品生产企业一个最显著的特点就是规模小、数量多且分布广泛。根据我国《食品质量安全白皮书》，目前，全国共有食品生产加工企业44.8万家。其中规模以上企业2.6万家，产品市场占有率为72%，产量和销售收入占主导地位；规模以下、10人以上企业6.9万家，产品市场占有率为18.7%；10人以下小企业小作坊35.3万家，产品市场占有率为9.3%。???分散式的非正规食品加工企业在食品生产中未能完全遵守食品安全标准，甚至某些食品外包装上缺乏最基本的标识，更何况裸装食品。而且小作坊式的家庭加工企业在食品生产过程中与个人生活糅杂在一起，根本没有关注食品卫生。食品加工企业的这一特点导致食品出现问题之后，难以溯源，即使监管部门的监管力度再大，食品召回也无从谈起。
更值得关注的是，食品生产者、经营者对于召回制度普遍存在较大的抵触情绪。具体表现是：食品企业普遍存在着一些落后甚至扭曲的观念：其一，认为食品召回意味着企业声誉受损，不到万不得已不实施。其二，认为食品召回的成本过高，影响食品企业实施食品召回制度。我们还没有充分的证据断言当前我国的食品企业缺乏社会责任，更不能牵强附会地把食品召回制度遭到的冷遇归咎于食品生产者和经营者。不过，的确需要认真分析法律制度的不完善与企业社会责任感缺乏之间的特殊关系。美国《财富》杂志的一项调查表明：缺乏成熟的法律法规体系是中国企业履行社会责任的最大障碍。???笔者认为这项结论的启示性在于：与其说食品企业缺乏社会责任，倒不如说是由于召回制度的缺陷使得企业不知道该如何承担责任！从这个意义上讲，召回制度在立法建构过程中的先天不足使得企业缺乏必要的行动指南，无法预见经营行为的法律后果，进而无法真正担当“第一责任人”的重要角色。
综上所述，我国食品召回制度的进步意义是毋庸置疑的，但是以《食品安全法》为出发点的后续制度建设也必须经历漫长的制度积累。其间，立法者应当并重以强调制裁为特征的“硬法”和以强调具体操作规程的“软法”。正如世界卫生组织和世界粮农组织在《确保食品安全和质量：加强国家食品控制体系导则》所述：现在食品法律在尽可能的程度上不仅包括确保食品安全的法律权力和手段，而且允许政府食品管理部门在食品安全控制体系中规划预防性措施。
参考文献
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