债务人与第三人同时提供物保，债权人能否选择先执行后者受偿？

一、案例概述
近期在笔者代理的某金融机构信托贷款抵押纠纷案件中，贷款人向借款人发放了一笔信托贷款，借款人以自己名下持有的股权提供质押，同时另一家公司以名下房产提供抵押，上述质押、抵押均办理了登记。现贷款逾期，该机构准备起诉借款人与抵押人。经查，出借人与借款人、抵押人均没有约定债权实现顺序。考虑到股权届时可能不易变价，受该金融机构委托后，希望代其论证能否向法院申请先就抵押房产的拍卖、变卖款优先受偿，不足部分再就借款人质押的股权优先受偿。
二、案例分析
笔者认为该问题的本质在于未约定债权实现顺序时，对于主债务人提供的物的担保（股权质押）与第三人提供的物保并存的，债权人有无权利选择债权实现顺序。对此，有两种截然对立的观点。
观点一：债权人有权先执行第三人受偿
该观点认为债权人有权利在债务人提供的物保与第三人提供的物保二者之间任意选择受偿顺序，即认为案例中的金融机构有权主张先对第三人提供的抵押房产拍卖、变卖以优先实现债权，而无需等到借款人质押的股权被处置后仍不能清偿债权时才能行使抵押权。该观点认为我国《民法典》第392条（即原《物权法》第176条）仅对于债务人提供的物保与第三人提供的人保并存，在未约定债权实现顺序的情况下，债权人应当先就债务人提供的物保实现债权；对于第三人提供的物保与第三人提供的人保并存的，债权人则有权在该物保与人保之间选择债权实现顺序。换而言之，该法条对于债务人自己提供的物保与第三人提供的物保并存时债权人实现债权有无先后顺序的问题，则并未规定。根据法无禁止即自由，债权人当然有权选择先就第三人提供的抵押财产主张优先受偿。另外，根据《民法典》第394条（对应原《物权法》第179条）关于抵押权的定义，在债务人不履行到期债务时，债权人有权就抵押财产优先受偿。债务人与抵押人均有义务向债权人清偿债务，二者系连带债务人，债权人有权请求部分或者全部债务人履行债务。当然，观点一最直接的法律依据是《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第75条第2款。该款规定：“同一债权有两个以上的抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债券份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。”
例如，四川省高级人民法院（2020）川执监90号执行裁定书（裁判日期：2020年9月29日）。四川省高院认为该案的争议焦点是债务人提供的抵押物船舶和第三人提供的抵押物船舶并存的情况下，执行法院的执行顺位问题。由于两抵押人未对抵押物的受偿顺位进行约定，故依照《担保法司法解释》第75条第2、3款的规定，在抵偿顺位不明的情况下，抵押权人选择对第三人提供的船舶行使抵押权，并请求执行法院予以评估、拍卖，只要不超过该船舶抵押担保数额，就不违反法律规定。故第三人提出申诉，认为应先处置主债务人抵押的船舶，不足部分再处置第三人抵押的船舶的，于法无据，本院不予支持。
再如，佛山市中级人民法院（2019）粤06执复19号执行裁定书（裁判日期：2019年3月20日）。在该案中，顺德法院作为异议法院认为既然各方就债权清偿顺序未作约定，应按《物权法》第176条规定的顺序清偿，即先以主债务人提供的抵押房产变现清偿债务，不足部分以第三人提供的涉案房产变现清偿债务。顺德法院在执行过程中，在主债务人提供的抵押房产未予变现的情况下对第三人名下涉案房产进行处分不当，应予纠正。随后该案进入复议程序，佛山中院认为第三人作为抵押人并非承担补充清偿责任，而是以其提供的抵押财产承担直接清偿责任。执行法院在执行中并不存在执行顺序问题，即可以同时执行，也可以先执行第三人提供的抵押财产。《物权法》第176条规定的情形，亦并非对主债务人抵押物与担保人抵押物并存时执行顺序的先后所作规定。根据担保法司法解释第75条第2款，即第三人提出的应先执行主债务人的抵押财产，后执行其设定抵押财产的主张，没有法律依据。
观点二：债权人无权先执行第三人受偿
该观点认为债权人应当先就债务人提供的物保实现债权，若不能实现或不能完全实现债权的，此时债权人才能就第三人提供的物保在不能清偿的范围内受偿。即认为案例中的金融机构在未就借款人质押的股权进行拍卖、变卖以优先受偿前，不能对第三人提供的抵押房产受偿。该观点主要是从物权法第176条的立法目的出发，认为债务人自己才是最终的责任承担者，在没有约定债权实现顺序的情况下，为了避免其他担保人在代偿之后再向债务人进行繁琐的追偿，基于公平原则与诉讼经济的考虑，债权人应当先就债务人提供的物保进行处置受偿，仍不足的，方可向第三人求偿。
例如：最高人民法院（2017）最高法民终964号二审判决书（裁判日期：2018年2月12日）。在该案中，一审法院吉林省高院认为《物权法》第176条仅在于确定物的担保与保证人的实现顺序问题，本案应依据《担保法司法解释》第75条第2款审查当事人是否具有实现抵押权的特别约定。经审查，由于并无特别约定，故提供抵押的第三人主张债权人在实现抵押权时具有先后顺序的不能成立，并判令债权人有权对直接该第三人提供的抵押财产进行优先受偿。后该案进入二审，最高法院认为关于债权人实现抵押权的顺序问题，依据《物权法》第176条，混合担保中债权人实现债权的顺序应为有约定按约定，没有约定时债权人应首先就债务人提供的物的担保实现债权，其他担保义务人对先以债务人提供的物的担保实现债权存在顺位信赖利益。依据《物权法》第194条第2款（笔者注：对应《民法典》第409条第2款）关于“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”的规定，亦可以认定立法保护其他担保义务人的此种顺位信赖利益，这体现了债务人承担最终责任的原则以及民法的公平原则，也避免了日后追索的繁琐，有利于节约诉讼成本。据此，因本案当事人之间未约定债权实现的顺序，债权人应在主债权范围内，先以主债务人提供的抵押物实现债权，所得价款不足以清偿债务的情况下，可以继续对第三人提供的抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。原一审判决确认债权人可以就第三人提供的抵押物行使抵押权，但未确定该抵押权实现的顺序，存在不当，本院依法予以纠正。
又如：最高人民法院（2017）最高法民终230号二审判决书（裁判日期：2017年12月20日）。在该案中，最高院认为从《物权法》第176条关于共同担保责任的立法本意看，债权人优先就债务人的物的担保实现债权，可以避免提供担保的第三人承担担保责任后向债务人的追偿及可能由此形成的不必要成本。故在本案债权既有债务人自己提供的物的担保又有第三人提供的物的担保情形下，债权人应先就债务人提供的物的担保实现债权。并且，最高院还指出债务人是案涉债务承担者，在其自己提供物的担保情形下，若债权人不优先就该物的担保实现债权，却转而要求就第三人提供的物的担保或人的担保实现债权，有违公平原则。
再如：重庆市第四中级人民法院（2020）渝04民初56号判决书。该案例收录在《人民司法·案例》2022年第8期[1]。
三、笔者观点
笔者认同上述观点二。
对于上文分析的问题，在《民法典》实施之后本不该再生争议。因为观点一主要的法律依据就是《担保法司法解释》第75条第2款，但是在《民法典》实施后，《担保法司法解释》已经废止，关于债务人与第三人分别提供抵押，债权人在实现权利时有无权利选择执行顺序，应依据《民法典》第392条（原《物权法》第176条）背后原理进行处理。
但是，最高人民法院民二庭在编写的《民法典担保制度司法解释理解与适用》关于《担保法司法解释》未被《民法典》及《担保制度司法解释》采纳的条文还能否沿袭原来审判思路的部分（见该书第681页），认为《担保法司法解释》第75条第2款“符合《民法典》精神，可以沿袭原审判思路”。本文一开始提到的案例，可能会因该意见再次陷入争议。对此，笔者认为即使《担保法司法解释》第75条第2款的审判思路仍能继续沿袭，也应该对该法条中的“同一债权有两个以上抵押人的”进行目的性限缩解释，即此处的抵押人应当不包括主债务人在内，而是指主债务人之外的第三人。如此解释，才不会与《民法典》第392条体现的原理相冲突。
至此，可能仍有人认为《民法典》第392条并未将债务人提供的物保与第三人提供的物保并存这一情形包括在内，在未约定债权实现顺序的情况下，债权人应先就债务人的抵押财产处置受偿的观点没有法律依据。对此，让人不禁联想到《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号，已于2021年1月1日废止）。该批复第一条规定承包人享有的建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，第二条规定商品房消费者生存权优先于建设工程价款优先受偿权，对于商品房消费者生存权与抵押权之间的关系却并未作出规定。但是，并不妨碍长期以来的司法实践认为商品房消费者生存权优先于抵押权。如果用数学符号来形象体现推导过程，则是因为建设工程价款优先受偿权＞抵押权，商品房消费者生存权＞建设工程价款优先受偿权，所以商品房消费者生存权＞建设工程价款优先受偿权＞抵押权。
同理，在没有约定债权实现顺序，债权人实现担保权利的顺序问题上，根据《民法典》第392条规定的“债务人提供的物保＞第三人提供的人保”以及“第三人提供的物保＝第三人提供的人保”，则可以推导出“债务人提供的物保＞第三人提供的人保＝第三人提供的物保”。因此，借用数学上的这一推导公式，或许有助于澄清这一问题，终止争议。
四、结语
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，这是霍姆斯大法官耳熟能详的名言。但是，霍姆斯不是说逻辑不重要，其主要是想指出这样一种谬误，即认为在法律发展中唯一发挥作用的力量是逻辑。[2]如果在文章分析的这个问题上完全忽略逻辑，其实这样的争辩不具有太多价值。本文认为第三人提供的物保与第三人提供的人保，除了具体的担保形式不同，二者并无本质区别。在债权人实现权利的顺序问题上，并没有理由区别对待，即在没有约定债权实现方式的情况下，第三人与保证人一样，均具有顺位利益。
注 释：
[1]该文刊登在《人民司法·案例》2022年第8期（总第955期），作者黄飞、周余，文章标题“混合担保责任的履行顺位”。
[2]详见2016年8月12日《人民法院报》刊登的文章“经验比逻辑更重要吗？”，作者牟治伟。