工程款结算之“背靠背”条款

引言
工程款结算之“背靠背”条款的主要内容为，发包人向承包人支付工程款后，承包人方向分包人（实际施工人）（下文分包人包含实际施工人）支付工程款。基于“背靠背”条款，承包人将发包人拒绝支付工程款、逾期支付工程款、工程款支付不能的风险转移给了分包人。分包人虽明知前述风险，但出于获取交易机会的考量，大多会同意缔结“背靠背”条款。当发包人未支付工程款时，承包人是否有权依据“背靠背”条款抗辩分包人工程款支付请求权。前述问题涉及到承包人与分包人利益保护的平衡及建筑工程施工市场秩序的维护。笔者从“背靠背”条款的性质、效力及适用三个方面对前述问题予以简要分析。
一、“背靠背”条款的性质—并非附条件条款
理论界和司法实务界，多认为“背靠背”条款属于附条件条款。即承包人是否应履行工程款支付义务，取决于发包人支付工程款的条件是否已成就。笔者认为，“背靠背”条款的性质并非附条件条款。具体理由如下：
第一，运用文义解释方法，无法直接得出发包人支付工程款系承包人工程款支付的前提条件的结论。即只要发包人未支付工程款的，“背靠背”条款不发生效力，承包人就不具有工程款支付义务。依据《民法典》第142条第1款、第466条第1款关于合同条款解释的规定，承包人签订“背靠背”条款的主要目的在于，取得时间利益，降低承包人自身的资金成本压力，应无不予支付工程款的意思。分包人虽同意签订“背靠背”条款，一方面是出于获取交易机会考量，另一方面认为承包人以发包人未支付工程款为由延期支付工程款在其可容忍的范围内，但无免除承包人工程款支付义务的意思。
第二，基于平衡承包人、分包人利益保护的立法目的考量，也无法作出“背靠背”条款属于附条件条款的结论。
如“背靠背”条款属于附条件条款，当发包人未支付工程款时，“背靠背”条款则不发生效力。依据《民法典》第157条的规定，获取施工成果的主体是发包人，承包人不具有返还义务，而且分包人工程款损失承包人并无过错，分包人也无权向承包人主张损失赔偿。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条的规定，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。举重以明轻，合法分包人（非法分包人可以实际施工人身份向发包人主张工程款支付）虽可依据前述司法解释向发包人主张工程款支付。但是，当发包人陷入资金困难，无法支付工程款时，分包人工程款权益则得不到任何维护，承包人也可通过“背靠背”条款将工程款无法结算的风险完全转移给了分包人。那么，在分包人未放弃向承包人主张工程款支付权利，且分包人本就处于相对弱势地位的情形下，认定“背靠背”条款属于附条件条款，这样一来，立法保护的天平则未免过于向承包人倾斜，也极易诱发承包人利用“背靠背”条款逃避工程款支付，有违公平原则，也不利于建筑工程施工市场秩序的维护。
第三，“背靠背”条款属于附条件条款之所以成为通说，主要原因在于，当承包人怠于履行催告发包人支付工程款义务时，如认定“背靠背”条款属于附条件条款，分包人则可依据《民法典》第159条的规定，以承包人不正当阻止条件成就为由，主张发包人支付工程款的条件已成就，承包人应向分包人支付工程款 。然，笔者认为，承包人怠于履行催告发包人支付工程款义务，分包人工程款支付请求权成就的法律依据并非前述法律规定，而是基于诚实信用原则及《民法典》第509条第2款，具体理由详见下文。因此，前述关于“背靠背”条款属于附条件条款的理由不成立。
基于前述分析可知，“背靠背”条款性质难以认定为附条件条款，承包人不得以发包人未支付工程款为由，主张其并不具有工程款支付义务。
二、“背靠背”条款的效力—有效
“背靠背”条款的效力直接决定了承包人能否依据该条款抗辩分包人工程款支付请求权。主张“背靠背”条款无效理由主要有二：一是，发包人是否支付工程款、工程款支付时间等，影响分包人工程款支付请求权的行使，突破了合同的相对性，应认定无效；二是，“背靠背”条款的缔结，系基于承包人的优势地位及分包人迫于获取交易机会压力共同促成的，不利于分包人权益保护，严重有违公平原则，应认定无效。笔者认为，前述理由均不成立，“背靠背”条款合法有效。
（一）“背靠背”条款不存在法定无效事由。
合同效力的认定，关系到市场主体是否能够依据自己的意志实施民事法律行为，最终影响市场经济的发展。故，认定“背靠背”条款无效应有明确的法律依据。
1、法律法规并未明确禁止缔结“背靠背”条款，“背靠背”条款不违背公序良俗，不损害社会公共利益，也不存在其他合同无效的法定事由。
2、“背靠背”条款虽涉及发包人，但未突破合同相对性，即使突破合同相对性也并非无效。
“背靠背”条款仅约定承包人收到发包人工程款后，方履行向分包人支付工程款的义务，但不具有由发包人向分包人支付工程款的意思，并未突破合同相对性。另，《民法典》第522条、523条明确规定了向第三人履行债务、由第三人履行债务，前述规定均突破了合同相对性，但合法有效。有鉴于此，“背靠背”条款虽涉及发包人，但未突破合同相对性。而且，突破合同相对性也非合同无效的法定事由。
3、分包人虽处于相对弱势地位，但分包人完全有权拒绝缔结“背靠背”条款。分包人同意签订“背靠背”条款系在充分衡量风险与收益后作出的商业选择，并不存在显失公平之说。而且，违反公平原则也非合同无效事由，而仅是可撤销事由。
（二）“背靠背”条款系合同双方关于交易的合理安排，司法应充分尊重当事人意思自治，在无法定无效事由的情形下，不应轻易认定“背靠背”条款无效，否则有违契约自由原则，不利于社会主义市场经济的发展。
（三）“背靠背”条款符合权责一致原则。
《建筑法》第29条第2款规定，承包人与分包人就分包工程向发包人承担连带责任。如分包人逾期施工、工程质量存在问题等，发包人有权向承包人拒付工程款，并主张损失赔偿责任。因此，从这个角度看，“发包人支付工程款后，分包人方可向承包人主张工程款支付”的“背靠背”条款符合权责一致原则，并不存在明显不公情形。
三、“背靠背”条款的适用
（一）依据诚实信用原则，采取合理措施督促发包人支付工程款系承包人附随义务，承包人未履行前述附随义务的，无权抗辩分包人工程款支付请求权。
虽“背靠背”条款非附条件条款，发包人未支付工程款，分包人对承包人的工程款支付请求权并不消灭。但是，是否只要发包人未支付工程款，承包人就有权无限期拖延工程款支付时间？笔者认为，前述问题的回答是否定的。
《民法典》第509条第2款规定，依据诚实信用原则，合同当事人应当根据合同的性质、目的和交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。在建设工程施工合同纠纷中，发包人和承包人关于工程款支付标准、支付时间的约定及发包人是否支付了工程款等事实，分包人一般是不知道的。而且，基于合同相对性原则，也是由承包人向发包人主张工程款支付请求权。因此，依据前述法律规定，当发包人逾期足额支付工程款的，承包人负有积极向发包人主张支付工程款的义务。承包人未履行前述义务的，即使发包人未支付工程款，分包人要求承包人支付工程款的，人民法院应予支持。法律法规虽未明确规定承包人怠于履行积极向发包人主张支付工程款义务。但，基于《民法典》第509条第2款的立法目的、参照《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》第11条的规定，应可得出前述结论。
（二）“背靠背”条款合法有效，且承包人已履行积极向发包人主张支付工程款义务的，基于意思自治原则，承包人享有期限利益，发包人未支付工程款的，承包人有权以此为由抗辩分包人工程款支付请求权。
（三）建设工程施工合同无效，“背靠背”条款无效，承包人无权以发包人未付工程款为由，主张有权拒付分包人工程款。
依据《民法典》第153条第1款、第791条第2款和第3款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第1条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的、违法分包的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，“背靠背”条款是否有效？《民法典》第507条规定，合同无效不影响合同中有关争议解决方法条款的效力。参照最高人民法院（2018）最高法民终624号案的裁判观点：“解决争议方法的条款，应当是指当事人在合同中约定用来解决争议的手段和途径的条款，如仲裁条款、协议选择受诉法院条款、选择处理涉外合同争议所适用的法律的条款（即法律适用条款）等”，可知，“背靠背”条款并不属于争议解决方法条款。
另，《民法典》第793条第1款规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。前述“参照合同关于工程价款的约定”是否包含“背靠背”条款？最高人民法院在（2013）民一终字第93号中认为：“参照合同关于工程价款的约定，主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”笔者赞同最高人民法院前述裁判观点。《民法典》第793条第1款的立法目的在于，平衡社会公共利益与施工人利益，并未涉及承包人利益保护。因此，承包人无法依据《民法典》第793条第1款主张“背靠背”条款无效，抗辩分包人工程款支付请求权。
综上，建设工程施工合同无效，“背靠背”条款无效，承包人不得依据该条款抗辩分包人工程款支付请求权。
四、结语
准确适用“背靠背”条款，实现承包人、分包人利益保护的平衡。统一“背靠背”条款的性质、效力及适用条件的认定标准系准确适用“背靠背”条款中亟待解决的问题。否则，难免出现矛盾裁判，有违司法同案同判原则，降低了司法的可预见性，平衡承包人、分包人利益保护的立法目的也将难以实现。