指导合伙人：杨强、傅前明
《民法典》及配套的司法解释（以下民法典规范）正式生效已有将近半年，其对金融机构信贷业务的深层次影响日渐暴露。兰台律师在服务金融客户的过程中，发现了民法典规范影响信贷业务的若干高频问题，为此进行总结与分析，以期引起金融机构的关注和重视。
一问：金融机构对法人客户时是否承担格式合同合理提示义务？
（一）法条
1．《民法典》第496条规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”
2．第497条规定，“有下列情形之一的，该格式条款无效：（一）具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形；（二）提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利；（三）提供格式条款一方排除对方主要权利。”
（二）解析
格式条款的立法原意，在于确保避免他主决定，尊重自主决定。格式条款的辨识要点，是预先拟定和未经协商。格式条款之前也出现在《消费者权益保护法》26条中，但《消费者权益保护法》仅限于企业与自然人之间的小额交易，但在将格式条款的限制规范纳入民法典合同编后，则属于合同的一般规则，也许意味着，B to B和C to C的合同，也同样要受其规制。
（三）实务应用
金融机构面向自然人开展的业务，要充分重视对格式条款的解读，在将文本加黑加粗重点解读的基础上，可以通过弹窗、专人解读等其他方式，进一步向消费者重点说明。而对于法人机构业务，受格式合同影响较小，但如果金融机构较为强势的情况下，仍存在法人借款人在争议中使用格式条款进行抗辩的风险。
建议在使用业务合同中通过：（1）加粗加黑进行提示；（2）由己方对接人进行说明并留存记录；（3）留存双方交换意见、修改痕迹的记录等，证明对方应该已注意到相关条款等方式降低风险。
二问：贷款合同的利率应该怎么表述？
（一）法条
1．《民法典》第680条规定“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定”。
2．《中国人民银行关于明示贷款年化利率的公告》（简称“《3号公告》”）规定，“一、所有从事贷款业务的机构，在网站、移动端应用程序、宣传海报等渠道进行营销时，应当以明显的方式向借款人展示年化利率，并在签订贷款合同时载明,也可根据需要同时展示日利率、月利率等信息，但不应比年化利率更明显……三、贷款年化利率应以对借款人收取的所有贷款成本与其实际占用的贷款本金的比例计算，并折算为年化形式。其中，贷款成本应包括利息及与贷款直接相关的各类费用。贷款本金应在贷款合同或其他债权凭证中载明。若采用分期偿还本金方式，则应以每期还款后剩余本金计算实际占用的贷款本金。四、贷款年化利率可采用复利或单利方法计算。复利计算方法即内部收益率法，具体示例见附件。采用单利计算方法的，应说明是单利。”
（二）解析
很多金融机构都会存有疑问，民间借贷利率上限是否适用金融机构？在之前的实践中，参考4倍LPR判决的案件频现，但随着《最高人民法院关于新民间借贷司法解释适用范围问题的批复》的发布，规定“经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定”应当会对在先的裁判思路产生一定的影响，甚至于导致结果的重大差异。
（三）实务应用
理论上讲，中国人民银行公告[2021]第3号公告仅适用于“金融消费者”，根据《金融消费者保护办法》的规定，“金融消费者”是指购买、使用金融产品或服务的自然人-----因此原则上《3号公告》实质的适用范围应排除了对公贷款。但在3号文的适用并没有官方明确的解释前，建议对公贷款依旧明示使用单利或复利并明示年化利率。
三问：最高额保证中的最高额债权的范围是怎样的？
（一）法条
1．《民法典》第420条规定，“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
2．《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《<民法典>担保制度解释》）第15条规定，“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。”
（二）解析
最高额债权的范围原则上是全部债权的总和不超过最高额债权，但利息、罚息、违约金等可能会随着时间的推移增加，对金融机构较为不利，因此在《<民法典>担保制度解释》中预留了“当事人另有约定除外”的空间。
（三）实务应用
在涉及最高额担保的合同中，明确所担保的债权为“最高本金为XXX，基于该主债权之本金所发生的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属于被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。”
四问：法定代表人越权签订的担保合同是否一定无效？
（一）法条
《<民法典>担保制度解释》第7条规定，“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。
法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”
（二）解析
法定代表人越权订立的担保合同的效力，取决于相对人是否善意。善意的标准，在《<民法典>担保制度解释》中相比于《九民纪要》要求的“形式审查”更进一步，要求了“合理的审查”，一般而言，审查公司决议，判断有权机构（股东会、董事会，还是经理层）、判断表决的比例是否达到标准、应回避的股东/董事是否回避等均属于合理审查的标准。但即使相对人非善意，担保合同一定无效吗？不发生效力不等于无效，相比于《九民纪要》中直接规定越权担保无效，此条是效果的判断，而非效力的判断，即行为不归属于公司，与《民法典》171条无权代理对本人不发生效力的逻辑一致，并给与了补正的空间。
（三）实务应用
对于担保合同，和适用于担保规则的其他合同，要重点审查1）是否有决议；2）决议的出具机构是否符合公司章程的规定；3）决议的实质和程序，会议通知、召开方式、回避表决、表决通过比例等，是否符合法律法规和公司章程的规定。但上市公司担保，另有要求，详见下文。
五问：上市公司对外担保有什么特殊要求？
（一）法条
《<民法典>担保制度解释》第9条规定，“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。”
（二）解析
《<民法典>担保制度解释》有关上市公司对外担保的新规既与最高院从《九民纪要》伊始确定的审判思路一脉相承，也是与国务院2020年10月发布的《国务院关于进一步提高上市公司质量的意见》（国发[2020]14号）文件精神遥相呼应，其核心是解决实践中一些上市公司的法定代表人越权代表公司提供担保导致上市公司资产被掏空，进而严重损害广大中小投资者利益的问题。《<民法典>担保制度解释》背景下，债权人在接受担保前对上市公司公开披露的关于担保事项已决议的信息进行事前审查实质上已成为债权人与上市公司间担保合同有效的充要条件，且《<民法典>担保制度解释》对于上市公司对外提供担保进行了特别规定；由此，可以看出，上市公司对外担保，在效力认定上比一般封闭性公司要严格得多。
（三）实务应用
在信贷评审阶段，对于上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司和股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司提供担保的，除出具内部决议外，还需按规定履行相应的公开披露义务，并将前述主体按照法律法规、交易所规则履行公开披露义务作为银行贷款项目的合同签订条件或放款条件。
六问：贷款合同和担保合同未统一约定仲裁时如何确定纠纷管辖权？
（一）法条
《<民法典>担保制度解释》第21条规定，“主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。
债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。”
（二）解析
简而言之，在管辖存在冲突的情况下的解决方式是“有仲裁随仲裁，无仲裁从随主。”
区分：对于一般保证的，单独起诉债务人——按照贷款合同法院管辖；单独起诉保证人——有先诉抗辩权；同时起诉债务人和保证人，法院对保证合同无管辖权。对于连带保证的，单独起诉债务人——按照贷款合同法院管辖；单独起诉保证人——法院无管辖权；同时起诉债务人和保证人，法院对保证合同无管辖权。
（三）实务应用
金融机构应统一贷款合同和担保合同的管辖，贷款合同项下的一切担保、通知等其他合同，都与贷款合同约定的管辖条款一致。
七问：要求保证人在保证期间届满后出具的承诺书能够续保吗？
（一）法条
《<民法典>担保制度解释》第34条规定，“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。
债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。”
（二）解析
1．关于本条“特别审查”的适用问题。
本条第一款规定，“人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明”，以及本条第二款规定“债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭”，是否应当理解为人民法院应当依职权主动审查和裁判？答案是肯定的。
2．关于本条中的“但书规定”的讨论。
本条第二款后段“保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外”，应如何理解？
保证期间与诉讼期间的法律性质完全不同。在诉讼期间中实体权利并未消灭，但保证期间届满后实体权利已消灭，此时即使在保证书、通知书上签字盖章，也不能到达重新恢复实体权利的目的，除非能订立新的保证合同。
（三）实务应用
金融机构在贷后管理过程中，应及时在保证期间内行使权利，避免因保证期间届满而丧失实体权利。
八问：如何识别增信函件中的“保证”与“债务加入”？
（一）法条
1．《民法典》第552条规定，“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
2．《<民法典>担保制度解释》第36条规定，“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。”
（二）解析
1．关于本条中“保证”与“债务加入”的识别辨析。
本条关于保证和债务加入的区分，采用的是“意思表示说”，即需要查明相关方是担保的意思表示，还是债务加入的意思表示，进而判断具体情况是否符合相应的构成要件。此外，在学理上还有“利益存在说”，相关方对债务人债务有利益的，为债务加入，无利益的，为保证。
2．关于本条中“保证”与“债务加入”法律责任辨析。
采用的本条从法律效果、责任轻重上看，保证可分为一般保证、连带保证，是有次序利益的，同时还受追偿权、保证期间等条款的保护；而债务加入，则等同于债务人，既不存在次序利益，也无法得到追偿权、保证期间保护，故一般而言，债务加入的责任更重。
（三）实务应用
金融机构应当对第三人出具的增信函件的文字进行审核，判断其意思表示，对于比较模糊的表述，尽量要求其更改，或要求借款人提供其他增信措施。
对于内部决议的审核，应当先予识别是属于保证还是债务加入，再对第三人的决议进行相应审核。
九问：担保物权人是否可以自行处置担保物？
（一）法条
1．《民法典》第410条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。”
2．《<民法典>担保制度解释》第45条规定，“当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。
当事人依照民事诉讼法有关‘实现担保物权案件’的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理：（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。
债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。”
（二）解析
《民法典》410条规定，“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”但《民法典》410条并未明确是否应允许当事人自行拍卖，还是必须要诉诸司法拍卖，对此《<民法典>担保制度解释》第44条第一款对上述问题给出了肯定的答复，允许当事人事先约定担保物权人可以自行将担保财产折价或者自行拍卖、变卖并就所得价款优先受偿。同时，为便捷担保财产的处置，使担保权人更高效的实现权利，《<民法典>担保制度解释》第44条第2款规定，“在担保合同约定了仲裁条款但双方无实质争议的情形下，可直接申请法院启动担保物权实现程序。”
（三）实务应用
对担保财产自行处置，是基于约定而非法定的处置方式，因此金融机构应该在相关担保合同中明确，在发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，金融机构作为抵押权人可以自行选择拍卖或变卖并就所得价款优先受偿。
十问：动产抵押还是可靠的信用结构吗？
（一）法条
1．《民法典》第403条规定，“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”；第404条规定，“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
2．《<民法典>担保制度解释》第54条，“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。”
（二）解析
1．本部分两个条款主要涉及未经登记的动产抵押权的对抗效力问题。《物权法》第一百八十八条仅规定了几类特定动产抵押权的设立规则，而对其他动产，《物权法》未规定统一的抵押权设立规则，需适用《担保法》第四十三条规定的“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效；当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”《民法典》第四百零三条统一了动产抵押的设立规则。以动产抵押的，采取登记对抗主义，抵押权自抵押合同生效时设立，未经抵押权登记的，动产抵押权亦设立，但不能对抗善意第三人。
2．《物权法》第一百八十九条第二款明确设立在先的动产浮动抵押，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。《民法典》第四百零四条将该规则扩大适用于整个动产抵押领域，指向的动产抵押人不仅限于企业，本条系动产抵押权登记对抗效力的例外，符合条件的买受人可阻断抵押权的追及效力。如果在动产抵押过程中，抵押人在与他人进行正常的经营活动，对抵押财产与对方当事人进行交易，对方已经支付了合理价款（不再严格区分相对人的善意和恶意），取得了该抵押财产的，这些抵押财产就不再是抵押权的客体，抵押权人对其不能主张抵押权。
（三）实务应用
1．依据《民法典》第四百零三条的规定，即便动产抵押权没有办理登记亦可以对抗其他一般债权人，但是，相关业务人员应当充分认识到抵押登记的重要性，结合相关规章制度的相关规定，严格办理抵押登记事项，落实框架文本（《抵押合同》2019年版）中诸如“（抵押人的义务）抵押人应根据本合同第十条的约定向抵押登记机构办理登记，并在登记完成后 个营业日（谈判确定）内，抵押人应将抵押物产权（处分权）凭证或能够证明抵押权已有效登记的证明文件交抵押权人收执”等相关条款要求，避免出现未经登记的动产抵押不能对抗善意第三人，进而导致项目信用结构落空的情况。
2．《民法典》第四百零四条削弱了抵押权人对动产抵押物的控制力，动产抵押融资业务的风险明显加大。因此，对于新增贷款项目，不再将此类动产抵押作为主要信用结构；对于已经风险暴露的动产抵押项目，应及时提起诉讼并申请对动产抵押物采取财产保全措施，阻断抵押人转让动产抵押物的可能，避免金融机构动产抵押担保被悬空风险。