“以房抵债”协议的效力问题及法律风险

前言
“以房抵债”即债权人与债务人协商约定，若债务人到期不履行债务或者无法履行债务的，将以债务人或经第三人同意的第三人所有的房产折价归债权人所有，用以清偿债务。在当前房地产低迷的背景下，“以房抵债”成为债权人（例如房地产融资机构、房地产上游供应商和施工单位）用来保障自身资产安全的常见交易模式。由于“以房抵债”涉及物权、合同、担保等众多法律关系，同时还会涉及侵害其他债权人的利益，以及涉及禁止流押、流质等强制性法律规定等，导致以房抵债在理论和实践中争议很大，产生的纠纷也很多。本文将在梳理有关法律规定和相关学说的基础上，分析“以房抵债”协议的效力问题，提出签订“以房抵债”的一些法律建议。
01、“以房抵债”协议的效力
在讨论“以房抵债”的法律风险前，首先要搞清楚“以房抵债”是什么。关于以物抵债的性质，理论和实务中均曾存在争议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释》第二十八条第一款的规定：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，如无法定无效或者未生效的情形，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭。债务人未按照约定履行以物抵债协议，债权人选择请求债务人履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。并且，最高人民法院于2019年11月8日颁布施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），也明确提到了“以物抵债”协议的效力是依据债务履行期限是否届满而进行区分的。
因此，“以房抵债”协议主要分为两类：一是债务履行期届满前的“以房抵债”协议，二是债务履行期届满后的“以房抵债”协议。
（一）债务履行期届满前签订的“以房抵债”协议无效，债权人无权要求债务人交付。
多数观点认为，依据《中华人民共和民法典》第四百零一条规定，“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿”；第四百二十八条规定，“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿”。《九民纪要》第七十一条的规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。”因类似于担保领域的流押、流质契约，以及可能构成让与担保，将导致“以房抵债”协议无效。
（二）债务履行期届满后签订的“以房抵债”协议有效，在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应尊重当事人的意思自治。
《九民纪要》第四十四条第一款规定，“当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。”在审查“以房抵债”协议效力时，法院会特别注意审查抵债协议是否影响了第三人的合法权益、是否存在虚假交易的可能性。特别是在目前房地产市场低迷的大背景下，债务人或已成为老赖、抵债房产或已被查封，法院更会着重对此进行审查。在未出现上述情形时，一般应认定以房抵债协议有效。
02、债务履行期届满后签订的“以房抵债”协议的法律风险
“以物抵债”协议不直接产生物权变动的法律效果。对于抵债房产，债权人和债务人除具有物权变动的债权合意外，还需要进行转移登记方可产生物权变动的效果。也就是说，债务履行期限届满后达成“以房抵债”协议，协议有效，但在房产过户登记之前不能产生抵债的法律效果，也无法通过法院调解书赋予“以物抵债”协议的强制执行效力。
《九民会议纪要》第四十四条第二款规定，“当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。”根据这一规定，法院认为债务履行期限届满后当事人达成的“以房抵债”协议，因完全具备履行条件，没有必要由法院出具调解书。
“以房抵债”协议的优先权低于无过错买受人、消费者购房人的优先权。
最高人民法院于2023年4月20日发布了《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（法释〔2023〕1号，以下简称“《商品房消费者权利保护批复》”），《商品房消费者权利保护批复》的出台进一步明确商品房消费者“超级优先”权利保护制度规则，反映了国家对于商品房消费者权益保障的重视。按照《商品房消费者权利保护批复》的意见，商品房消费者的房屋交付请求权/价款返还请求权＞（优先于）建设工程价款优先受偿权＞（优先于）抵押权＞（优先于）其他债权的权利保护顺位，将商品房消费者的权益保障放在首位。这对于一般的债权人来说，又进一步减少了“以房抵债”协议实现的可能性。
03、签订“以房抵债”协议的实务建议
1、根据《九民纪要》中对债务履行期限届满前签订的以物抵债协议之规定，债务人应当避免在债务履行期限届满前签订“以房抵债”协议，避免抵债协议被法院认定无效的法律风险。
2、债权人应审慎签订“以房抵债”协议，要事前查询抵债房产相关权属信息，避免该房产上存在影响过户或使用的其他权利障碍。
3、债权人和债务人可以根据当地不动产主管部门的要求和房产实际承受主体的情况，在抵债协议之外，另外签订房屋买卖合同。
4、协议签订后，债权人应当和债务人协商尽快办理房产的交付、过户登记手续，因为只有登记办理后，债权人才能真正取得抵债房产的物权。