国企管理人员渎职犯罪研究之非法经营同类营业罪

国有公司、企业的董事、经理，作为国家授权或委托经营、管理国有资产的人员，应当忠实履行职务，维持国有公司、企业的正常运行，保障国有资产保值、增值。国有公司的董事、经理拥有管理公司的权力，熟知公司、企业的生产经营情况，如果允许其在国有公司、企业外与该公司、企业同类竞业，则存在国有公司、企业的董事、经理为谋取个人私利而损害国有公司、企业的利益的巨大风险。
《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”
《中华人民共和国刑法》进一步对其中的国有公司、企业董事、经理的同类竞业行为进行刑事规制，《刑法》第一百六十五条之规定，非法经营同类营业罪，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益的行为。本罪主要具有以下特征：
一、本罪是特殊主体犯罪，只有具备国有公司、企业的董事、经理身份的人才能构成本罪，不具备国有公司、企业的董事、经理身份的人，不能单独构成本罪，只能作为本罪的共犯受到刑事处罚。
根据《公司法》的规定，“董事”是指公司、企业董事会的组成人员，由于董事会的成立要履行特定的法律程序，因此在司法实践中对“董事”身份的认定一般不会产生歧义。“经理”因其在日常生活中被广泛使用，如副经理、分公司经理、项目经理等，外延不甚明确，因此在实践中对“经理”的理解存在较大分歧，主要存在两种观点。
一种意见认为，按照刑法规制的合理性和必要性的要求，对“经理”一词不宜作出扩大解释，本罪中的“经理”应当仅指国有公司、企业中负责全面经营管理工作的经理，包括总经理和具有法人资格的子公司经理，其职权是依照法律程序赋予的，它的性质和范围受到《公司法》的严格规定和约束。
另一种意见认为，以《刑法》第一百六十五条的立法本意看，其所禁止的是国有公司、企业董事、经理利用职务之便的同类竞业行为。因此，对该犯罪主体的理解，不应以身份论，而应以职权论，即依职权行使国有公司，企业决策以及经营管理的人员，均可成为该犯罪的主体。
从在Alpha查询到的9个案例来看，已有判决对犯罪主体的身份叙述主要为董事长、总经理、副总经理。同时，也有将“销售部党支部书记兼副部长”“民营企业经理”作为本罪共犯追究刑事责任的案例。
【案例一】杨某、肖某非法经营同类营业罪案
冷水江市人民法院（2018）湘1381刑初39号
案情介绍：
2001年6月4日，锡矿山矿务局（全民所有制）整体改制为闪星公司，系国有独资企业。闪星公司股权发生多次变更，2006年9月至今，闪星公司为国有控股公司。2006年8月29日成立北京闪星公司，2005年5月10日成立广州闪星公司，2004年10月20日成立上海闪星公司。北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司原为闪星公司和职工共同持股的销售子公司，2011年成为闪星公司的全资子公司，负责闪星公司产品区域销售工作。
被告人杨某自2009年3月20日至2015年案发时止任北京闪星公司经理（副部级），负责北京闪星公司的全盘工作。被告人刘某吾自2007年8月8日起至2015年案发时止任上海闪星公司经理（副部级），负责上海闪星公司的全盘工作。被告人肖某自2010年10月19日起至2015年案发时止任闪星公司销售部党支部书记兼副经理。被告人刘某斌自2006年12月起任北京闪星公司董事长，2012年12月31日退休。同案人王某自2011年11月10日起至2015年案发时止任广州闪星公司经理（副部级），负责广州闪星公司的全盘工作。被告人张某林，案发前系长沙申特环保科技有限公司（非国有企业）经理。
2011年至2015年期间，杨某、王某、刘某吾、刘某斌、肖某、张某林及曾某仁、曾某（另案处理）等人采取在北京闪星公司、广州闪星公司、上海闪星公司与客户之间增加交易环节，获取非法利益。
裁判结果：
一、被告人杨某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十二万元；
二、被告人肖某犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元；
三、被告人刘某斌犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金八万元；
四、被告人刘某吾犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金八万元；
五、被告人张某林犯非法经营同类营业罪，判处罚金六万元。
律师观点
在本案中，被告人杨某职务为国有公司经理（副部级），被告人刘某吾职务为国有公司经理（副部级），被告人肖某职务为国有公司销售部党支部书记兼副经理。被告人刘某斌职务为国有公司董事长，案发前已退休。被告人张某林职务为（非国有企业）经理。不具备特殊身份的人与具备特殊身份的人共同实施本罪行为的，构成共同犯罪。上述被告人可以成立共犯，均以非法经营同类营业罪定罪处罚。同时，从上述案例可以看出，在犯罪行为发生时参与犯罪的，不论犯罪行为结束时是否已经退休，均不影响本罪构成，应依法承担刑事责任。
二、“同类营业”的含义
《刑法》第一百六十五条规定本罪行为为“利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益。”如何认定“同类营业”？在司法实践中对该问题从多维度进行认定，出现多种观点及意见。
（1）关于“同类营业”是否应当是本公司、企业注册登记核准的经营范围，主要有以下两种观点：
1、“同类营业”的范围应以国有公司、企业工商注册登记核准的经营范围为标准。
2、犯罪嫌疑人在所任职企业利用职务便利实际经营了工商核准注册登记外的经营范围的项目，而该项目不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营的规定，应当以实际经营项目作为“同类营业”范围的认定。
持第一种观点者认为：根据法律及工商登记管理规定，公司、企业必须在核准注册登记的范围内从事经营活动，对超出注册登记经营范围经营的，法律不予保护。国有公司、企业的经营范围更应当确定和规范，刑事犯罪对非法经营同类营业罪中的“同类营业”不应当做出超出法律规定的扩大和任意性解释。
持第二种观点者认为：《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）已明确当事人只要不违反国家限制经营、特许经营以及法律、法规禁止经营规定，超越经营范围订立合同，法院不因此认定无效。这就意味着此种情形下所任职企业的该项目经营行为和经营利益受到法律保护，行为人利用职务之便自己经营或为他人经营该相同项目，就具有违法性，符合非法经营同类营业罪的特怔。
（2）经营与所在公司相似的业务是否能认定为“同类营业”？
非法经营罪保护的法益是国有公司、企业的财产权益以及国家对公司的管理制度，利用职权便利经营同类营业势必造成不正当竞争，危害国家财产权益，故“生产经营范围相同的营业”当然包含在本罪的范围之类。但若经营与本公司业务具有相似性、具有链接关系的营业，与本公司的业务不存在竞争或利益冲突，则不属于非法经营“同类营业”。
综上，判断相同或类似的营业是否属于经营同类的营业，应当以行为人违背竞业禁止义务的同类营业行为与行为人所任职的国有企业、公司的营业行为是否构成现实性与可能性的竞争、损害等作为参考标准进行综合认定。
【案例二】薛某清非法经营同类营业罪案
湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01刑初96号
案情介绍：
2001年初，湖南日报社为了发展网络新闻事业，成立了湖南在线公司，该公司的股东为湖南日报社及湖南日报社实业总公司，注册资本300万元，其中湖南日报社出资270万元，湖南日报社实业总公司出资30万元，公司的性质为国有全资公司，被告人薛某清分别于2001年5月、2006年3月担任该公司副总经理、总经理，并负责该公司的广告营销工作。为了开拓湖南在线的广告营销业务，薛某清经人介绍认识了时任长沙卷烟厂市场部部长兼白某公司董事长的黄某3。在2004年7月至2007年初，被告人薛某清任职的湖南在线先后与长沙卷烟厂、白某公司签订了15份合同。这些合同的主要内容都是围绕白某烟草文化及白某烟草品牌的热点事项进行品牌策划、广告宣传等服务。长沙卷烟厂、白某公司向湖南在线支付相应的费用。
在此期间，被告人薛某清萌生了自己私人开办公司，与湖南在线一起分摊长沙卷烟厂、白某公司业务，以取得更多个人利益的想法。2004年至2006年期间，薛某清以其亲属郑某、薛某1、薛某3、刘某1、刘某2等人名义先后成立了和达公司、和友公司、智健公司、华某2公司等四家私营公司，均由薛某清实际出资并控制。上述四家公司先后与长沙卷烟厂、白某公司签订十份合同，合同标的额共计1370万元。合同的内容主要也是围绕白某烟草文化及白某烟草品牌的热点事项进行品牌策划、广告宣传等服务。上述合同签订以后，被告人薛某清代表上述四家公司履行了部分合同义务。长沙卷烟厂、白某公司通过转账的方式向上述四家公司支付了全部合同款项共计1170万元人民币。
经湖南省天勤司法鉴定所鉴定，薛某清通过上述四家公司获取的总收入为1170万元人民币，总开支为296.337199万元人民币，获取的非法利润为873.662801万元人民币。
裁判结果：
被告人薛某清犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。
律师观点
被告人薛某清系国有公司的副总经理、总经理、董事，其促使白某卷烟厂、白某公司与其控制的四家私营公司签订广告合同，又利用湖南在线已刊发的软文和广告发布的资料为私营公司所用进行广告发布，均利用了其职务上的便利；湖南在线与四家私营公司的业务都是围绕白某烟草文化及白某烟草品牌的热点事项进行品牌策划、广告宣传等服务，属同类的营业，四家私营公司亦谋取了数额特别巨大的非法利益，其行为构成非法经营同类营业罪。
【案例三】朱某荣非法经营同类营业案
博罗县人民法院（2019）粤1322刑初661号
案情介绍：
自2005年开始，博罗县石湾镇人民政府通过石湾房地产公司开发石湾镇新城区兴业大道骑楼商业街项目，但由于土地征收、资金短缺等问题长期搁置。2009年间，时任石湾镇党委书记谭某将时任南部公司总经理被告人朱某荣介绍给周某明（国有企业经理，已另案处理），希望协调朱某荣投资盘活该项目。周某明考虑到该项目具有发展前景，在明知石湾房地产公司经营范围包括房地产开发的情况下，以承揽该项目后转让牟利为目的，两人议定由其与朱某荣二人分别借他人名义出资成立荣利公司。其中周某明以其茶庄员工陈某、邓某名义实际占股40%，朱某荣以张某2、朱某名义实际占股60%。然后由周某明利用职务便利，在隐瞒其系荣利公司实际出资人的情况下，协调并促使石湾镇人民政府领导班子会议通过同意将上述骑楼街项目交由荣利公司投资开发，并代表石湾房地产公司与荣利公司于2009年12月30日签订《项目开发协议》、于2010年12月30日签订《工程项目投资建设与回购合同书》，从而使得荣利公司在不具备开发实力和条件的情况下，顺利承揽了上述骑楼街项目及兴业大道第二标段工程项目。在拟定协议的过程中，周某明为保障自己合办公司的利益，代表石湾房地产公司设置了土地使用权担保条款等为荣利公司提供工程款支付保障。
2010年11月，因工程招标需要，周某明和朱某荣商议将公司注册资本增长至2000万元。此外，2009年至2011年间，周某明、朱某荣先后利用个人资金分别投资1070万元、1630万元用于上述项目的招标、土地拆迁盘整等开支，但由于实力不足、资金匮乏，无法继续投资开发该项目，朱某荣叫周某明联系陈某、邓某出资，但周某明提出再找其他人来合作或者把项目整体转让出去，并表明其可以给两个股东作主。
周某明、朱某荣经商议于2011年4月以整体转让荣利公司全部股份的形式，将上述骑楼街及附属道路工程全部项目连同投入成本溢价至5860万元转让给力天公司。截至案发，力天公司通过银行转账等方式共已支付了5805.74万元。至此，周某明、朱某荣通过上述手段共非法获利3105.74万元，朱某荣个人非法获利1855.74万元。
裁判结果：
被告人朱某荣犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200万元。（同案周某明已另案处理。）
律师观点
不具备特殊身份的人与国有企业经理共同犯本罪的，以非法经营同类营业罪定罪处罚。同时，本案中的“同类营业”是案涉国有企业经营范围中包含的“房地产开发”，被告人在明知石湾房地产公司经营范围包括房地产开发的情况下，以承揽该项目后转让牟利为目的，借他人名义出资成立荣利公司，并使荣利公司中标承揽工程，在过程中获取了非法利益。上述行为已构成非法经营同类营业罪。
三、“获取非法利益”的范围
从《刑法》第一百六十五条的规定来看，成立本罪需“获取非法利益”，但是，“获取非法利益”的犯罪金额计算标准应为国有公司的董事、经理的个人犯罪所得还是行为人所在公司的整体获利所得呢？司法实践中的相关案例对此问题作出了解答。
【案例四】陈某江、苑某琳非法经营同类营业罪案
上海市虹口区人民法院（2014）虹刑初字第875号
案情介绍：
2010年9月至2013年10月间，被告人陈某江与苑某琳结伙，经事先预谋，利用陈某江担任集运上海公司副总经理分管亚太部、欧洲部的职务便利，与该司时任欧洲部部长吕某、美洲部部长李丙以及朋友张某某等人（均另案处理）商议，共同出资成立了洋晨公司并实际参与经营管理。期间，陈某江利用其对日本航线、欧洲航线等其主管航线具有运价制定、调整优惠档次等审批权的职务便利（特别是占洋晨公司主体经营地位的日本航线，陈某江具有运价的最终审批权），违规审批给予洋晨公司（其中2010年9月至2011年11月期间，洋晨公司系以挂靠的上海银硕国际货运代理有限公司名义开展业务）较其它货代公司更为优惠的特殊运价或者更高操作费返还，使得洋晨公司在货运市场上得以凭借该较强的运价优势大量揽货，并逐渐成为集运上海公司日本航线的主要货代客户，从而获取高额非法利益。案发后，经上海复兴明方会计师事务所鉴定，2010年9月至2013年10月间，洋晨公司共计非法盈利人民币7,009,941.69元。
裁判结果：
法院认为，就非法经营同类营业罪的立法意图来看，本罪的设立目的主要就是为了实现国有公司、企业利益的最大化，防止不正当竞争，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利经营同类营业，造成的后果是自营、他营公司、企业获取利益，国有公司、企业遭受损害。因此，本罪中的非法利益应该是对本罪客体侵害程度的数量表现，也就是说，非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。如采取个人所得说，因为个人所得只是非法获利的一部分，在这种情况下，个人所得数额并不能全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，特别是一些国有公司、企业的董事、经理出于友情、亲情为他人经营，并不收取任何报酬，这又如何计算“个人所得”呢。可见，以个人所得为标准，不仅难以全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性，而且为行为人规避本罪的处罚提供了方便之门。综上，本罪中的非法利益应是指自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。
判决如下：一、被告人陈某江犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。
二、被告人苑某琳犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元。
律师观点
上述法院对非法经营同类营业罪中关于“获取非法利益”的认定进行了详细论述，认为非法利益数额应当全面反映非法经营同类营业行为的社会危害性。认为应指自营、他营公司、企业的非法获利，只有在他营公司、企业没有获利的情况下，非法利益才是指董事、经理的个人所得。符合刑法处罚此类行为的立法目的。
四、“非法经营同类营业罪”的立案标准
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（公通字[2010]第23号）第12条规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额在十万元以上的，应予立案追诉。
五、“非法经营同类营业罪”的量刑标准
从《刑法》第一百六十五条的规定来看，非法经营同类营业罪的量刑主要有两档：
1、数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
2、数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
从已检索案例分析，在已检索到的9件14人判决书中，第一档量刑幅度内判决的有10人，其中1人被单处罚金，另有6人刑期为一年或不足一年，且均被判处缓刑。第二档量刑幅度内判决的有4人，刑期从三年六个月至四年六个月不等；14人均被附加判处罚金，罚金数额从五至二百万元不等。
六、非法经营同类营业罪的管辖变化
本罪原本由公安机关管辖，监察委员会成立后，中央纪委国家监委于2018年4月17日印发了关于《国家监察委员会管辖规定（试行）》，将本罪改由监察委员会管辖。从检索到的案例来看，2019年的案件已改由监察委员会作为侦查主体，但2018年的案件均由公安机关作为侦查主体，原因可能是涉及的相关案件由公安机关已经开始进行侦查时，《国家监察委员会管辖规定（试行）》尚未出台，案件进入审查起诉、审判阶段时有关管辖的规定才发生相应变化。