前言
保证合同是《民法典》相较《合同法》分则中的十五类有名合同，新增的典型合同类型，《民法典》对保证制度的修改，相较于《担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）而言，更加系统和细化，在实务中更具操作性，比如《民法典》规定了保证方式无约定或约定不明的，推定为一般保证，在一定程度上加大了对保证人合法权益的保护以及保证人与债权人之间的利益平衡，下文将重点梳理和讨论其中变化较大的条文。
01 明确规定除债务人不履行到期债务外，当事人还可以约定其他需要履行保证义务的情形，扩展了保证合同意思自治的范围
《民法典》第681条是对保证合同概念的规定，本条明确规定除债务人不履行到期债务外，当事人还可以对其他需要履行保证义务的情形进行约定。此条修订是《民法典》继承了《物权法》对担保物权的规定，《物权法》中担保物权的实现条件有“发生当事人约定的实现担保物权的情形”之规定，《民法典》对同为债的担保方式的保证合同作出相同的规定，扩展了保证合同意思自治的范围，保持了法律体系的一致性。
02 保证合同的从属性及其例外：直接明确“法律另有规定的除外”，不允许当事人通过约定排除保证合同的从属性
《民法典》第682条从法律层面明确否定当事人可以通过约定排除保证合同的从属性，明确限于“法律另有规定的除外”。关于保证合同的从属性可以理解为，一是银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除保证合同从属性的约定，应当认定无效；二是从债权的产生、效力、范围与强度都不能超出主债权，超出部分的任何约定无效。
03 保证合同的形式
根据《民法典》第685条的规定，保证合同的形式主要有：(1) 单独订立的书面保证合同；(2) 主债权债务合同中的保证条款；(3) 第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议。
《民法典》未涉及《担保法司法解释》第22条第2款规定的主合同中没有保证条款时，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章时的保证效力问题。但司法实践中该情形较为常见，根据（2018）最高法民再294号的判决观点，在没有保证条款的前提下，签约时各方当事人实质上是否有承担保证责任的真实意思表示要比以保证人身份签字更为重要。
04 以公益为目的的主体不得作为保证人
《民法典》第683条是对保证人资格的规定，《民法典》修改了相关表述使之更加严谨，同时与《民法典》总则篇的定义保持一致。此外，《民法典》未对企业法人的分支机构及职能部门提供保证作出明确规定，实务中，分支机构能否提供保证可结合《九民纪要》就公司给他人提供担保的规则来进行认定。
根据《公司法》第16条及《九民纪要》关于公司为他人提供担保的规定，除《九民纪要》第19条规定的情形外，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。因此，分支机构及职能部门在履行完公司内部有效决议取得授权后，原则上可以对外提供保证。
05 保证方式无约定或约定不明的，推定为一般保证
《民法典》第686条规定保证方式无约定或约定不明的，推定为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，除《民法典》第687条规定的四种情形外，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。而连带责任保证相较于一般保证加重了保证人的责任，在没有约定保证方式的情况下，根据民事法律“就低不就高”的原则，不应推定为责任更重的连带责任保证，本次修订体现了债权人与保证人之间的利益平衡。同理，《民法典》第691条删除了《担保法》第21条第2款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的连带责任保证的相关规定。
06 一般保证人行使先诉抗辩权的例外情形
《民法典》第690条相较于《担保法》第14条，新增了第二款规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”。参照最高额抵押权的规定可以得出以下保证适用规则：第一，除债务人不履行到期债务的情形外，当事人可以在最高额保证合同中约定其他承担保证责任的情形。第二，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，当事人可以对保证责任的承担另行约定；第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额；第五，有下列情形之一的，最高额保证担保的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，债权人与保证人自最高额保证设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）债务人、保证人被宣告破产或者解散；（五）法律规定债权确定的其他情形。
07 最高额保证
《民法典》第690条相较于《担保法》第14条，新增了第二款规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”。参照最高额抵押权的规定可以得出以下保证适用规则：第一，除债务人不履行到期债务的情形外，当事人可以在最高额保证合同中约定其他承担保证责任的情形。第二，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，当事人可以对保证责任的承担另行约定；第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额；第五，有下列情形之一的，最高额保证担保的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，债权人与保证人自最高额保证设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）债务人、保证人被宣告破产或者解散；（五）法律规定债权确定的其他情形。
08 保证期间约定不明的，保证期间为六个月
《民法典》第692条规定债权人与保证人可以约定保证期间，但对没有约定或者约定不明确的，均推定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。《担保法》和《担保法司法解释》规定保证期间约定不明的，推定保证期间为两年，与没有约定保证期间的情形推定不同的保证期间，缺乏合理依据，且两年的保证期间使保证人的责任存在较长时间的不确定性，实际是加重了保证人的责任。《民法典》对保证期间约定不明情形下推定为六个月的规定，从保证人角度来说，有利于减轻保证人责任，对债权人来说，债权人在签订保证合同时应注意明确约定保证期间，否则在保证期间约定不明时应及时行权。
09 一般保证的诉讼时效从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算
《民法典》第694条规定从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效，这一起算点应是指债权人对债务人进行了诉讼或仲裁，并对其财产采取了强制措施仍不能实现债权之日。《担保法解释》第34条规定一般保证的诉讼时效自债权人对债务人提起的诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起计算。而《担保法》第17条第2款规定一般保证人先诉抗辩权于债务人财产强制执行仍不能履行时丧失，在此之前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。因此判决或裁决生效后、强制执行仍不能履行前这段期间，债权人事实上不享有请求一般保证人承担保证责任的权利，因此将这段期间计入诉讼时效期间，与诉讼时效制度的规定不符，减损了债权人的时效利益。《民法典》对此修订更有利于保障债权人的时效利益。
10 债务转移后保证责任承担可另行约定，第三人加入债务不影响保证人的保证责任
《民法典》第697条第一款新增债务转移后保证责任承担可另行约定。第二款新增第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。此款修订与《民法典》第552条债务加入的规则（即“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”）相衔接，第三人加入债务不会影响债务总额及保证责任的范围。
11 未规定连带共同保证的内部追偿权问题
《担保法》第12条、《担保法解释》第20条对连带共同保证的内部追偿权问题作出了明确的规定。但《民法典》第700条仅明确规定了保证人对债务人的追偿权，未就连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定。根据《民法典》第518条、第699条规定，保证人之间构成连带债务。《民法典》第519条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利……”《民法典》第178条第2款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因此，笔者认为，《民法典》第700条虽未对连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定，但根据《民法典》第519条、第178条相关规定，应享有内部追偿权。
12 保证人新增抗辩事由:债务人对债权人享有抵销权、撤销权的情形下保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任
《民法典》第702条新增保证人的抗辩事由，能够更好的保护保证人的利益。保证人拒绝承担保证责任的权利属于抗辩权，如债务人丧失撤销权、抵销权，保证人的抗辩权相应消灭。
保证合同是《民法典》相较《合同法》分则中的十五类有名合同，新增的典型合同类型，《民法典》对保证制度的修改，相较于《担保法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法司法解释》”）而言，更加系统和细化，在实务中更具操作性，比如《民法典》规定了保证方式无约定或约定不明的，推定为一般保证，在一定程度上加大了对保证人合法权益的保护以及保证人与债权人之间的利益平衡，下文将重点梳理和讨论其中变化较大的条文。
01 明确规定除债务人不履行到期债务外，当事人还可以约定其他需要履行保证义务的情形，扩展了保证合同意思自治的范围
《民法典》第681条是对保证合同概念的规定，本条明确规定除债务人不履行到期债务外，当事人还可以对其他需要履行保证义务的情形进行约定。此条修订是《民法典》继承了《物权法》对担保物权的规定，《物权法》中担保物权的实现条件有“发生当事人约定的实现担保物权的情形”之规定，《民法典》对同为债的担保方式的保证合同作出相同的规定，扩展了保证合同意思自治的范围，保持了法律体系的一致性。
02 保证合同的从属性及其例外：直接明确“法律另有规定的除外”，不允许当事人通过约定排除保证合同的从属性
《民法典》第682条从法律层面明确否定当事人可以通过约定排除保证合同的从属性，明确限于“法律另有规定的除外”。关于保证合同的从属性可以理解为，一是银行或者非银行金融机构之外的当事人开立的独立保函，以及当事人有关排除保证合同从属性的约定，应当认定无效；二是从债权的产生、效力、范围与强度都不能超出主债权，超出部分的任何约定无效。
03 保证合同的形式
根据《民法典》第685条的规定，保证合同的形式主要有：(1) 单独订立的书面保证合同；(2) 主债权债务合同中的保证条款；(3) 第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议。
《民法典》未涉及《担保法司法解释》第22条第2款规定的主合同中没有保证条款时，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章时的保证效力问题。但司法实践中该情形较为常见，根据（2018）最高法民再294号的判决观点，在没有保证条款的前提下，签约时各方当事人实质上是否有承担保证责任的真实意思表示要比以保证人身份签字更为重要。
04 以公益为目的的主体不得作为保证人
《民法典》第683条是对保证人资格的规定，《民法典》修改了相关表述使之更加严谨，同时与《民法典》总则篇的定义保持一致。此外，《民法典》未对企业法人的分支机构及职能部门提供保证作出明确规定，实务中，分支机构能否提供保证可结合《九民纪要》就公司给他人提供担保的规则来进行认定。
根据《公司法》第16条及《九民纪要》关于公司为他人提供担保的规定，除《九民纪要》第19条规定的情形外，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。因此，分支机构及职能部门在履行完公司内部有效决议取得授权后，原则上可以对外提供保证。
05 保证方式无约定或约定不明的，推定为一般保证
《民法典》第686条规定保证方式无约定或约定不明的，推定为一般保证。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，除《民法典》第687条规定的四种情形外，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,有权拒绝向债权人承担保证责任。而连带责任保证相较于一般保证加重了保证人的责任，在没有约定保证方式的情况下，根据民事法律“就低不就高”的原则，不应推定为责任更重的连带责任保证，本次修订体现了债权人与保证人之间的利益平衡。同理，《民法典》第691条删除了《担保法》第21条第2款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”的连带责任保证的相关规定。
06 一般保证人行使先诉抗辩权的例外情形
《民法典》第690条相较于《担保法》第14条，新增了第二款规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”。参照最高额抵押权的规定可以得出以下保证适用规则：第一，除债务人不履行到期债务的情形外，当事人可以在最高额保证合同中约定其他承担保证责任的情形。第二，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，当事人可以对保证责任的承担另行约定；第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额；第五，有下列情形之一的，最高额保证担保的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，债权人与保证人自最高额保证设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）债务人、保证人被宣告破产或者解散；（五）法律规定债权确定的其他情形。
07 最高额保证
《民法典》第690条相较于《担保法》第14条，新增了第二款规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定”。参照最高额抵押权的规定可以得出以下保证适用规则：第一，除债务人不履行到期债务的情形外，当事人可以在最高额保证合同中约定其他承担保证责任的情形。第二，最高额保证设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额保证担保的债权范围；第三，最高额保证担保的债权确定前，部分债权转让的，当事人可以对保证责任的承担另行约定；第四，最高额保证担保的债权确定前，债权人与保证人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额；第五，有下列情形之一的，最高额保证担保的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，债权人与保证人自最高额保证设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）债务人、保证人被宣告破产或者解散；（五）法律规定债权确定的其他情形。
08 保证期间约定不明的，保证期间为六个月
《民法典》第692条规定债权人与保证人可以约定保证期间，但对没有约定或者约定不明确的，均推定保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。《担保法》和《担保法司法解释》规定保证期间约定不明的，推定保证期间为两年，与没有约定保证期间的情形推定不同的保证期间，缺乏合理依据，且两年的保证期间使保证人的责任存在较长时间的不确定性，实际是加重了保证人的责任。《民法典》对保证期间约定不明情形下推定为六个月的规定，从保证人角度来说，有利于减轻保证人责任，对债权人来说，债权人在签订保证合同时应注意明确约定保证期间，否则在保证期间约定不明时应及时行权。
09 一般保证的诉讼时效从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起算
《民法典》第694条规定从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效，这一起算点应是指债权人对债务人进行了诉讼或仲裁，并对其财产采取了强制措施仍不能实现债权之日。《担保法解释》第34条规定一般保证的诉讼时效自债权人对债务人提起的诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起计算。而《担保法》第17条第2款规定一般保证人先诉抗辩权于债务人财产强制执行仍不能履行时丧失，在此之前，债权人要求保证人承担责任的，保证人有权拒绝。因此判决或裁决生效后、强制执行仍不能履行前这段期间，债权人事实上不享有请求一般保证人承担保证责任的权利，因此将这段期间计入诉讼时效期间，与诉讼时效制度的规定不符，减损了债权人的时效利益。《民法典》对此修订更有利于保障债权人的时效利益。
10 债务转移后保证责任承担可另行约定，第三人加入债务不影响保证人的保证责任
《民法典》第697条第一款新增债务转移后保证责任承担可另行约定。第二款新增第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。此款修订与《民法典》第552条债务加入的规则（即“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务”）相衔接，第三人加入债务不会影响债务总额及保证责任的范围。
11 未规定连带共同保证的内部追偿权问题
《担保法》第12条、《担保法解释》第20条对连带共同保证的内部追偿权问题作出了明确的规定。但《民法典》第700条仅明确规定了保证人对债务人的追偿权，未就连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定。根据《民法典》第518条、第699条规定，保证人之间构成连带债务。《民法典》第519条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利……”《民法典》第178条第2款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”因此，笔者认为，《民法典》第700条虽未对连带共同保证人之间的追偿权作出明确规定，但根据《民法典》第519条、第178条相关规定，应享有内部追偿权。
12 保证人新增抗辩事由:债务人对债权人享有抵销权、撤销权的情形下保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任
《民法典》第702条新增保证人的抗辩事由，能够更好的保护保证人的利益。保证人拒绝承担保证责任的权利属于抗辩权，如债务人丧失撤销权、抵销权，保证人的抗辩权相应消灭。